Administrating and governing. History of a distinction
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Keywords : Administration - acte de gouvernement - History of the Doctrine - government
The distinction between administrating and governing essentially lies on a doctrinal basis. This article aims to present its history since the XIXth century. The distinction appeared when the activity of the Executive started to outreach what could be considered as purely executive. It was also important to distinguish between acts that could be challenged in court and ones that could not. To establish this distinction, the authors of the doctrine used either a hierarchic criterion, or a political criterion, or a criterion opposing the exceptional to the ordinary, or a criterion based upon the juridical basis of the act. None of those criteria have garnered unanimous support, mainly because the doctrine prefers organic criteria that cannot be applied in this case.
1. La distinction entre l’administration et le gouvernement est assez récente. Elle n’apparaît en France qu’avec l’affaiblissement du légicentrisme. En effet, tant que l’on considère la loi comme l’expression de la volonté générale exprimée par le souverain, le pouvoir exécutif voit nécessairement son rôle limité à la seule exécution des lois. Il en découle, soit que le gouvernement n’existe pas, soit qu’il est assimilé à l’administration [1].
Dès les travaux préparatoires du Code civil, le légicentrisme dominant laisse place à un certain scepticisme législatif [2]. Ceci provoque d’abord, dans le champ du droit civil, une réhabilitation de la jurisprudence. L’article 4 du Code Napoléon oblige ainsi le juge à statuer lorsque la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante. Mais cela provoque aussi, dans le champ du droit constitutionnel, un renforcement du pouvoir exécutif. La Constitution du 25 décembre 1799 le consacre puisqu’elle confie aux trois consuls, non pas le pouvoir exécutif, mais le « gouvernement » (art. 39). C’est ce renforcement du rôle imparti aux organes exécutifs qui allait rendre nécessaire la distinction entre le gouvernement et l’administration, c’est-à-dire la distinction entre les fonctions gouvernementale et administrative.
Cette distinction peut être rattachée à certains textes juridiques. Elle peut l’être d’abord aux textes constitutionnels. En dehors de la Constitution du 25 décembre 1799 déjà citée, celle du 14 janvier 1852 dispose en son article 2 que le Président de la République, puis, à partir de décembre, l’Empereur, se voit confier le gouvernement de la France ; elle mentionne expressément qu’il « gouverne » (art. 3). Mais cette distinction peut être surtout rattachée au décret sur la décentralisation administrative du 25 mars 1852 dont les termes sont restés célèbres : « Considérant qu’on peut gouverner de loin, mais qu’on n’administre bien que de près ; qu’en conséquence, autant il importe de centraliser l’action gouvernementale de l’État, autant il est nécessaire de décentraliser l’action proprement administrative ».
Si la distinction entre le gouvernement et l’administration peut ainsi trouver un fondement dans quelques textes, elle demeure principalement doctrinale. Elle est pressentie par Sieyès dès la période révolutionnaire : « (...) je ne confonds point le pouvoir exécutif avec le gouvernement, affirme-t-il ; je regarde, au contraire, la division de ces deux pouvoirs, dans une République, comme une de ces vues qui appartiennent encore au progrès de la science ; c’est au temps à en dévoiler l’importance et à rendre justice. » [3] Il faudra attendre une trentaine d’années pour que la doctrine publiciste s’engage sur le chemin ainsi tracé. Dès la première édition de ses Institutes du droit administratif français (1829-1830) [4], le baron de Gérando distingue le « Gouvernement » et « l’administration civile et ordinaire ». Quelques années plus tard, Chauveau fait état de la distinction entre le « Pouvoir exécutif pur » et l’« Administration active » [5]. Au même moment, Henrion de Pansey oppose « la haute administration » ou « le gouvernement » à « l’administration proprement dite » [6].
