Das Verfassungsdenken von Charles Eisenmann

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Introduction

René Capitant voyait en Eisenmann un juriste « épris de rigueur et de sincérité intellectuelles, un de ces esprits qui ne peuvent aborder une étude sans remonter de proche en proche, jusqu’aux sources de la connaissance et sans en faire au préalable leur propre doctrine. » [1] Il n’était pas une exception car toutes les personnes l’ayant côtoyé, collègues, amis, étudiants et jusqu’au grand juriste Hans Kelsen évoquent ses qualités intellectuelles, humaines et son « profond amour pour la vérité » [2], amour qui le poussait toujours plus loin dans son travail et ses recherches. Les qualités de l’homme, son tempérament et son caractère sont donc loin d’être étrangères à la qualité de l’œuvre qu’il nous a transmise aussi avant de s’intéresser à celle-ci convient-il d’évoquer brièvement quelques traits marquants de sa biographie.

Charles Eisenmann est né le 20 septembre 1903 à Dijon. Son père, Louis Eisenmann (1868-1937) était un historien, professeur à la Sorbonne et directeur de la revue historique. Eisenmann hérita de son père une importante culture historique mais n’appréciant guère cette discipline et la jugeant « même un peu superficielle » [3] il s’orienta vers des études juridiques. Il suivit ses études à la Faculté de Droit de Paris et obtint une bourse qui lui permit de faire deux séjours, en 1926 et en 1927, au Centre Français des Hautes Etudes de Vienne. C’est au cours de ce séjour et grâce à l’appui de son père qu’il fut présenté à Hans Kelsen. Cette rencontre fut déterminante pour l’orientation du jeune juriste, René Capitant explique ainsi qu’au « désarroi du premier contact, l’ami et le confident, succédaient peu à peu une compréhension et une adhésion de plus en plus profondes et qui devaient bientôt faire de lui le premier disciple français du maître viennois. » [4] Déjà fortement intéressé par les problèmes de théorie générale du droit, l’influence de Kelsen l’amena à élargir le sujet de sa thèse et à ajouter à l’analyse de la haute cour constitutionnelle d’Autriche, l’étude théorique de la justice constitutionnelle. L’initiative du jeune doctorant d’étudier un domaine encore peu traité et de ne pas hésiter à critiquer les théories des grands juristes français tels que Duguit, Hauriou et Gény était ambitieuse. Kelsen notait d’ailleurs à ce sujet que ce « n’est pas, pour un débutant, une entreprise ordinaire que de dédaigner la grande route royale des doctrines traditionnelles et de chercher à se frayer une voie nouvelle à travers la broussaille des problèmes, et précisément au point où elle est le plus touffue. » [5] Eisenmann s’acquitta de sa tâche avec la réussite qu’on lui connaît et soutint sa thèse à son retour en France devant un jury composé de Louis Rolland, Achille Mestre et Louis Le Fur. Il fut nommé chargé de cours à la faculté de droit de Caen avant d’être reçu au concours d’agrégation des Facultés de droit, section de droit public en 1930 et de partir enseigner à la Faculté de Droit de Strasbourg. Il y succède à Carré de Malberg et y enseigne de nombreuses matières telles que le droit constitutionnel, le droit public général, le contentieux administratif et plus étonnamment le droit international privé. En marge de son activité universitaire, il s’engage sur le plan politique durant les années 1930. « En relation avec Marcel Prélot, il se montre proche des milieux de l’Aube et devient membre actif de la Ligue des intellectuels contre le fascisme » [6] Dans sa lutte contre celui-ci, il écrit plusieurs articles sur l’organisation constitutionnelle du Reich allemand pour le bulletin mensuel jaune (une revue assez confidentielle, dépendant de l’Université de Strasbourg). Son intérêt pour les questions politiques et la défense de l’autonomie individuelle contre toute forme de dirigisme étatique persistera après la guerre, même si elle s’exercera de façon plus discrète. Eisenmann publiera très peu d’articles sur la Vème république et son changement d’orientation universitaire vers le droit administratif ne suffit pas en soi à expliquer cet apparent désintérêt pour ce régime. Sa dernière contribution majeure et ouverte sur une question éminemment politique est antérieure de quelques années à l’avènement de la Vème république. Il s’érigea en effet contre le traité instituant la CED estimant que le jour de son entrée en vigueur la France perdrait sa souveraineté et son statut d’État autonome. Ce fut aussi pour lui l’occasion de s’opposer à Georges Vedel par le biais d’articles paru dans le journal le Monde, sur la question relative à la nature de la loi, ordinaire