Der Begriff der Verfassung im materiellen Sinn von Costantino Mortati. Die „graue Zone“ des Verfassungsrechts

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Mit antiformalistischen Prämissen (contra Kelsen) versucht Mortati das Recht und die Politik zu versöhnen. Die „Verfassung im materiellen Sinn“ – also die Werte, die von der dominierenden politischen Partei durchgesetzt werden – ist der Vektor dieser Versöhnung. Sie ist das einzige Mittel, allerletzte Ziele zu erreichen, und zwar die Staatseinheit und die Homogenität des Gesellschaftskörpers. Die materielle Verfassung geht vor der formellen Verfassung, die ja nur der ursprüngliche (dilatorische) Text der verfassungsgebenden Gewalt ist. Um legal und legitim zu bleiben, soll die formelle Verfassung mit der materiellen Verfassung im Einklang sein. Der Gedankengang Mortatis bedeutet eine Änderung des Verfassungsparadigmas. Er wirf aber bestimmte Fragen auf : was wird aus der Starrheit der Verfassungen, die eine Eroberung des modernen Konstitutionalismus ist ? Ist diese im Jahre 1940 formulierte Theorie eine definitive Absage am liberalen Staat ? Erlaubt sie nicht dem faschistischen Regime, seine „materielle Verfassung“ über den eigentlich obsolet gewordenen Statuto Albertino 1848 zu stellen ? In ihrem Anspruch, die Staatstheorie zu erneuern und sich von jedem geschichtlichen Kontext loszulösen, nimmt die ,,materielle Verfassung" Mortatis eindeutig antiliberale sowie antidemokratische Dimensionen an.

« La famosa e fumosa « costituzione in senso materiale ».

S. D’ALBERGO [1].

« Per il concetto di costituzione « materiale », solo il potere che ha la forza di imporsi effettivamente come tale è elemento primigenio ed essenziale di ogno fenomeno sociale e specialmente di quello giuridico, e quindi della costituzione di ogni tipo e forma di ordinamento, ed in particolare di ogni Stato. »

S. FOIS [2]

« Ogni opzione di metodo è necessariamente correlata a una idea sostanziale del diritto. »... « Ogni teoria politica e costituzionale presuppone un’antropologia. »

G. ZAGREBELSKY [3]

La notion de constitution au sens matériel innerve, depuis plusieurs décennies, le débat doctrinal italien, au point qu’il n’est pas hasardeux d’affirmer qu’elle est la notion juridique le plus souvent invoquée par les constitutionnalistes; et Mortati (1891-1985) est l’un des juristes les plus respectés de la seconde moitié du XXème siècle [4]. S’il dessine les linéaments de cette notion dès 1931 (L’ordinamento del governo nel nuovo diritto pubblico italiano [5]), c’est en 1940 que Mortati tente de lui donner toute la cohérence souhaitée dans son ouvrage La costituzione in senso materiale [6] (ci-après CSM). Depuis lors, la CSM occupe une place particulière en Italie. Elle parcourt, il est vrai, le siècle : elle donne corps au droit constitutionnel « post-Orlando » (cf. sa svolta-tournant méthodologique)… se cristallise alors que le fascisme est complètement « totalitarisé »… devient une référence à partir de 1947 dans le cadre de la République parlementaire. Mortati développe sa notion phare dans le cadre de deux régimes politiques différents et antagonistes, le régime fasciste et le régime républicain, le second se construisant en réaction contre le premier. Il est usuel d’écrire que le Mortati de 1931 (Il governo nel nuovo diritto pubblico italiano) n’est pas celui de 1940 (la CSM) [7] ; il est aisé d’ajouter ni celui de 1947 et des années postérieures. La CSM, centrée d’abord sur le parti unique sous le fascisme, a pour fondement ensuite les partis politiques [8] sous la République. La CSM connaît ainsi une exceptionnelle mutation génétique, devient via sa transformation concept « pont » entre fascisme et République; la puissance théorique de Mortati semble faire échapper sa pensée aux soubresauts de l’histoire. On constate dès à présent que la CSM est une notion fort voyageuse sur le plan idéologique, empruntant des chemins divers, voire contradictoires [9].

Comment appréhender, de manière sommaire, la CSM ? En son contenu, elle se définit comme l’ensemble des forces politiques organisées en un parti politique ayant pris l’ascendant sur les autres partis. Ce parti, devenu la force dominante en mesure de poser une constitution formelle, est seul capable d’atteindre les buts politiques synonymes d’unité politique de l’État, fin ultime. La CSM est système de valeurs et d’exigences historiques se trouvant au fondement de la constitution formelle écrite ; elle en constitue à la fois l’origine, la justification et le paramètre interprétatif. La constitution formelle ne s’oppose pas à la constitution matérielle; elle la présuppose. La CSM présente une valeur descriptive en ce qu’elle individualise le système de valeurs et prend en compte les exigences historiques. Elle présente une valeur prescriptive car elle fonde la légitimité de la constitution formelle ; par voie de conséquence, elle connaît une dimension herméneutique-interprétative, ce qui explique que la constitution formelle doit être toujours en adéquation avec la CSM [10].