2. Pourquoi rechercher une telle distinction ?
La première raison est que, le pouvoir exécutif se renforçant, il devenait de plus en plus difficile de ranger toutes les attributions exercées par lui sous le label « exécutif » sans faire perdre toute signification à cette notion. En effet, de nombreuses attributions des organes exécutifs sont étrangères à l’idée d’exécution. Il suffit pour s’en convaincre de penser aux compétences qui leur sont reconnues en matière diplomatique et militaire, ou à celles exprimant ce que Benjamin Constant appelle le « pouvoir neutre » [7] : nomination et destitution des ministres, sanction pour que les résolutions des assemblées aient force de loi, ajournement et dissolution des assemblées…
La seconde raison est que, du point de vue du contentieux, la jurisprudence commençait à distinguer les actes d’administration susceptibles de recours et les actes de gouvernement à l’égard desquels le juge administratif affirmait son incompétence. De nombreux auteurs vont alors utiliser la distinction entre les fonctions gouvernementale et administrative pour identifier l’acte de gouvernement et expliquer l’incompétence du juge administratif pour le connaître. C’est en ce sens que se prononcent par exemple Aucoc [8], Béquet [9], Hauriou [10], Ducrocq [11], Jacquelin [12], ou Appleton [13]. Soutenant cette idée, Edouard Laferrière écrit que la distinction entre les actes administratifs et les actes de gouvernement doit être déduite des « principes généraux du droit public » et de la « nature même des choses » ; et il poursuit en affirmant : « Ces deux espèces d’actes correspondent, en effet, à des attributions différentes du pouvoir exécutif : administrer et gouverner. » [14] Cette idée sera reprise au siècle suivant et en ces termes par René Capitant : « S’il y a, d’une part, des actes administratifs et, d’autre part, des actes de gouvernement, c’est bien que le pouvoir exécutif est double : d’une part, il comporte le pouvoir de faire des actes administratifs (c’est ce que nous appelons le pouvoir administratif) et d’autre part le pouvoir de faire des actes de gouvernement (c’est ce que nous appelons le pouvoir gouvernemental). » [15]
3. Comment les auteurs situent-ils la fonction gouvernementale par rapport aux autres fonctions étatiques ?
Selon un premier courant doctrinal, la fonction gouvernementale constituerait une branche de la fonction exécutive. Les auteurs peuvent alors soutenir cette idée à travers une conception, soit dualiste, soit tripartite, des fonctions étatiques. Les uns estiment qu’à côté du pouvoir législatif, existe seulement un pouvoir exécutif au sein duquel l’activité juridictionnelle est incluse et qui, dès lors, se subdivise en trois branches : l’administration, le gouvernement et la juridiction. C’est ce que pensent par exemple Foucart [16], Ducrocq [17], Le Bourgeois [18] ou Saint Girons [19]. Les autres, constatant la montée en puissance de l’activité juridictionnelle, refusent de faire rentrer cette dernière dans le pouvoir exécutif et préfèrent en faire un pouvoir de l’État à part entière ; mais ils maintiennent la distinction, au sein du pouvoir exécutif, entre le gouvernement et l’administration. Cette idée est notamment soutenue par Hauriou [20], Teissier [21] et Carré de Malberg [22].
À la différence de ce premier courant doctrinal, certains auteurs font de l’activité gouvernementale une fonction de l’État à part entière incombant à l’Exécutif, une fonction distincte des fonctions législative, juridictionnelle et administrative. Ces auteurs soutiennent donc une conception quadripartite des fonctions étatiques. Il en va ainsi du baron de Gérando qui, dans la seconde édition de ses Institutes du droit administratif français, distingue dans l’État quatre pouvoirs : l’autorité administrative, l’autorité législative, l’autorité judiciaire et ce qu’il appelle le « gouvernement politique de l’État » [23]. Cette conception quadripartite des fonctions étatiques sera reprise plus tard, en Allemagne par Jellinek [24] et en France par La Bigne de Villeneuve [25] ; elle sera encore soutenue plus récemment par René Capitant [26].
