Considérations sur le droit politique
Thèmes : démocratie - État de droit - théorie du droit
Français
English
Politics and Law are not contradictory. The Law tends to stabilize political decisions. And Politics are partially settled by Law. Which Roll can then be that of a so-called “political law” (droit politique, politisches Recht) ? It institutionalizes and organizes political processes. It operates in the political process ; it is then politically enforced and interpreted. And the validity and application of its Norms remain sometimes politically controversial. All that has particular consequences on the Theory and Dogmatic of Law. Even if Dogmatic is politically influenced, politics may be used when required by Law.
Deutsch
Recht und Politik sind keine Gegensätze. Das Recht ist stabilisierte politische Entscheidung. Und die Politik ist partiell verrechtlicht. Welche Rolle kann dann das politische Recht einnehmen ? Es institutionalisiert und organisiert politische Prozesse. Es wirkt im politischen Prozess, wird also auch politisch angewandt und ausgelegt. Und die Geltung und Anwendung seiner Normen können politisch im Streit bleiben. Daraus folgen spezielle Konsequenzen für Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Auch wo die Dogmatik politisch geprägt ist, bleibt theoretisch festzuhalten : Das Politische darf bei der Auslegung und Anwendung herangezogen werden, wo das Recht es erfordert. Und es ist so heranzuziehen, wie das Recht es erfordert.
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I. Le débat allemand : de l’ancienne « théorie de l’Etat » à la théorie du Politique
En Allemagne, « droit » et « politique » furent longtemps envisagés essentiellement sous l’angle de leur antagonisme plutôt que sous celui de leurs points communs. Le point culminant de cette approche fut le constitutionnalisme du XIXe siècle. A cette époque, le Politique passait pour une forme de l’action de l’Etat ; plus précisément : de l’action de la monarchie, de son gouvernement et parfois de sa bureaucratie. Ce Politique était perçu comme lié au bien commun et à l’intérêt général, ses contenus perçus comme multiples, évolutifs, et ainsi peu prévisibles ; dès lors, il apparaissait comme irrationnel, peu accessible au commun, et caractérisé par des décisions rapides et flexibles. Le droit, en revanche, apparaissait non pas comme expression mais comme limite du Politique. Il n’était pas conçu pour servir le bien commun mais les intérêts individuels. C’est pourquoi dans certains cas, les décisions ne devaient pas être prises par la monarchie et sa bureaucratie seules, mais avec la participation des représentants du peuple ou par eux-mêmes. Les éléments fondamentaux du droit étaient sa généralité, sa stabilité et sa prétention à la rationalité.
En ce sens, droit et politique apparaissaient comme antagonistes, devant servir à des buts différents, soumis à des conditions et opérant selon des moyens différents, qui s’excluaient mutuellement : irrationalité contre rationalité, flexibilité contre non-flexibilité, etc.. Cette différence entre les deux sphères se marquait particulièrement dans la répartition des compétences dans la monarchie constitutionnelle. Tandis que le Politique demeurait réservé à l’Etat et au monarque, le droit devait exprimer la revendication de participation des citoyens - et des juges - à l’exercice des tâches publiques. La différence entre droit et politique était ainsi une manifestation de la différence entre la première et la seconde puissance.
Le primat du Politique était indéniable. Parce lui seul était fondé sur le bien commun, il lui revenait une valeur supérieure, une prééminence sur le droit. En ce sens, le droit ne pouvait diriger le Politique ; tout au plus pouvait-il le limiter. A l’inverse, le Politique ou tout au moins son noyau dur, le « domaine interne » étatique, était fondamentalement soustrait au droit. Le Politique excluait le droit tout comme, à l’inverse, le juridique n’était pas immédiatement ouvert au Politique.
Ces théories se présentaient volontiers comme des « théories générales de l’Etat », revendiquant de s’appliquer pour tous les Etats et toutes les époques. Rétrospectivement, toutefois, nous savons qu’elles n’étaient que des formules d’explication et de légitimation du constitutionnalisme allemand, une forme d’Etat qui n’était certes pas nécessairement « typiquement allemande », mais tout de même liée et marquée par une certaine époque et qui, en Allemagne, se termina en 1918. La doctrine publiciste mit du temps à admettre que le passage de la monarchie constitutionnelle à la république démocratique posait de manière nouvelle la question du rapport entre Etat, politique et droit. Entre-temps, ces conceptions anciennes ont été remplacées par d’autres théories, plus différenciées.
Néanmoins, des éléments importants des anciennes théories demeurent à l’époque contemporaine. La « politique » est souvent associée à l’Etat, au pouvoir et à la décision. De tels concepts centrés sur l’Etat et la domination se trouvent chez des auteurs aussi différents que Max Weber et Carl Schmitt ; deux théoriciens dont l’importance dépasse leur propre époque. On notera d’ailleurs que de telles associations ne sont pas complètement fausses en soi. Elles sont seulement trop étroites. En l’occurrence, il s’avère que dans une république démocratique, peuvent être « politiques » des phénomènes qui sont éloignés de l’Etat, du pouvoir et de la décision. Cela vaut notamment pour la discussion ou la communication « politique », qui peut aussi se développer sans l’Etat et qui peut être d’une grande importance pour l’élaboration et le contenu du droit, même si elle ne le lie pas formellement. Quoique éloignés de l’Etat et du pouvoir, ces phénomènes n’en demeurent pas moins « politiques ». La Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne a très tôt admis cela, en reconnaissant à la liberté d’expression une fonction « rien moins que constitutive de la démocratie », dans une affaire qui mettait aux prises un réalisateur et un journaliste à propos d’une oeuvre d’art, c’est-à-dire un objet entièrement non étatique.
C’est pourquoi, dans la discussion contemporaine en Allemagne, on distingue parfois entre le concept de « la politique » (die Politik) et celui « du Politique » (das Politische). Alors que la politique (ancienne) touche à l’Etat et au pouvoir, et envisage la communauté d’en haut, le Politique (nouveau) est appréhendé comme communication et n’englobe pas seulement la communication étatique et de domination, mais également des discours sur des questions « politiques ». Relèvent de ces dernières notamment
la question de la légitimation : est politique ce qui n’est pas laissé aux personnes directement concernées elles-mêmes, mais qui est ouvert à des tiers aux fins de coopération, codécision ou co-direction. La légitimation d’une telle coopération de tiers est en ce sens « politique.
la question du caractère obligatoire : est politique ce qui est obligatoire - ou du moins ce qui revendique cette obligatoriété - au-delà du cercle des personnes directement concernées.
la question de la constance (Nachhaltigkeit), autrement dit ce qui perdure : est politique ce qui vaut, produit de l’effet ou revendique de la validité au-delà d’un instant ; ce qui est en principe stabilisé et porte au-delà de sa simple existence.
Dans les sens évoqués ci-dessus, le nouveau concept du Politique ne désigne pas fondamentalement quelque chose de différent de l’ancien concept de la politique. Bien plutôt, il le dépasse à bien des égards. L’accent mis sur le caractère communicatif des actions politiques telles que la violence, le terrorisme ou la guerre n’exclut pas mais interroge de façon différenciée la pertinence au-delà du cas particulier. Un acte de violence - par exemple un attentat - n’est pas en soi politique mais s’épuise dans l’acte de violence. Il peut toutefois devenir politique en tant que, au-delà du seul acte de violence, il s’accompagne de menaces, revendications et exigences exprimées envers des tiers ou formulées pour l’avenir. Ces « messages », explicites ou non, peuvent contenir un contenu « politique ».
