Das Werk Ivor Jennings, englischer Verfassungsrechtler des XX. Jahrhunderts

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Section II: La protection avant tout démocratique des libertés

Pour Dicey, le second grand principe sur lequel repose le système constitutionnel britannique est le Rule of Law. Il s’agit là pour lui du principe jumeau, du pendant naturel de la souveraineté du Parlement. Jennings, bien qu’il ne remette pas totalement en cause cette notion assez floue (I), préfère voir dans le caractère démocratique de la Constitution la véritable garantie des libertés. (II)


I. Une remise en cause partielle du Rule of Law de Dicey

Jennings a pu qualifier le Rule of Law comme étant « la plus importante contribution de Dicey. » [348] Pour autant, il s’attachera à critiquer cette notion, telle que la concevait le professeur d’Oxford.

Rappelons les trois significations que Dicey donnait au Rule of Law. D’abord, il signifie que le droit commun est absolument suprême : les Anglais sont gouvernés par le droit, pas par des pouvoirs arbitraires. Le Rule of Law interdirait ainsi l’existence d’arbitraire, ou de larges pouvoirs discrétionnaires conférés à l’administration.

En deuxième lieu, toujours selon Dicey, le concept signifie que tous sont égaux devant le droit : tous les citoyens et autres autorités publiques sont soumis au même droit commun, qui est appliqué par les seules tribunaux de droit commun. On a déjà traité de cet aspect du Rule of Law lorsqu’on a traité de la question de l’existence du droit administratif Outre-Manche. [349]

Enfin, le concept de Rule of Law exprime le fait que les règles de droit constitutionnel ne sont pas les sources, mais les conséquences des droits des individus tels qu’ils sont définis et appliqués par les juges. Il vient de là notamment que l’application du droit privé a été étendu aux autorités publiques par les tribunaux et par le Parlement.

En ce qui concerne la première signification du concept de Dicey, Jennings considère que l’opposition entre règle de droit et pouvoir arbitraire n’est pas justifiée. [350] En effet, le Parlement, étant suprême, peut voter toute loi qu’il veut, [351] pourvu qu’il respecte, bien entendu, les règles de procédure et de forme requises par le droit. [352] Jennings affirme par un célèbre exemple que si le Parlement souhaite faire du fait de fumer dans les rues de Paris une infraction pénale, il le peut. [353] Le Parlement ne pouvant être limité dans la création du droit, sauf par des limitations de procédure ou de forme qu’il se serait lui-même imposé, peut très bien abuser de son pouvoir, en théorie, contrairement à ce que l’opposition de Dicey entre règle de droit et pouvoir arbitraire semble suggérer. À cela, Dicey avait répondu que la réunion des trois parties constitutives du Parlement était une garantie. On sait pourtant que le souverain ne pourrait plus, de nos jours, et cela en vertu d’une convention de la Constitution, refuser de donner son assentiment à un texte. On sait par ailleurs que les Parliament Acts de 1911 et de 1949 ont réduit considérablement le pouvoir des Lords. Reste évidemment ce que Dicey appelait « souveraineté politique », c’est-à-dire le contrôle des Communes par l’électorat lors d’élections régulières. Pour autant, Jennings rappelle que certains pouvoirs importants ont pu être conférés aux autorités administratives pendant la Guerre, et que par ailleurs, le Parlement peut voter d’autres lois que celles qui énoncent des règles générales et impersonnelles : il pourrait ainsi par exemple, comme il lui est arrivé de le faire, condamner une personne à mort. [354] La seconde réponse de Dicey concernant le risque d’abus de pouvoir par le Parlement consistait à dire que le Parlement ne donne pas directement d’ordres aux Officiers de la Couronne, mais Jennings nous a rappelé que si le Parlement ne pouvait être utilisé pour l’ensemble des besoins administratifs à la place des institutions exécutives, il peut néanmoins, au moins en théorie, toujours édicter des actes individuels, même à l’égard d’un agent public.

En fait, pour notre auteur, on se trouve ici en présence d’un des meilleurs exemples qui montre que la vision que Dicey avait de la Constitution était faussée ou du moins largement influencée par ses positions politiques et les présupposés qu’elles engendraient. [355] Dicey, nous dit notre auteur, « n’a pas voulu dire qu’il ne devait pas être abusé des pouvoirs, ce qu’il avait véritablement en tête était que de larges pouvoirs administratifs ou « exécutifs » sont susceptible d’être utilisés de manière abusive, et ne devraient donc pas être conférés. »  [356] Le professeur d’Oxford « présentait comme un principe de la Constitution britannique ce qu’il, comme beaucoup d’autres de sa génération, pensait devoir être un principe [déterminant des politiques à mener]. » [357]

En vérité, nous rappelle Jennings, « Si nous regardons autour de nous, nous ne pouvons manquer de remarquer que les autorités publiques possèdent en fait de larges pouvoirs discrétionnaires. » [358] Beaucoup d’entre elles existaient d’ailleurs déjà en 1885, lorsque Dicey publia la première édition de son ouvrage de référence. [359] Mais Dicey n’a pas fait mention de cela parce qu’il ne s’est pas intéressé aux pouvoirs des autorités publiques, mais seulement au droits individuels. [360] Autrement dit, il partait du postulat que la Constitution avait pour seule mission de protéger les individus et leurs droits.