Quelle que soit la manière dont les auteurs intègrent la fonction gouvernementale dans la théorie générale des fonctions étatiques, tous estiment qu’il convient de la distinguer de la fonction administrative. Comment y procèdent-ils ?
Footnotes
[1] La position de Jean-Jacques Rousseau illustre cette dernière tendance : « J’appelle (...) gouvernement ou suprême administration l’exercice de la puissance exécutive et Prince ou magistrat l’homme ou le corps chargé de cette administration. » (J.-J. Rousseau, Du Contrat social ou Principes du droit politique, Livre 3, Chap. I.)
[2] En ce sens, P. Serrand, « La loi dans la pensée des rédacteurs du Code Napoléon », Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, 2006, n° 42, p. 31.
[3] Moniteur universel, thermidor an III, p. 1237 ; E. Sieyès, Opinion de Sieyès sur plusieurs articles des titres IV et V du projet de constitution, prononcée à la Convention le 2 thermidor de l’an troisième de la République, Imprimée par ordre de la Convention Nationale, Paris, Imprimerie nationale, thermidor an III, pp. 12 et 13.
[4] « L’autorité du Gouvernement, écrit-il, se distingue, surtout dans nos institutions présentes, de l’administration civile et ordinaire. » (J.-M. de Gérando, Institutes du droit administratif français, Paris, Nève, 1829-1830, t. I, n° LXXIII et LXXIV, p. 107.)
[5] A. Chauveau, Principes de compétence et de juridiction administratives, Paris, Cotillon et Durand, t. I, 1841, p. 2. V. aussi t. II, p. 3.
[6] P. P. N. Henrion de Pansey, Œuvres judiciaires, Paris, Dussillon, 1843, p. 213.
[7] « Le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire, sont trois ressorts qui doivent coopérer, chacun dans sa partie au mouvement général : mais quand ces ressorts dérangés se croisent, s’entre-choquent et s’entravent, il faut une force qui les remette à leur place. Cette force ne peut pas être dans l’un des ressorts, car elle lui servirait à détruire les autres. Il faut qu’elle soit en dehors, qu’elle soit neutre, en quelque sorte, pour que son action s’applique nécessairement partout où il est nécessaire qu’elle soit impliquée et pour qu’elle soit préservatrice, réparatrice, sans être hostile. La monarchie constitutionnelle crée ce pouvoir neutre, dans la personne du chef de l’État. L’intérêt véritable de ce chef n’est aucunement que l’un des pouvoirs renverse l’autre, mais que tous s’appuient, s’entendent et agissent de concert. » (B. Constant, Principes de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs, 1815, texte repris in De la liberté chez les Modernes, Le Livre de poche, 1980, coll. « Pluriel », p. 280.)
[8] L. Aucoc, Conférences sur l’administration et le droit administratif faites à l’École des ponts et chaussées, Paris, Dunod, 2e éd., 1878, t. I, p. 78 ; 3e éd., 1885, t. I, p. 92.
[9] D’après Béquet, le gouvernement « accomplit tous ses actes ou comme gouvernement proprement dit ou comme administration » (L. Béquet, entrée « Contentieux administratif », Répertoire du droit administratif, Paris, Dupont, t. VIII, 1891, p. 217). Or, poursuit-il, ceux qu’il fait comme gouvernement « échappent, de leur nature, à tout contrôle juridictionnel » (ibid., p. 218) ; ceux qu’il fait comme administration « sont, de leur nature, susceptibles d’une appréciation d’arbitres » (ibid.).