ou constitutionnelle, permettant la ratification du traité. Ultérieurement il se montra « très actif, en même temps que discret » [7], il accepta notamment de mettre en place, au cours de la guerre d’Algérie, un fonds de soutien dédié aux universitaires soumis à des difficultés administratives en raison de leurs opinions politiques. Cette réserve de l’auteur vis-à-vis du régime gaulliste peut éventuellement s’expliquer par une certaine appréhension à son égard. Dès l’immédiat après-guerre, il publia deux articles sur Napoléon, le dépeignant comme un précurseur des dictatures idéologiques ayant récemment plongé le monde dans une guerre mondiale. Il est évident qu’Eisenmann ne voyait pas en De Gaulle, un nouveau Napoléon, mais peut être craignait-il la mise en place d’un régime moins libéral qu’il ne l’espérait ou à tout le moins une attitude trop dirigiste de l’État. Il ne nous appartient pas de rechercher ici les raisons de son silence sur les institutions de la Vème République. Cependant, ce dernier apparaît énigmatique et il méritait d’être évoqué, d’autant plus qu’il est resté dans l’ombre du tournant universitaire d’Eisenmann. Dans l’immédiat après-guerre, il délaisse les habits de constitutionnaliste pour endosser ceux d’administrativiste. Il opère cette reconversion dès son affectation à la Faculté de Droit de Paris en 1948, où il exerce les fonctions de Chargé de cours puis d’Agrégé et enfin de Professeur titulaire. Dès cette date, il professe ses cours de droit administratif enseignés au « titre du doctorat » et il les poursuivra jusqu’à la fin de sa carrière universitaire qu’il achèvera à l’université Paris I, Panthéon-Sorbonne en 1973. Ce changement d’intérêt porte uniquement sur la matière des investigations de l’auteur, La méthode elle reste identique Eisenmann conservant sa « démarche scientifique audacieusement critique et résolument novatrice. » [8] En outre, cette évolution n’a rien d’anormal, elle se révèle même parfaitement logique. D’un point de vue méthodologique, d’abord, puisqu’après avoir analysé les fondements de l’ordre juridique et la dynamique du droit, l’étude du droit administratif lui permet de « saisir plus vigoureusement le mouvement de la concrétisation du droit. » [9] Un tel cheminement n’est pas unique puisqu’un autre disciple de l’école de Vienne, Adolf Julius Merkl, a lui aussi descendu la pyramide des normes pour s’intéresser au droit administratif. En définitive, le droit administratif serait « dans la réflexion théorique de Charles Eisenmann, comme un aboutissement. » [10] La transition se révèle également pertinente compte tenu du réalisme de l’auteur. Eisenmann est en effet beaucoup plus attentif à la réalité sociale que ne l’est Kelsen. Certes, ce dernier ne l’ignore pas totalement et fait notamment de l’efficacité de l’ordre juridique une condition essentielle de sa validité. De même, Eisenmann tente vigoureusement de montrer que l’écart entre le « sein » et le « sollen » dans la pensée de Kelsen n’est pas aussi important que l’on pourrait le penser. Cependant, sa démonstration selon laquelle les normes juridiques relèveraient du « royaume des faits, du domaine du sein » à raison de leur positivité, parce qu’elles ont été posées dans un ordre juridique, n’emporte pas pleinement la conviction. Il est vrai que Kelsen n’a pas ignoré la réalité mais son centre d’intérêt était résolument l’épistémologie juridique. Il envisage d’abord l’ordre juridique comme un domaine objectif, autonome et clos sur lui-même. Eisenmann le concède d’ailleurs lorsqu’il critique sa théorie du domaine de validité des normes, il déclare que Kelsen tend à faire de la validité des normes « quelque chose d’absolu – en ce sens qu’elle ne se rapporte à rien, qu’elle existe d’une manière objective, comme en soi et pour soi. » [11] A l’inverse, lui n’a de cesse de rattacher la théorie du droit à la réalité concrète, ce qui le conduit d’ailleurs dans le même article à affirmer qu’il n’existe qu’un seul domaine de validité des normes « qui est humain. » [12] Les normes ne sont pas pour lui des idées supra sensibles flottant au-dessus des hommes, elles n’existent que pour et par les hommes auxquelles elles s’adressent. Il écrit ainsi que « les normes n’existent et ne valent que relativement à des sujets humains ; leur validité n’existe que pour des sujets – tous les hommes ou certains – et s’il s’agit des règles de droit étatique, des lois, pour la collectivité nationale. » [13] Ce souci de la réalité est une autre explication possible de l’intérêt d’Eisenmann pour le droit administratif, celui-ci étant, à l’époque où il écrit, beaucoup plus concret que le droit constitutionnel.

