Der Entscheidungsprozess der Richter. Zur Nützlichkeit der Unterscheidung zwischen Interpretation und Konkretisierung

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Die Anwendung von generellen Rechtsnormen auf einzelnen Fällen durch die Gerichte wird in der Rechtswissenschaft meistens nur sehr grob beschrieben, ohne dass nach kognitiven Elementen und Willenselementen differenziert wird. Die Unterscheidung zwischen strikter Interpretation und organischer Konkretisierung zielt gerade auf dieses Problem ab. Sie wird im folgenden Beitrag zunächst theoretisch dargestellt. In einer empirischen Perspektive wird sie dann auf Begriffe angewendet, die für die richterliche Tätigkeit wichtig sind: die Gewaltenteilung, die Verfassungsgerichtsbarkeit, der Rechtsstaat und die Demokratie. Hauptthese des Beitrags ist, dass diese Unterscheidung die Eigentümlichkeit der richterlichen Gewalt gegenüber den anderen Staatsgewalten besser zu verstehen gibt.

Il y a plus affaire à interpréter les interprétations qu’à interpréter les choses…
Michel de Montaigne, Essais

Phénomène d’ampleur mondiale, l’accroissement du pouvoir des juges constitue sans aucun doute l’une des évolutions institutionnelles les plus marquantes de ces trente dernières années dans les sociétés démocratiques [1]. Pourtant, en dépit de l’importance du phénomène, les médias, les politiques, mais aussi les universitaires continuent de décrire l’activité des juridictions de manière naïve en des termes à la fois vagues et essentialistes. La prégnance d’une conception de l’office du juge héritée des auteurs des Lumières en est largement responsable. Condorcet, Beccaria, Montesquieu, Kant et Hamilton voyaient dans le juge une « puissance nulle », une machine à subsumer procédant par raisonnement syllogistique qui n’est que la « bouche qui dit les paroles de la loi » [2]. Conçue comme une inférence logique étanche à toute considération morale ou politique, l’opération par laquelle une juridiction applique une règle juridique générale à un cas particulier est, suivant cette vision, supposée correspondre à l’équation : règle + faits = décision.

Naïve et simpliste, cette conception de la fonction juridictionnelle continue cependant de structurer aussi bien le discours des juges et des champions de la cause juridictionnelle que celui des pourfendeurs du gouvernement des juges. Face aux critiques suscitées par leurs décisions, les juges se réfugient invariablement derrière l’argument qu’ils ne font pas de politique et qu’ils se bornent à appliquer le droit en vigueur [3]. Pendant ce temps, les détracteurs de l’activisme juridictionnel ne reprochent pas aux juges de faire de la « mauvaise » politique mais, précisément, de s’être écartés de leur rôle normal de machine à subsumer [4].

Que ce soit dans les pays de Common Law ou de tradition civiliste, la littérature doctrinale et les écrits des théoriciens du droit sont loin de toujours apporter à ce débat tout l’éclairage que l’on pourrait souhaiter. Une partie de la doctrine constitutionnelle semble vouloir perpétuer le mythe du Subsumtionsautomat – du juge machine à subsumer le droit – en même temps que celui d’une dichotomie absolue entre le juridictionnel et le politique. En défendant l’idée qu’il existe toujours une seule et unique réponse correcte à toute question de droit, Ronald Dworkin a fourni une certaine caution théorique à ceux qui prétendent que les juges ne disposent d’aucun pouvoir discrétionnaire [5]. À l’opposé, certains auteurs affirment que l’application des normes juridiques ne présente aucun aspect objectif. La loi ou la constitution ne serait rien d’autre que ce que les juges disent qu’elle est [6]. Entre ces deux extrêmes, on trouve ceux, plus raisonnables, qui caractérisent l’acte de juger comme une opération comportant des aspects « créatifs » sans être entièrement « libre » [7]. Hélas, au lieu de proposer et de développer les outils théoriques qui permettraient de faire le départ entre les aspects cognitifs et volitifs de l’application juridictionnelle des normes juridiques, ces mêmes auteurs soutiennent qu’une telle entreprise est impossible [8]. De façon plus générale, on constate que les juristes décrivent l’activité des cours et des tribunaux dans des termes différents de ceux qu’ils utilisent pour décrire l’activité de l’administration et du législateur. Les juridictions « appliquent » et « interprètent » le droit, tandis que les pouvoirs exécutif et législatif « décident », « gouvernent », « amendent » et « exécutent » [9]. En l’absence de définition précise, il reste cependant difficile de voir en quoi et dans quelle mesure ces termes dénotent des activités réellement distinctes.

Disposer d’une grille conceptuelle précise permettant à la fois d’analyser l’activité normative des juridictions et de comparer celle-ci avec celle des autres branches du pouvoir étatique est important pour au moins deux raisons. Premièrement, une telle grille est indispensable si l’on veut comprendre et expliquer le fonctionnement des institutions juridictionnelles et même, de manière plus globale, celui du régime politique dans lequel opèrent les juges. Deuxièmement, clarifier la terminologie utilisée pour décrire l’activité des juridictions est nécessaire dans une perspective normative si l’on prétend évaluer la réalité de l’action juridictionnelle et non une représentation idéalisée de celle-ci. Qu’il s’agisse de critiquer ou de justifier la pratique décisionnelle des juges, le discours prescriptif risque de verser dans l’utopie s’il ne s’appuie pas sur une vision réaliste de la manière dont cette pratique fonctionne ou pourrait être amenée à fonctionner [10].

Répondant à cette préoccupation, le présent article s’attache à montrer que la distinction entre interprétation au sens strict et concrétisation organique contribue de manière significative à éclairer l’activité des juges et l’application du droit par les juridictions. À un niveau théorique, tout d’abord, il montre comment la distinction permet de décomposer avec précision l’acte par lequel les juges appliquent les normes juridiques générales aux espèces qui leur sont déférées ; cela aussi bien dans l’hypothèse où ces normes sont parfaitement déterminées que dans l’hypothèse où elles sont indéterminées vis-à-vis des affaires en cause. Il montre, ensuite, que la distinction débouche sur une analyse très différente des notions à partir desquelles le pouvoir judiciaire est traditionnellement appréhendé ; qu’il s’agisse de la séparation des pouvoirs, de la démocratie, de l’État de droit ou de la justice constitutionnelle. Enfin, en redéfinissant ces concepts et faisant apparaître plus clairement les véritables enjeux des choix juridictionnels, la distinction offre également un fondement plus solide à ceux qui désirent développer des théories prescriptives de l’argumentation et de la décision juridictionnelles.

La démonstration de ces assertions obéit au découpage suivant. La première partie présente le contexte théorique de la distinction et en introduit les définitions opératoires (I). La deuxième en examine les implications pour l’analyse de l’activité normative des juges ainsi que pour les concepts qui constituent le prisme au travers duquel est perçue cette activité. Nous verrons notamment que la distinction entre interprétation au sens strict et concrétisation organique conduit à relativiser la distinction traditionnelle entre fonction législative, exécutive et judiciaire (II). Enfin, en conclusion, nous examinerons brièvement les implications de la distinction et de l’analyse qui en découle pour le débat prescriptif et l’évaluation de l’activité des institutions juridictionnelles (III).

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