[10] Hauriou écrit ainsi, dans sa note sous l’arrêt Gugel du 30 juin 1893 (S., 1895, III, p. 42) : « (…) il y a bien un pouvoir gouvernemental distinct du pouvoir administratif et cette distinction se ramène à une indépendance véritablement constitutionnelle du gouvernement vis-à-vis de la juridiction administrative. Le caractère intangible des actes de gouvernement n’est donc plus fondé sur la raison d’État, qui suppose un antagonisme de l’État et du particulier ; elle est fondée sur la raison constitutionnelle, c’est-à-dire sur l’antagonisme des différents pouvoirs de l’État lui-même. » V. aussi M. Hauriou, Précis de droit administratif, Paris, Larose & Forcel, 3e éd., 1897, p. 283.
[11] Après avoir cité un certain nombre d’actes accomplis par le Président de la République, Ducrocq affirme : « Tous ces actes du Président de la République et tous autres également accomplis par lui en vertu des dispositions des lois constitutionnelles, sont des actes de gouvernement et non des actes d’administration. Ils sont l’exercice direct des attributions gouvernementales dont le président est investi par la Constitution. Il n’est pas sérieusement contestable que les décrets auxquels ces textes donnent lieu sont des décrets gouvernementaux, qui ne doivent être confondus, ni au point de vue de leur nature légale, ni au point de vue des règles auxquelles ils sont transmis, avec les décrets administratifs. Les premiers, en tant qu’actes de gouvernement rendus en exécution directe des dispositions de la Constitution, ne relèvent que du droit constitutionnel. Les autres décrets, rendus pour l’exécution directe des lois autres que les lois constitutionnelles, sont seuls soumis aux règles du droit administratif. Cette distinction est trop absolument conforme aux principes pour qu’elle puisse disparaître. Elle est l’inévitable conséquence de la distinction même du droit constitutionnel et du droit administratif et ne pourrait disparaître qu’avec elle. » (T. Ducrocq, Cours de droit administratif et de législation française des finances, Paris, A. Fontemoing, 7e éd., t. I., 1897, n° 52, p. 71.) Il réitère cette idée un peu plus loin dans le même ouvrage : « Il existe un contentieux administratif et non pas un contentieux gouvernemental. (...) Les actes du Président de la République qui constituent l’exercice direct des attributions gouvernementales que les lois constitutionnelles lui confèrent ne sont pas des actes d’administration, mais des actes de gouvernement. C’est par ce motif qu’ils ne relèvent pas du Conseil d’État et ne sont soumis qu’au contrôle du Parlement. La dénomination de décrets gouvernementaux n’a rien d’arbitraire. Elle s’impose en raison de la nature même de la fonction gouvernementale et non administrative, dont elle est l’exercice. Ces décrets ne relèvent que du droit constitutionnel et correspondent exclusivement à la première branche du pouvoir exécutif, le gouvernement, du moment qu’ils s’appliquent directement aux objets très divers soumis à son action. Ce n’est pas comme administrateur que le pouvoir exécutif rend les décrets de cette nature, c’est comme chargé du gouvernement de la France. Il est donc très logique que ces actes ne donnent pas lieu au contentieux administratif et il importe de ne pas les confondre avec les diverses sortes d’actes administratifs. Les décrets par lesquels le Président de la République convoque, ajourne les Chambres, prononce la clôture de leurs sessions, promulgue les lois, ratifie les traités, constitue le Sénat en Cour de justice, etc., sont évidemment des décrets gouvernementaux. » (Ibid., n° 70, p. 87.)
[12] R. Jacquelin, De la juridiction administrative dans le droit constitutionnel, Paris, A. Giard, 1891, p. 439 ; R. Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif, Paris, Giard et Brière, 1899, p. 310.
[13] Selon Appleton, pour bien comprendre la doctrine de l’acte de gouvernement, « il faut se souvenir que gouverner et administrer sont deux fonctions distinctes, quoique rapprochées l’une de l’autre » (J. Appleton, Traité élémentaire du contentieux administratif, Paris, Dalloz, 1927, p. 288).
[14] É. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levrault, 1888, t. II, p. 31.