Cet attachement d’Eisenmann à ne jamais oublier le domaine des faits et à toujours lier la théorie et la pratique ne sont pas sans incidence sur sa méthode et l’inspiration générale de son œuvre. Il correspond bien au légiste français, tel que défini par Carl Schmitt : « son esprit juridique se distingue à la fois des deux autres idéaux types professionnels que sont le juriste anglais et le juriste allemand : comparé à l’anglais, le légiste français est logique et rationaliste. Comparé à l’Allemand, il est pragmatique et se méfie des systèmes. » [14] La défiance d’Eisenmann à l’égard des grands systèmes théoriques et abstraits a été évoqué précédemment. En terme de méthode, elle est perceptible dans la volonté, toujours présente chez Eisenmann, de se référer au droit positif, au domaine des faits. Ainsi les deux missions principales qu’il assigne au juriste de doctrine sont intimement reliées au droit en vigueur. La première tâche qu’il qualifie de « dogmatique juridique (Rechtsdogmatik) ou casuistique juridique » [15] consiste à déterminer « sur la base d’un système de normes générales supposé donné comment doit être réglée une hypothèse définie. » [16] Il s’agit de déterminer qu’elle est la solution de droit dans un litige donné au regard du droit en vigueur, cette activité se rapporte à la « qualification multiséculaire de jurisconsulte. » [17] La seconde tâche consiste à décrire le droit positif ç’est-à-dire à « constater et à analyser des normes qui ont été effectivement posées, qui existent. C’est un travail d’enregistrement et d’élaboration de faits donnés. » [18] Il n’est donc point question pour Eisenmann de s’affranchir de la réalité et de construire un système abstrait tournant à vide. Cependant, le juriste ne saurait non plus s’en tenir aux données de fait, il lui revient de créer des concepts juridiques pour rendre compte des normes de l’ordre juridique. C’est sur ce point que s’arrête le pragmatisme d’Eisenmann et où entre en jeu sa logique et son rationalisme. Il estime qu’il revient au juriste faisant œuvre de science du droit de construire des notions et des classifications, elles ne sont pas des données qu’il doit simplement collecter dans l’ordre juridique. La tâche de description évoquée par Eisenmann part des faits mais ne se limite pas à eux. Eisenmann insiste fortement sur ce point, il écrit que l’ « établissement des classifications – disons : la subdivision d’un genre en espèces – est la mission propre, donc l’œuvre responsable des seuls théoriciens (c’est-à-dire des personnes attachées à la connaissance systématique du droit) ; les juristes croient en général que ces classifications leur seraient données au départ, qu’elles seraient pré-établies avec les qualifications et avec les classements corrélatifs ou tout au moins avec une partie importante d’entre eux -, cela, naturellement, par et dans le droit positif lui-même, par et dans ses matériaux. » [19] En vérité, le droit positif fournit uniquement la matière et il revient au juriste de l’informer (de lui donner forme). Il doit pour se faire construire des définitions (des notions) et des classifications. En la matière, la méthode d’Eisenmann « frise le classicisme » [20] puisqu’il a recours à la méthode scolastique. Il affirme en effet que « les définitions s’opèrent par l’indication cumulative du genus proximum – terme le plus large – et de la differentia specifica – principe de la différenciation du genus, de la différenciation des espèces. » [21] Le juriste doit donc progressivement décrire l’ensemble de l’ordre juridique en déterminant d’abord les genres puis en distinguant les espèces en leur sein. A chaque notion devra correspondre un certain nombre d’éléments qui lui sont propres et qui permettent de la distinguer d’autres concepts. Ce qu’explique Eisenmann lorsqu’il affirme que si « l’on attribue une même qualification, une fois en fonction de l’absence ou de la présence des éléments E1 + E2 et une autre en fonction des éléments E3 + E4, cela signifie soit que cette qualification correspond à deux concepts distincts, soit qu’elle s’applique à un seul concept (E1 + E2 + E3 + E4), mais qui n’est à chaque fois qu’insuffisamment défini. » La conciliation par Eisenmann de cette « sorte de pensée néoscolastique » [22] avec « son rationalisme constructiviste qui caractérise sa méthode d’élaboration des concepts » [23] est singulière et cette originalité a été évoquée tant par Nicolas Chifflot que par Olivier Beaud. Elle dérive, selon nous, de cette volonté de toujours relier son œuvre théorique à la réalité concrète. Son constructivisme lui permet de ne pas s’en tenir uniquement aux faits tandis que le réalisme de la méthode scolastique lui impose de ne pas s’en détacher. L’influence de la pensée scolastique ne se limite toutefois pas à sa méthode de construction des concepts, elle a également imprégné la façon dont Eisenmann aborde l’étude des problèmes. La structure argumentative des textes d’Eisenmann suit effectivement les règles de la scolastique. Il commence par formuler un ou plusieurs problèmes de droit qui se pose au juriste sur un sujet donné, puis il présente les thèses qui ont tenté d’y répondre et se livre à leurs critiques, enfin il propose sa solution et la justifie. La « critique joyeuse, féroce, de certains de ses collègues» [24], de certaines figures emblématiques du droit français même, n’a jamais été un exercice de démolition gratuit mais le prélude à l’élaboration d’une solution tenant compte des thèses sur le sujet et surtout évitant de tomber dans leurs erreurs. Elle constituait, en outre, une arme redoutable permettant à Eisenmann de présenter ses idées avec encore plus de force et d’assurance. Eisenmann a notamment fait un usage tactique de cette dialectique dans la polémique qui l’a opposé aux sciences politiques. Le droit n’est pas l’apanage des juristes, il s’agit d’un objet sur lequel de multiples disciplines portent un regard différent, et les représentants des sciences politiques vont développer une théorie pour déterminer les domaines respectifs des juristes et des sociologues, politologues, philosophes… Leur objectif implicite est de promouvoir la science politique, d’affirmer « son existence distincte, son autonomie et son originalité face au droit constitutionnel » [25] et de lui assurer un domaine d’étude le plus large possible par rapport à celui des juristes. Eisenmann entend combattre leur prétention hégémonique qui a pour effet de réduire l’office du constitutionnaliste à la part congrue. Pour ce faire, il utilise sa méthode dialectique en commençant par définir le problème à savoir le rapport qu’entretiennent les sciences politiques et la science du droit. Il présente ensuite la thèse « politiste » selon laquelle il y aurait une antithèse radicale entre les deux disciplines, le juriste devrait limiter son étude aux seules « règles de droit qui visent à informer, fixer et régir l’organisation et la vie politiques » [26] tandis que la science politique porterait sur « des données de fait, sur des réalités » [27], elle étudierait le fonctionnement réel, effectif, des systèmes politiques. Cette séparation tranchée entre le domaine du devoir-être (sollen) et le domaine de l’être (sein) correspond par ailleurs à l’image du kelsénisme tel qu’elle est véhiculée par les sciences politiques. Eisenmann va réfuter leur thèse avant de proposer sa vision du rapport qui lie les deux disciplines. Il démontre dans son article Science du droit et sociologie dans la pensée de Kelsen [28] que ce dernier, et les juristes, n’ont jamais dénié l’utilité de la sociologie et surtout n’ont jamais ignoré la réalité. Le normativisme kelsénien « n’est pas du tout ignorance systématique et volontaire de la réalité : […] c’est un normativisme positiviste. » [29] Le juriste étudie des normes mais elles ne sont pas des idées désincarnées flottant dans l’éther, elles ont été posées et ont de ce fait une réalité concrète, ce qui montre que le positivisme n’ignore pas totalement le domaine du sein alors même qu’il se limiterait à l’étude des règles de droit. Eisenmann va cependant au-delà et affirme que le juriste ne peut s’en tenir à l’étude des règles de droit. En premier lieu, il démontre a contrario que