David Dyzenhaus, The Constitution of Law. Legality in a Time of Emergency, Cambridge University Press, 2006.

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En dépit d’une langue souvent rude et d’un penchant manifeste pour la répétition, l’exposé de Dyzenhaus n’est pas dépourvu de qualités dramatiques. Elles tiennent pour l’essentiel à sa façon de camper les positions antagonistes en les stylisant et en les personnifiant. Même si l’ouvrage rejette tout argument ad hominem et rapporte la déférence des juges à la logique intrinsèque d’une position doctrinale (le « positivisme constitutionnel »), plusieurs passages font penser à une grande épopée romanesque dont juges et juristes seraient les personnages principaux. Comme il se doit, le méchant n’intervient que rarement dans le cours du récit, mais il le fait à des moments décisifs et son ombre plane sur l’ensemble du livre. C’est en effet autour de la figure ténébreuse de Carl Schmitt, dont Dyzenhaus est un fin connaisseur, que se nouent tous les fils de l’argument. La pensée schmittienne sert ici à donner corps à une hypothèse radicale, celle de l’hétérogénéité complète entre l’exception et le droit : la rule of law ne fournit aucune ressource pour baliser les pouvoirs d’exception, le droit ne peut pas régler sa propre suspension, etc. Le refrain, dont on trouve les premières versions dans Die Diktatur (1921) et dans Politische Theologie (1922), est aujourd’hui bien connu. Dyzenhaus veut nous convaincre qu’il représente encore un grand « défi » pour la pensée juridique.
En vérité, c’est par sa réponse au défi schmittien que le « positivisme » se laisse le mieux appréhender : dans son principe, il constituerait une tentative pour dépasser le dualisme schmittien de la norme et de l’exception, mais une tentative insuffisante, superficielle, qui arrête à mi-parcours et qui, en ce sens, est bien pire que les positions ouvertement schmittiennes (celles de Clinton Rossiter ou de Carl J. Friedrich) [4]. En tant que via del mezzo, le positivisme échoue parce qu’il ne prend pas l’exception assez au sérieux. Il persiste à concevoir les détentions et les dérogations comme des actes parfaitement « légaux », concrétisant des normes plus générales et tirant d’elles leur autorisation. À strictement parler, « un positiviste constitutionnel ne considère pas vraiment que les fonctionnaires agissent en dehors de la rule of law, car leur pouvoir est dérivé d’une loi ordinaire. Dès lors qu’il y a rule by law, le positiviste concluera qu’il y a rule of law » (p. 101).

Face à ce qui est présenté comme une perversion de l’idéal de la rule of law (une faillite indistinctement théorique et morale, qui semble affecter toute la doctrine constitutionnelle), Dyzenhaus fait appel à un héros inattendu, qui est nul autre que le grand maître du public law anglais, Albert V. Dicey. Héros discret, il va sans dire, dont la figure apparaît çà et là au fil de l’ouvrage, et qui n’entre véritablement en scène que dans les dernières pages (p. 196-220). En prenant le contre-pied d’un article de Ferejohn et Pasquino [5], l’auteur cherche à montrer que Dicey rejetait la doctrine classique de la prérogative royale (telle qu’on la trouve, par exemple, chez Locke, au chapitre 14 du Second Traité), et que sa solution au problème de l’état d’exception s’avère aussi complexe que prometteuse. Plutôt que de renvoyer à la compétence d’un organe précis, l’état d’exception désignerait, pour Dicey, « the power that every citizen has to use force to preserve King’s peace » (p. 198). Tout diffus qu’il soit, ce pouvoir n’échappe pas à la rule of law, car une fois éteint le signal d’alarme, les autorités et les individus devront être en mesure de prouver qu’ils ont agi suivant la stricte nécessité. Ainsi, plutôt que d’envisager les pouvoirs d’exception comme une autorisation statutaire a priori, qui couvre les actes des fonctionnaires et efface immédiatement toute présomption d’illégalité (i.e. la création d’un « trou noir »), Dicey envisagerait un mécanisme à double-détente. Dans un premier temps, une loi ordinaire suspend temporairement l’accès des citoyens à certaines protections juridiques (Suspension Act); puis, dans un second temps, une loi d’immunité rend inattaquable a posteriori les actions « nécessaires » posées par les autorités (Act of Indemnity). On comprend qu’entre la création par la loi d’un trou noir et ce type d’indemnisation rétroactive, la différence s’avère décisive aux yeux de Dyzenhaus (p. 201) : alors que la première rend le contrôle judiciaire impossible (puisqu’elle légalise automatiquement les faits accomplis), la seconde permet au moins aux juges d’attester que les actions posées correspondent bien à ce que le Parlement a reconnu nécessaire. « En d’autres termes, la rule of law reste intacte dans la mesure où les juges interpréteront la loi de manière à s’assurer que les fonctionnaires ont agi de bonne foi et sans cruauté inutile (p. 203).

Il y aurait encore beaucoup à dire sur les perspectives, riches et nombreuses, qu’ouvre The Constitution of Law. Issu d’un cycle de conférences prononcées en 2004 à Cambridge, l’ouvrage revisite plus d’une décennie de travaux et en donne à voir l’unité profonde. Ce sens de la continuité et de la reprise compte d’ailleurs pour beaucoup dans l’originalité de Dyzenhaus, et contribue à faire de lui l’un des constitutionnalistes les plus respectés du monde anglo-saxon.
Pour le lecteur un peu familier avec son œuvre, une figure intellectuelle supplémentaire s’ajoute cependant à toutes celles qui sont convoquées dans les pages du présent ouvrage : celle de Hermann Heller, figure de proue des « juristes de gauche » dans l’Allemagne de l’entre-deux-guerres. Dans la monographie qu’il a consacrée aux controverses constitutionnelles weimariennes [6], Dyzenhaus prenait fait et cause pour Heller, et cherchait dans la pensée du juriste socialiste une alternative au formalisme kelsénien. À bien des égards, The Constitution of Law reprend le fil de la polémique antipositiviste vigoureusement engagée par Heller. Lorsque l’auteur réfère à des « principes de la légalité », qui ne sont pas « des principes abstraits de philosophie politique » mais « les principes structurels assurant l’intégrité de l’ordre juridique », on peut entendre distinctement l’écho des Rechtsgrundsätze que Heller tentait de cerner dans la dernière partie de sa Staatslehre inachevée [7]. Mais si Dyzenhaus hérite des intuitions de son devancier, il en conserve aussi certains travers, et notamment cette tentation de dériver systématiquement du positivisme une politique quiétiste et dangereuse. L’argument du Wegbereiter n’est jamais très loin. Alors que l’accusation était formulée en toutes lettres chez Heller (notamment dans Faschismus und Europa, 1929), elle affleure à plusieurs reprises dans l’ouvrage de Dyzenhaus et tend souvent à réduire les controverses doctrinales à une unique alternative « ou bien, ou bien ». Après avoir suivi l’auteur avec assurance dans les souterrains de l’état d’exception et s’être habitué à reconnaître les nuances de gris, le lecteur pourra demeurer perplexe devant une alternative aussi platement simplificatrice.

Augustin Simard est Professeur adjoint au département de science politique de l’Université de Montréal.

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