[15] R. Capitant, Cours de principes de droit public, Paris, Les cours de droit, 1955-1956, pp. 17 et 18. Il confirme un peu plus loin dans le même ouvrage que : « Les actes de gouvernement - c’est-à-dire les actes accomplis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental - à la différence des actes administratifs - c’est-à-dire des actes accomplis dans l’exercice du pouvoir administratif - sont, selon la formule du Conseil d’État, « insusceptibles » de tout contrôle juridictionnel. Ce refus de contrôle déconcerte d’ailleurs la majorité des auteurs français qui en général se bornent à constater cette règle jurisprudentielle et renoncent à l’expliquer autrement que comme une survivance, irrationnelle, d’un état de droit antérieur, survivance qu’ils déplorent et dont ils appellent et annoncent en même temps la disparition. Mais la disparition perpétuellement annoncée ne se produit jamais. Le Conseil d’État reste ferme et inébranlable dans sa jurisprudence. Il se refuse, aujourd’hui autant qu’hier et probablement demain autant qu’aujourd’hui, à déclarer recevables les recours portés devant lui contre les actes de gouvernement. La jurisprudence a-t-elle tort ? Je ne crois pas. Elle fait simplement application de la distinction que je me suis efforcé d’établir devant vous entre pouvoir gouvernemental et pouvoir administratif. Les auteurs qui se scandalisent sont ceux qui refusent cette distinction et veulent confondre le pouvoir gouvernemental avec le pouvoir administratif. Pour eux, il ne devrait pas y avoir d’actes de gouvernement, parce qu’il n’y a pas de pouvoir gouvernemental, mais seulement un pouvoir administratif. Et, en effet, s’il était vrai que les actes dits de gouvernement fussent en réalité des actes administratifs, s’ils avaient pour but, comme les autres, d’assurer l’exécution des lois, alors il serait absurde de les soustraire au contrôle de légalité et cette lacune, dans notre jurisprudence, devrait être dénoncée comme scandaleuse et absurde. Mais, justement, le pouvoir gouvernemental est autre chose que le pouvoir administratif ; il n’a pas pour but d’assurer l’exécution des lois ; il est une participation de l’organe exécutif à l’exercice du pouvoir législatif et de la souveraineté. » (Ibid., pp. 29 et 30.)
[16] Selon Foucart, le pouvoir exécutif a une triple mission ; il se divise ainsi en « Pouvoir gouvernemental », « Pouvoir administratif » et « Pouvoir judiciaire » (É.-V. Foucart, Éléments de droit public et administratif, Paris, Videcoq, 3e éd., 1843, t. I, p. 123).
[17] Selon Ducrocq, le pouvoir exécutif se subdivise en trois branches : « le gouvernement, l’administration, la justice. » (T. Ducrocq, Cours de droit administratif, Paris, E. Thorin, 6e éd., 1881, t. I, n° 24, p. 19 ; T. Ducrocq, Cours de droit administratif et de législation française des finances, op. cit., t. I., n° 23, p. 22.)
[18] « Le pouvoir exécutif, écrit-il, se divise en trois branches : le gouvernement, l’administration, la justice. » (A. Le Bourgeois, De la séparation des pouvoirs, Paris, C. Noblet, 1884, p. 172.)
[19] A. Saint-Girons, Essai sur la séparation des pouvoirs dans l’ordre politique, administratif et judiciaire, Paris, Larose, 1881, p. 273 et ss. ; A. Saint-Girons, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Larose et Forcel, 1884, pp. 323 et 324.
[20] Pour M. Hauriou : « La fonction du pouvoir exécutif consiste à gouverner et administrer en assurant l’exécution des lois. » (M. Hauriou, Principes de droit public, Paris, Sirey, 2e éd., 1916, p. 715.) Il dit ainsi du gouvernement : « Ce n’est pas un pouvoir de plus ; c’est une branche du pouvoir exécutif qui tend à changer de place ; et sous le nom de gouvernement, pour certains actes, le pouvoir exécutif prend des garanties pour sauvegarder son indépendance dans cette nouvelle combinaison des forces. (...). Le gouvernement, au sens juridique du mot, est un aspect nouveau du pouvoir exécutif. » (M. Hauriou, note sous CE, 30/06/1893, Gugel, S., 1895, III, p. 43.)