La définition de Mortati apparaît quelque peu évanescente si l’on doit, dès à présent, donner son sentiment; et la lecture de (l’immense) littérature constitutionnelle consacrée au sujet montre bien la complexité de l’affaire. Car la CSM peut revêtir différents sens tels que: the living constitution… la décision politique fondamentale donnant naissance à l’ordre juridique… les valeurs et choix politiques partagées par les forces dominantes… Comme le constate Bartole au début des années 80’, de tels propos n’emportent pas épuisement du sujet dans sa dimension définitionnelle [11] ; et les définitions ici mentionnées ont donné lieu à nombre de commentaires souvent divergents. Si la notion de constitution matérielle semble importante pour la théorie constitutionnelle, elle ne brille pas d’une lumineuse clarté (mais n’est-ce pas pour cela qu’elle a traversé avec autant de facilité le temps politique?). Une chose est certaine cependant : il ne faut pas réduire – comme c’est très souvent le cas – la CSM à l’idée de pratique politique divergeant de la constitution formelle écrite. La pensée de Mortati peut paraître alors dévoyée puisqu’il entend aller bien au-delà de cette césure.

Car la prétention scientifique de Mortati est immense : réduire les divisions, césures, fractures entre les déclarations de principe du constituant et la réalité effective du système politico-constitutionnel. Il lui importe de déterminer « un concept de constitution qui ne contraigne pas à mutiler la réalité juridique » [12]. Sa volonté : dépasser le dualisme primaire qui distingue l’ordre juridique formel et l’ordre politique réel. Il part à la recherche de la source juridique première : celle qui détermine la naissance même de l’ordonnancement constitutionnel, confère à ce dernier une unité qui ne peut découler du simple enchaînement des normes. Mortati est très sensible – la CSM s’ouvre d’ailleurs par une pars destruens, critique radicale du positivisme formel – à l’antiformalisme diffusé en Italie tant par l’école napolitaine (Arcoleo) que turinoise (Crosa). Ce combat anti-formaliste est mené au nom d’une recherche des fondements politico-sociaux du droit [13], seuls à mêmes de donner sens à une science dynamique et réaliste [14]; la constitution formelle écrite n’est pas suffisante pour comprendre l’essence d’un État, d’un régime politique, d’un ordre juridique. Mortati rejette ce positivisme, incapable d’appréhender la constitution dans toute sa complexité ; il récuse cette doctrine qui pose l’unité de la structure normative a posteriori, qui circonscrit la constitution, de manière réductrice, à ses seuls éléments formels [15].

L’œuvre de Mortati s’enracine dans un contexte intellectuel et historique bien précis. Il appartient à cette génération de juristes qui prennent pied sur la scène doctrinale à la fin des années 20’ et au début des années 30’. Cette génération reconnaît comme maîtres des hommes tels que Orlando (la juridicité du droit), Romano (l’institutionnalisme), Ranelletti (le tropisme de l’État administratif), Mosca (la classe politique), Donati (l’État-personne), L. Rossi (la dimension historique du droit)… Une influence étrangère est, de surcroît, très nette: il s’agit de celle de la culture germanique que Mortati, comme tout bon juriste italien, connaît bien. Aussi les noms de Jellinek, Gierke, Smend et Schmitt ont-ils compté dans sa formation.

Mortati, à l’instar de ses contemporains, est très marqué par la crise de l’État libéral, résumée en une synthèse magistrale par Santi Romano (Lo Stato moderno e la sua crisi, 1909). L’État de droit libéral bourgeois est incapable, dans le cadre du système représentatif par lui institué, d’intégrer les masses ; la réflexion de Mortati a pour moteur premier de (re)définir ce que la doctrine nomme « l’État moderne », entité post-libérale. Les prémisses de la CSM sont louables : dépasser la dichotomie entre fait et norme, inscrire dans la juridicité le principe sous-tendant l’ordre normatif [16]. La rencontre entre droit et politique, entre norme constitutionnelle et corps social s’analyse à l’aune d’un constat : le XXème siècle est le siècle de l’entrée dans la vie politique de millions d’individus désormais regardés comme citoyens porteurs de droits [17].