la thèse contraire est insoutenable. En effet, dans les pays dépourvus de législation constitutionnelle (de Constitution formelle), il existe tout de même une science du droit constitutionnel, le Royaume-Unis en est un parfait exemple, ce qui montre que le constitutionnaliste ne saurait être limité à l’étude des seules règles de droit. La thèse avancée par les représentants des sciences politiques ne peut donc valoir, au mieux, que pour les pays dotés d’une législation constitutionnelle. Toutefois, même dans le cadre de ces pays, « il est absolument impossible au juriste descripteur du droit d’une société, d’admettre l’idée que le droit positif – c’est-à-dire précisément le droit d’une société – soit l’ensemble des règles posées par l’organe législatif officiel, comme il lui est impossible d’admettre, corrélativement, que la méthode dogmatico-déductive soit applicable à la connaissance de ce droit positif. » [30] Afin de justifier son propos, Eisenmann s’appuie sur la pratique effective du droit constitutionnel et montre qu’aucun ouvrage systématique de droit constitutionnel « ne limite ses ambitions et son horizon à la seule analyse des règles posées par les lois politiques, de la législation constitutionnelle ; tous sans exceptions envisagent – de façon plus ou moins poussée – l’application effective de ces règles, la pratique politique et le sort des constitutions. » [31] Par conséquent, le constitutionnaliste a un droit de regard sur les faits, sur la réalité concrète et l’antithèse entre les deux disciplines n’est pas aussi radicale que ne le laisse entendre les représentants de la science politique, elle est simplement modérée. Selon Eisenmann, le droit est aussi une science politique dans la mesure où il porte sur des phénomènes politiques, les deux disciplines ont donc un objet commun et ne diffèrent véritablement que par les problèmes qu’elles posent et les méthodes qu’elles emploient pour les résoudre. Ainsi, les problèmes de dogmatique juridique consistant à déterminer quelle conduite peut être considérée comme prescrite ou comme permise au regard du droit en vigueur sont l’apanage du juriste. A l’inverse, l’étude des relations causales entre des règles de droit et des aspects non juridiques (faits sociaux, économiques, moraux …) appartient au domaine de la science politique. Hormis ces deux noyaux durs, il n’existe pas de séparation tranchée et « les points de rencontre, pour ne pas dire de chevauchement, et par suite les similitudes sont en somme nombreux et forts importants. » [32] Au vu du champ particulièrement étendu qu’il assigne au droit constitutionnel, Eisenmann n’est pas, comme on tend a priori à le penser, le pur juriste positiviste et légaliste obnubilé par l’étude des seules normes et de leurs relations. Gérard Timsit juge même qu’il va trop loin en adoptant « de la science juridique une conception bien large … impériale, pour tout dire. A moins qu’il ne faille dire impérialiste. » [33] Son affirmation mérite d’être tempérée, Eisenmann n’avait, à mon sens, aucune visée impérialiste, il n’a jamais souhaité empiété sur le champ d’étude de disciplines qui n’était pas la sienne, mais il craignait de se voir outrancièrement limité par les prétentions des représentants des sciences politiques. C’est en réalité contre la visée hégémonique de ces derniers qu’il a utilisé habilement sa méthode dialectique pour réfuter leur thèse et affirmer la légitimité du juriste à intégrer la pratique effective des gouvernants et les faits sociaux dans son analyse du droit positif. La position d’Eisenmann me semble donc parfaitement justifiée et défendable, au reste ses écrits sont restés largement en deçà de cette visée impérialiste puisqu’il a toujours abordé en juriste des questions politique ne relevant pas a priori de la science pure du droit. Il n’en demeure pas moins que sa conception diffère assez sensiblement, même s’il tend constamment à minimiser cette différence, de celle de Hans Kelsen. L’examen de leur divergence en la matière permettra d’évoquer l’intérêt qu’il y a à s’intéresser à la pensée constitutionnelle de Charles Eisenmann.