On a déjà traité de la deuxième signification que Dicey donne au Rule of Law lorsqu’on s’est intéressé à la question de l’existence d’un droit administratif. Rappelons que ce que Dicey avait en tête ici était seulement que la responsabilité d’un agent public pouvait, Outre-Manche, être recherchée devant les tribunaux de droit commun en vertu des règles de droit commun. Jennings considère pour autant que, si cela est plutôt juste, il ne faut pas penser que le droit administratif français ou plus largement continental vise à exclure une telle responsabilité en appliquant un droit spécial devant des tribunaux partiaux, ni que le droit administratif se limite à des règles de responsabilité et à une dualité des ordres de juridiction. [361] Par ailleurs, tous les citoyens britanniques n’ont pas les mêmes droits ni les mêmes devoirs : un inspecteur des impôts possède ainsi, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, de bien des droits que le citoyen ordinaire ne détient pas. [362]

La troisième signification que Dicey attache au Rule of Law est celle selon laquelle la Constitution britannique résulterait du droit privé étendu aux autorités publiques. Pour Jennings, l’inverse est tout aussi vrai, car il ne s’intéresse pas qu’aux droits individuels. Ainsi, il écrit que « le principe essentiel du droit est le pouvoir du Parlement, qui fut établi par un mouvement politique et fut ensuite reconnu comme étant un principe de droit. » [363] Par ailleurs, les pouvoirs des autorités créées depuis la Révolution Industrielle sont pour la plupart exprimés dans les lois écrites qui ont instauré ces autorités, et non dans des principes de la common law dont l’application leur aurait été étendue. De nouveau, pour Jennings, Dicey refusait de constater l’existence des pouvoirs, pourtant déjà existants, de ces autorités administratives récemment créées.

Malgré tous les reproches faits à la conception dicéenne du Rule of Law, Jennings ne rejette pas tout ce que cette dernière contient. Si on prend le Rule of Law comme un synonyme de soumission de l’administration au droit, il est évidemment d’accord pour dire que les larges pouvoirs conférés aux personnes publiques qu’il décrit doivent être exercés conformément au droit. C’est ainsi qu’il plaide pour que soit reconnue l’existence d’un droit administratif dans son pays, comme on l’a vu. [364] Par ailleurs, « entre égaux, les règles de droit doivent être identiques, et appliquées de la même manière. » [365] Enfin, la règle nulla poena sine lege doit être observée. [366]

C’est cependant la nature démocratique de la Constitution qui pour Jennings assure en réalité le mieux la sauvegarde des libertés.

II. Une Constitution démocratique principale gardienne des libertés

Il s’agit là sans doute de l’aspect le plus problématique de la réflexion de Jennings sur les institutions britanniques.

Notre auteur semble avant tout défendre l’idée selon laquelle le caractère démocratique de la Constitution est le meilleur gardien des libertés individuelles.

D’abord, on l’a vu dans le paragraphe précédent, le Rule of Law, en particulier sa première signification, ne suffit pas en lui seul à assurer le respect des droits, puisque le Parlement pourrait très bien édicter toute loi qu’il jugerait bonne.

Ensuite, la séparation des pouvoirs n’est pas non plus en elle-même une garantie suffisante, et Jennings écrit que :

« La réaction à la Révolution Française avait engendré en Angleterre une tyrannie aussi importante que ne l’avait été celle de Charles Ier, et la solution à cela ne fut pas trouvée dans une plus nette séparation des pouvoirs, mais, d’abord, dans le refus de beaucoup de gens (y compris de jurés), d’obéir à la loi, et, ensuite, dans l’extension du droit de vote. C’est la démocratie et non la seule séparation des pouvoirs qui assure la liberté de la Grande Bretagne. » [367]