Crise de l’État, crise du droit, crise de la science constitutionnelle vont de concert. Il ne suffit plus de définir l’État à partir de la notion de représentation comme le font Mosca, Orlando ou encore Romano ; il faut aller « au-delà » pour comprendre l’État. Mortati recherche une méthodologie réaliste conduisant à la juridicisation maximale du politique. La CSM consiste en la prise en compte de l’influence de la politologie [18] sur la science du droit, avec la volonté d’intégrer dans le raisonnement juridique des éléments réflexifs provenant d’autres sciences humaines [19]. Il s’agit d’une opération d’ouverture intellectuelle quand bien même Mortati entend juridiciser toute donnée appartenant initialement à la sphère non juridique. Il est dans un premier temps salutaire de lire une pensée non recluse sur la seule normativité, souhaitant appréhender le droit non pas comme un système clos avec cette prétention à l’auto-genèse, l’auto-reproduction, et l’auto-nomie. Mortati est bien un enfant de la crise du positivisme.

Mortati et les autres élèves de Panunzio (Origone, Lavagna, Crisafulli, Biscaretti di Ruffia, M. S. Giannini notamment) se trouvent au cœur d’un débat méthodologique et idéologique : renouveler en substance les catégories du droit public à la lumière de leur époque. Les années 30’/40’ représentent une période intellectuelle riche tant importe la question de la redéfinition de l’État. Comment ne pas évoquer la figure de Costamagna qui, dès 1930, lance un défi à ses pairs, appelant à écarter la dogmatique traditionnelle (l’institutionnalisme et le normativisme) pour fonder une école nouvelle ? [20] Cette dernière ne peut être qu’en adéquation avec les schémas de l’État nouveau dont Costamagna et Panunzio (le maître de Mortati) sont les zélés « systématiseurs ». Sous l’influence de Panunzio et Costamagna, Mortati s’inscrit dans une lignée doctrinale qui réfléchit sur les fondements juridique rationnels (sic) de l’entreprise étatique mussolinienne.

Comme toute œuvre, celle de Mortati ne peut être dissociée de son enracinement historique. Ce dernier réalise son premier écrit significatif en 1931, L’ordinamento del governo nel nuovo diritto pubblico italiano; le fascisme s’est alors répandu sur l’ensemble de la société italienne, totalitarisant cette dernière (avec le soutien d’une grande partie de la population [21]). Mortati s’insère donc dans un débat intellectuel à forte connotation idéologique. Certes, il entend se situer dans la catégorie des auteurs qui réfléchissent toujours sur la figure de l’État de droit (symbole de continuité avec l’État libéral classique). Mais il est aisé de constater que la CSM tourne autour de cet objet inconnu de la période précédente et qui incarne désormais l’outil juridique premier du fascisme : le parti politique (unique). La CSM n’est-elle pas alors une tentative d’intégrer organiquement le PNF (parti national fasciste) au sein de l’ordonnancement constitutionnel ? La CSM serait alors avant tout la continuation par d’autres moyens des développements insérés dans l’ouvrage de 1931 dans lequel le PNF est présenté comme la pierre angulaire du régime [22]. La CSM, loin d’être une analyse conceptuelle a-historique, relève – selon nous – d’une expérience historique précise, fasciste. Aussi est-il surprenant de lire nombre d’études sur Mortati éludant la dimension contextuelle de la CSM, et opérant de cette dernière une unique lecture de théorie générale. Pour nombre d’auteurs, il ne faut pas s’arrêter plus que de raison sur la période fasciste tant la pensée de Mortati se voudrait compréhensive de la mutation génétique sans précédent qui touche l’État moderne : l’avènement des masses. Son œuvre, dans cette perspective, vise à repenser la théorie générale de l’État et du droit public ; le fascisme est seulement l’élément historique permettant de réaliser cette révolution intellectuelle. Prévaut le sentiment que la CSM, œuvre de 1940, est souvent lue avec des yeux postérieurs, républicains et démocratiques, via un syncrétisme scientifique étrange; comme si l’article sur la notion de Costituzione (voce), paru en 1962 dans l’Enciclopedia del diritto chez Giuffrè [23], devenait doctrine officielle, et seule grille de lecture (paradoxale) du texte de 1940. Pour la communauté scientifique italienne, par la voix de l’un de ses plus brillants représentants, G. Zagrebelsky [24], « La constitution au sens matériel n’est pas une conception fasciste de l’État mais une conception de l’État applicable (et appliquée) au fascisme » [25]. Non fasciste, la notion est « fascisée » comme elle est plus tard « républicanisée » tant elle se veut réflexion paradigmatique, et donc potentiellement instrumentalisable par tout type de régime. Pour G. Zagrebelsky, la théorie de Mortati ne peut guère être regardée comme une ou la théorie officielle du fascisme ; non seulement elle n’est pas réceptionnée comme outil intellectuel par les caciques du régime, mais elle connaît son apogée au moment même où se construit la République sur les cendres du totalitarisme. Certes. Reste que 1962 diffère tant de 1940 qu’on ne peut manquer de s’interroger; et de choisir son angle de lecture.