Le champ d’étude du constitutionnaliste défini par Eisenmann aurait sans aucun doute heurté Hans Kelsen. Il se sépare en effet de manière assez nette de la pensée du maître viennois sur deux points. En premier lieu, Hans Kelsen admettait parfaitement la légitimité des sciences politiques et de la sociologie du droit mais il accordait une prééminence à la science du droit. Selon lui, cette science construit l’objet « droit » et les autres disciplines qui l’étudient sont logiquement subordonnées à la science juridique, elles en dépendent dans la mesure où c’est elle qui crée leur objet d’étude. En d’autres termes, la science du droit est la condition de possibilité des sciences politiques portant sur le droit. Eisenmann, estime au contraire que l’objet « droit » existe indépendamment de la science juridique, celle-ci le décrit et en propose une synthèse générale mais elle ne le crée pas. Dès lors, la science politique n’est pas subordonnée à la science du droit, elle lui est équivalente, elle porte simplement un regard différent sur un même objet. Nicolas Chifflot résume bien cette différence de point de vue, il écrit que « la science kelsénienne s’approprie son objet en le construisant » [34] alors que « Charles Eisenmann ne définit pas tant l’autonomie de la science du droit par l’existence d’un objet propre, unique, que par l’emploi de méthodes propres, mises en œuvre spécifiquement par la science du droit. » [35] En second lieu, Eisenmann adopte une conception de la pureté beaucoup plus souple que celle du maître viennois. Selon Kelsen la pureté joue à l’égard de la science et du droit, les deux se doivent d’être purs. La science pure consiste en un examen objectif et dépourvu de toutes considérations idéologiques, morales, religieuses ou philosophiques de l’objet droit. Autrement dit, la pureté s’entend ici comme une neutralité axiologique du chercheur. Mais Kelsen estime aussi que la science juridique doit porter sur un droit pur c’est-à-dire qu’elle doit « simplement assurer une connaissance du droit, du seul droit, en excluant de cette connaissance tout ce qui ne se rattache pas à l’exacte notion de cet objet. » [36] Eisenmann a totalement adhéré à la première acception de la pureté. Le juriste se doit d’être neutre, totalement objectif lorsqu’il analyse un système juridique il ne doit porter sur lui aucun jugement de valeur et lorsqu’il construit une théorie du droit, il ne doit pas se déterminer à partir de doctrines politiques ou philosophiques. Il reprochera ce travers à Duguit et Hauriou dans l’article qu’il consacra à l’examen de leur doctrine. Il écrit à cet égard qu’il « est nécessaire d’exclure de l’étude et de la solution des problèmes de la théorie juridique toute doctrine politique ou social. Joindre ces deux systèmes de connaissance, aboutit toujours et nécessairement – parce qu’au fond visé dès l’accord c’était là le but- à subordonner le premier au second ; or, cette subordination se heurte au fait de l’autonomie du droit positif, qui fonde celle de la science du droit. » [37] Le terme important est celui de « systèmes de connaissance » car il montre que c’est en tant que moyen de connaissance que les doctrines politiques ou sociales doivent être exclues de la science pure du droit. Cela ne signifie en aucune façon que le juriste doive ignorer totalement de telles doctrines mais seulement et uniquement qu’il ne doit pas en user comme moyens, il ne doit pas rechercher « la vérité », fonder sa théorie sur de telles doctrines. Cette distinction est importante car elle permet à Eisenmann de ne pas souscrire totalement à la seconde acception de la pureté développée par Kelsen. Il estime en effet que lorsqu’il s’agit de « comprendre un ordre juridique concret, c’est-à-dire l’ordre juridique d’une société donnée et des rapports entre ordres juridiques concrets, le point de vue extra normatif est indispensable. » [38] La prise en compte de l’influence des doctrines sociologiques, des motivations politiques des auteurs d’une législation ne porte pas atteinte à la pureté de la science du droit, le juriste se borne à analyser un ordre juridique à la lumière des principes qui l’ont inspiré. A aucun moment une telle attitude ne le conduit à nier l’autonomie du droit, il ne le subordonne à aucun autre système normatif. Gérard Timsit note fort justement à ce propos que « la pureté de la science n’exige pas de la science qu’elle ampute les réalités de leur réalité. Elle doit au contraire les prendre en considération dans tous leurs aspects. » [39]