Ainsi, « la liberté la plus fondamentale est celle de bénéficier d’élections libres ». [368] De cette manière, le peuple garde le contrôle des représentants qu’il envoie à la Chambre des Communes, qui ont pour être élus intérêt à ne pas agir contre la volonté de leur électorat. Dans les conditions modernes, l’exécutif contrôle en fait la Chambre de Communes, ou plus exactement, nous dit Jennings dans Parliament, « le Parlement contrôle la législation comme il contrôle l’administration, en débattant et en approuvant, en fin de compte, la politique du Gouvernement. » [369] Le contrôle de la majorité des membres des Communes par le Gouvernement confère à ce dernier un « pouvoir énorme », mais tout abus conduirait à une sanction du peuple : « parce qu’il est un système démocratique, le système parlementaire britannique peut se permettre de disposer d’un gouvernement fort et ne requiert pas de limites constitutionnelles à l’autorité du Parlement (…) l’opinion publique est le gardien ultime. » [370] Notre auteur cite des exemples de cas dans lesquels le Parlement a obligé le Gouvernement à modifier ses projets initiaux, alors même que ce dernier disposait d’une majorité à la Chambre des Communes. [371]

Jennings ne semble donc pas estimer nécessaire ni même souhaitable, contrairement notamment à Laski, [372] l’établissement d’une déclaration des droits dont les tribunaux pourraient faire usage de la même manière qu’ils le font aux Etats-Unis pour écarter l’application des lois qui lui seraient contraires. Notre auteur se souvient que la Cour Suprême des Etats-Unis a utilisé les Cinquième et Quatorzième amendements de la Constitution fédérale pour tenter de limiter l’impact de législations sociales, de la même manière que les tribunaux britanniques ont eu pour tendance de limiter l’effectivité de lois similaires. [373] Dans The Approach to Self-Government, Jennings écrit que :

« malgré l’existence du Bill of Rights américain, [la] liberté est encore mieux protégée en Grande-Bretagne qu’elle ne l’est aux Etats-Unis (…) En Grande-Bretagne, nous n’avons pas de Bill of Rights, nous avons seulement la liberté garantie par le droit, et nous pensons –à juste titre, je crois- que nous la garantissons mieux que n’importe quel pays pourvu d’un Bill of Rights ou d’une Déclaration des Droits de l’Homme. » [374]

Notre auteur n’explique jamais exactement cette « croyance » en la supériorité du modèle britannique. Sans doute est-il meilleur dans un système démocratique que la liberté soit assurée, même indirectement, par le peuple que par des juges non élus. Par ailleurs, si les contrôles démocratiques ne sont pas en état de fonctionner, on peut se demander si la protection par un juge l’est, et, en tout état de cause, il serait sans doute difficile pour Jennings de concilier son attachement à la démocratie avec ce que nous appelons « gouvernement des juges ».

Mais cela ne résout en rien la question. Jennings écrit que « dans des moments exceptionnels, la suprématie du Parlement est un très grand danger. » [375] Ainsi, il existe des droits qui doivent être protégés « même contre la majorité, » [376] c’est-à-dire les droits qui garantissent le Gouvernement par le peuple, [377] et notamment les libertés d’expression et de réunion. C’est ainsi que, « le test pour déterminer si un pays est libre consiste à examiner le statut de l’institution qui correspond à l’Opposition de Sa Majesté. » [378]

Keith Ewing remarque que le garde-fou ultime était la révolution, dans les premières éditions de The Law and the Constitution.  [379] La première d’entre elles faisait en effet remarquer qu’ « un Gouvernement soutenu par une majorité parlementaire peut se servir de toutes les institutions pour exercer ses actions. » [380] Dans un document conservé dans ses archives et intitulé Magna Carta and Constitutionalism in the Commonwealth, Jennings fait encore remarquer que la Constitution du Pakistan de 1956, à la rédaction de laquelle il avait d’ailleurs contribué, n’avait pas adopté de déclaration des droits, mais qu’en tout état de cause, aucun document de ce type n’aurait pu prévenir un coup d’État militaire.

Ainsi, si Jennings ne donne pas de solution ultime au maintien d’un système démocratique, cela semble dû encore une fois à sa préoccupation pour la réalité du fonctionnement des institutions dirigées par des Hommes, et à la suprématie de la politique sur le droit. L’autorité de ce dernier est limité par le fait que « toutes les révolutions sont légales lorsqu’elles ont réussi. » [381] Ce qui brouille la réponse de Jennings, toutefois, est la justification qu’il semble trouver, dans certains cas, au rôle des juges dans la protection de la démocratie. [382] Il semble donc que les juges puissent, dans l’esprit de notre auteur, s’opposer à de trop violentes remises en cause du caractère démocratique des institutions britanniques, mais que leur succès soit conditionné à un soutien suffisant au sein du peuple dont le gouvernement ne respecterait pas la volonté.

Antoine Meslin is a former LLM student at the University Paris II Panthéon-Assas.

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