La lecture croisée et « rétroactive » (lire 1949 avec les yeux de 1962) étant source de confusion, parti pris ici est de lire la CSM pour ce qu’elle est: un texte de 1940 dont les prétentions théoriques peinent, nonobstant les (brillantes) affirmations contraires, à se détacher d’une lecture totalisante du politique et du droit. La théorie de la constitution matérielle est fille de son temps, c’est-à-dire d’une expérience fasciste qui voit dans le parti politique (unique) la figure salvatrice seule à même de donner cohérence à l’ensemble de l’ordonnancement juridique [26]. Ainsi ne peut-on que souligner – et critiquer – la vivace tension entre l’inclinaison à historiciser le droit d’un côté et à élaborer des propositions de théorie générale de l’autre. Sont construits dans la CSM des schémas démesurément généraux, englobants qui prétendent rencontrer de manière cohérente des éléments de contingence historique. L’histoire de la CSM nous semble être celle d’une oscillation permanente et parfois pathologique : expliquer de manière totale la notion de constitution au regard de la forme d’État (fasciste) qui la voit naître et appréhender dans leur globalité les dynamiques institutionnelles originelles et organisationnelle de tout État [27]. Sans doute ces tensions entre théorie du droit pure (réconciliation du droit et du politique) et contingences historiques expliquent-elles le caractère parfois abscons de l’œuvre, ardue à lire. Difficile de ne pas partager l’opinion de Sergio Fois pour qui on trouve dans la CSM de « grands sauts logiques », des « pétitions de principe », et une influence hégelienne où « tout ce qui est réel est juridique » [28].

Le débat ne possède pas seulement une portée historique. Comme il a été souligné en amont, la notion de CSM est d’utilisation fréquente en doctrine contemporaine. Il y a plus: elle est instrumentalisée par une partie de la classe politique depuis l’aube des années 90 pour souligner l’inadéquation de la Constitution formelle de 1947 et la nécessité de la modifier en profondeur. La rupture italienne consécutive à Tangentopoli [29] – s’effondre le système partitocratique instauré par la Démocratie chrétienne depuis 1948 – est emblématique. Alors même que la Constitution de 1947 demeure, la formule « Seconde République » est employée, notamment par le centre-droit de S. Berlusconi, pour viser le nouveau schéma partisan. Avec une idée sous-jacente : délégitimiser la loi fondamentale écrite (constitution formelle) au nom des nouvelles pratiques politiques (CSM) [30]. Puisque la CSM se veut coïncidence entre ordo ordinans et ordo ordinatus avec prévalence de la constitution matérielle sur la constitution formelle, elle implique une nécessaire adaptation de la seconde à la première. Avec un tel postulat, que signifie la rigidité de la constitution formelle écrite, la distinction pouvoir constituant / pouvoirs constitués, la soumission du politique au droit ? Toute aventure politique ne peut-elle pas prétendre au titre de CSM et s’imposer, en dehors de la procédure légale de révision de la constitution formelle ? Il n’est guère étonnant que le révisionnisme constitutionnel soit devenu l’un des thèmes centraux du débat politique italien. Avec ce paradoxe: la CSM devient un argument démocratique (voire populiste) alors que l’on cherche en vain une telle lecture de cette notion dans le texte de 1940. D’où l’intérêt de décrypter un concept ancien pour s’interroger sur sa pertinence contemporaine.

De l’époque de sa systématisation à aujourd’hui, la CSM génère, on le voit, un débat politico-juridique de grande ampleur tant elle prétend être au croisement des interrogations les plus essentielles du droit public : droit/politique...État/intégration des masses. La CSM mérite intérêt si l’on concorde sur un point : la science constitutionnelle renonce parfois au questionnement de ses propres racines [31] et la théorie de Mortati – contestable en sa naïveté : prétendre atteindre l’unité d’un ordre juridico-politique – ouvre un champ réflexif qu’il serait stérile d’éluder. Mortati nous invite à un changement de paradigme : la juridicité des valeurs politiques avec pour corollaire la prévalence de la constitution matérielle. La CSM emporterait alors réconciliation du droit et de la politique (I). Une fois réalisé cet objectif, la CSM redessinerait l’État bousculé par la modernité post-libérale. Cependant, insufflant une vision totalisante des relations entre l’État et l’individu, la CSM semble constituer un instrument au service d’une dangereuse (et antique) quête : celle de l’unité du corps politique au sein de l’État (II).

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