Cette divergence entre Hans Kelsen et Charles Eisenmann permet de circonscrire le champ de notre étude et d’en souligner l’intérêt. La pensée constitutionnelle de Charles Eisenmann ne se limite pas à l’étude de la législation et de la justice constitutionnelle. Cette partie de son œuvre de constitutionnaliste a été la plus étudiée et les commentateurs n’ont cessé de souligner son rôle capital et « étonnamment moderne. » [40] Par ailleurs, c’est également elle qui a contribué à forger l’image d’un Charles Eisenmann, disciple de Kelsen et défenseur d’un positivisme juridique intransigeant. Cependant, Eisenmann estimait qu’« on ne comprend véritablement et pleinement une œuvre constitutionnelle que si on connaît les mobiles politiques de ses auteurs, les idées politiques dont ils ont poursuivi à travers elle et par elle la réalisation » [41] et sa pensée constitutionnelle déborde donc logiquement le cadre juridique stricto sensu. Il s’est effectivement intéressé à des problèmes relevant traditionnellement, du moins aux yeux d’un adepte d’une science du droit entièrement pure, de la science politique. Libéral convaincu, il a longuement étudié la question de la liberté individuelle dans les doctrines politiques et philosophiques mais en gardant toujours une méthode juridique. Son objectif n’a jamais été de sortir de l’office du juriste mais d’adopter un point de vue extra normatif pour éclairer et ainsi mieux comprendre la transcription dans l’ordre juridique de principes politiques. Cette partie de son œuvre n’a pas fait l’objet d’une étude systématique et justifie à elle seule une relecture de sa pensée constitutionnelle. Celle-ci permet également d’approfondir la question de la filiation réelle entre la pensée de Charles Eisenmann et de Hans Kelsen. Elle est très souvent perçue comme totale, Eisenmann serait le fils spirituel de Hans Kelsen, mais plusieurs auteurs se sont interrogés sur sa pertinence. Gérard Timsit note ainsi : « Charles Eisenmann est kelsénien. L’a-t-il toujours été autant qu’on put l’imaginer ? Rien n’est moins sûr. » [42] De même, Olivier Beaud, n’hésite pas à écrire : « Eisenmann, renégat du kelsénisme ? L’hypothèse paraît sacrilège à certains, mais elle mériterait au moins d’être approfondie. » [43] Notre hypothèse est qu’Eisenmann a bel et bien rompu avec la pensée de Hans Kelsen, d’une part en adoptant une conception du droit plus large que Kelsen et d’autre part en divergeant, dans le cadre de la science pure du droit, sur certaines notions théoriques défendues par Kelsen. Par conséquent, l’analyse du versant « politique » de l’œuvre de Charles Eisenmann doit permettre de démontrer qu’il n’a pas été entièrement kelsénien, qu’il a adopté une vision beaucoup plus vaste de l’office du juriste que le maître viennois. L’examen du versant juridique sera l’occasion, outre de présenter les grandes thèses défendues par Eisenmann en la matière, de souligner les divergences de fonds qui existent entre les deux auteurs. Notre ambition n’est pas d’analyser de façon précise les rapports intellectuels entre ces derniers, mais plus modestement de relever dans quelle mesure Eisenmann s’est écarté ou inspiré de la pensée de Hans Kelsen lorsqu’il a traité des problèmes fondamentaux de la science juridique du droit constitutionnel.

Enfin, deux autres arguments nous semblent justifier l’intérêt d’une analyse de la pensée constitutionnelle de Charles Eisenmann. En premier lieu, très peu d’études doctrinales ont été publiées dans la période récente. Or, la connaissance de la pensée des générations plus ancienne est une condition essentielle pour que l’apport des générations actuelles et futures, « se construise sur des bases solides. » [44] L’étude d’un grand constitutionnaliste français semble donc tout à fait opportune. En second lieu, l’examen de la pensée constitutionnelle de Charles Eisenmann, de toute sa pensée constitutionnelle et non seulement de celle relative à la justice constitutionnelle, permet de mettre en valeur une partie de son œuvre qui « demeure très largement ignorée » [45] et de réparer une certaine « injustice » [46] en ne laissant pas dans l’ombre la richesse des réflexions de Charles Eisenmann sur ce sujet. Enfin, elle complète, bien que modestement et partiellement, la réflexion sur l’œuvre doctrinale de Charles Eisenmann initiée par Nicolas Chifflot. Ce dernier a consacré une thèse au « Charles Eisenmann administrativiste » [47] et s’il n’a pas ignoré sa pensée constitutionnelle, il l’a traité à partir de la théorie de l’administration de Charles Eisenmann. Il s’agit ici de s’intéresser au « Charles Eisenmann constitutionnaliste, théoricien du droit et des idées politiques. » [48]

Selon Eisenmann « le juriste d’aujourd’hui, donc le constitutionnaliste, doit sortir de plus en plus, dans ses travaux de synthèse au moins, du cadre de l’étude et de la théorie intrinsèques des règles et institutions, c’est-à-dire des problèmes purement normatifs, pour se préoccuper notamment de situations de faits et de relations et explications causales. » [49] Eisenmann a lui-même suivi le programme qu’il préconisait. Il a ainsi étudié la science juridique du droit constitutionnel (Partie 1) mais également la science politique du droit constitutionnel (partie 2).

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