[21] « Le pouvoir exécutif, écrit Tessier, est investi d’une mission double : il gouverne et il administre. » G. Teissier, La responsabilité de la puissance publique, Paris, P. Dupont, 1906, p. 41.
[22] R. Carré de Malberg écrit que « la doctrine, la jurisprudence et la législation (...) distinguent dans la fonction générale d’administration deux activités différentes : le gouvernement et l’administration stricto sensu ; celle-ci, ne consistant qu’en puissance exécutive et ne pouvant s’exercer qu’en vertu de permissions législatives ; celle-là au contraire, se mouvant librement et ne pouvant être ramenée à une idée d’exécution des lois. » (R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey, t. I, 1920, n° 176).
[23] J.-M. de Gérando, Institutes du droit administratif français, Paris, Nève, 2e éd., 1842-1846, t. I, n° 8 et 9, p. 3.
[24] Pour Jellinek, l’activité étatique ne peut pas être réduite aux trois fonctions classiques : la législation, la juridiction et l’administration (G. Jellinek, L’État moderne et son droit, Paris, Giard et Brière, 1913, t. II, « Théorie juridique de l’État », trad. G. Fardis, pp. 318 et 319). Il existe aussi ce qu’il appelle une « activité libre » de l’État (ibid., p. 327), que La Bigne de Villeneuve qualifiera ultérieurement de « fonction gouvernementale » (v. note suivante).
[25] « (...) nous estimons à cet égard absolument indispensable de faire à cette fonction d’initiative et de réglementation qui ne saurait rentrer ni dans la législation, ni dans l’administration, la place qui est la sienne parmi les attributions générales de l’État. Quel nom lui donner ? On a proposé celui de fonction exécutive, en réservant pour la besogne proprement subordonnée le terme de fonction administrative. Nous ne sommes pas de cet avis. Déjà Bluntchli, encore embarrassé du mauvais vocabulaire de Montesquieu, signalait les inconvénients de l’expression « pouvoir exécutif », avec des arguments auxquels il faut souscrire. Elle est malheureuse, disait-il ; « elle produit nombre d’erreurs et n’exprime exactement ni le caractère essentiel du gouvernement, ni sa vraie relation avec la législation et les tribunaux ». Le gouvernement ne se borne pas, en effet, à exécuter l’ordre ou le mandat d’autrui ; il a une activité primaire ; il décide, il ordonne pour son propre compte et dans sa propre sphère. Même quand il se borne à appliquer la loi, il garde (...) une large faculté d’appréciation. Et cette faculté s’accroît encore en matière de politique extérieure et pour tout ce qui, dans la direction générale de l’État, demande initiative et décision rapide. Il ne reste donc qu’à rectifier le vocabulaire et à dire correctement : “fonction gouvernementale”. » (M. de La Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la Séparation des Pouvoirs, Paris, Sirey, 1934, pp. 88 et 89.)
[26] « Le pouvoir exécutif, dans l’acception large qui est traditionnellement donnée à cette expression en France, recouvre deux pouvoirs bien distincts, quoique généralement exercés par le même organe. Le premier de ces pouvoirs est le pouvoir administratif, qui correspond au pouvoir “exécutif” pris dans son sens étroit ; le second est le pouvoir gouvernemental, qui consiste à “gouverner” (...). » (R. Capitant, « L’aménagement du pouvoir exécutif et la question du chef de l’État », Encyclopédie française, Paris, Société nouvelle de l’Encyclopédie française, 1964, t. X (L’État), p. 142.)
