Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik : gekürzte Darstellung der Kontroverse über die ,,neutralen Prinzipien"

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Unter den Überlegungen über die amerikanische Praxis der Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit spielt die sog. Prozessuale Theorie eine bedeutende Rolle. Dieser Aufsatz bringt die Polemiken vor, die eine ihrer früheren Versionen, die Herbert Wechslers 1959 entwickelte, beigetragen hat.

Le 7 avril 1959, Herbert Wechsler, professeur de droit à l’Université de Columbia, prononçait à Harvard une conférence intitulée « Toward Neutral Principles in Constitutional Law » (« Vers des principes neutres en droit constitutionnel ») [1]. Cette conférence déclencha une polémique qui devait enfiévrer la doctrine constitutionnaliste pendant plusieurs années. Elle apparaît aujourd’hui, aux États-Unis, comme une référence obligée dans toute discussion relative à la légitimité démocratique du judicial review.

Il n’est évidemment pas question de proposer ici un bilan de la manière dont a été reformulée et retravaillée, au fil du temps, « la querelle des principes neutres » [2]. Notre (très modeste) objectif est de présenter certains points de la discussion qui s’est nouée, au tournant des années 1950-1960, autour de la thèse wechslérienne. Cette discussion recouvre, pour l’essentiel, une querelle de famille. Elle met aux prises les représentants d’une génération de constitutionnalistes (Eugene Rostow, Louis Pollack, Charles Clark, Charles Black, Louis Henkin) qui vécurent comme une libération, en 1937, la chute du « gouvernement des juges », ainsi que des hommes plus jeunes (Alexander Bickel, Martin Shapiro, Harry Wellington), entrés dans la carrière après la Seconde Guerre mondiale.

La conférence d’Herbert Wechsler s’ancre dans l’actualité du moment. Elle s’ouvre par la réfutation de la thèse soutenue l’année précédente, au même pupitre de la Conférence Holmes de l’Université d’Harvard, par le juge Learned Hand : le pouvoir de judicial review, affirme Wechsler, est établi par le texte même de la Constitution, ce n’est donc pas un pouvoir de fait dont il faudrait s’accommoder comme d’un mal nécessaire, en limitant drastiquement son champ d’application [3]. Elle se poursuit par l’énoncé, à l’usage tant de la Cour que de ceux qui en commentent les décisions, de la thèse des « principes neutres », qui condense l’approche dite « processualiste » (process-based) de l’exercice de cette prérogative judiciaire [4]. Elle se clôt par une vigoureuse critique de décisions récentes de la Cour suprême, dont Wechsler estime qu’elles sont mal fondées [5]. La querelle précipitée par la conférence d’Herbert Wechsler doit une large part de sa vivacité, nous le verrons, à ce contexte doctrinal et politique. Pour en saisir les enjeux, il faut par ailleurs garder à l’esprit qu’elle se déroule aux États-Unis, patrie du contentieux concret de la constitutionnalité des normes où les tribunaux sont appelés à trancher entre des prétentions contraires formulées par des parties « en chair et en os » (of flesh and blood). Jusqu’à quel point le juge, lorsqu’il interprète une disposition constitutionnelle, doit-il se montrer indifférent à la situation concrète des plaignants – à leur couleur de peau par exemple ? La partie perdante pourra-t-elle, demain, invoquer à son profit la ratio decidendi d’un jugement aujourd’hui rendu à sa défaveur ? Quand peut-on dire d’une décision qu’elle est l’expression des préférences partisanes du juge ? Comment assurer le développement cohérent d’une politique jurisprudentielle, dans un système régi par la règle du précédent ? C’est à ces différentes questions que la thèse des « principes neutres » veut apporter une réponse.

À l’heure où s’estompent (paraît-il) les différences entre le judicial review « à l’américaine » et le contrôle de constitutionnalité de style européen, la manière d’aborder ces problèmes semblera peut-être moins exotique que naguère. L’enjeu du débat, au demeurant, se retrouve dans toutes les démocraties où des juges non élus et politiquement irresponsables jouent un rôle politique de premier plan. La thèse des « principes neutres » se déploie en effet sur le fond d’une dichotomie dont elle cherche à tirer des conséquences normatives pour la pratique du pouvoir de judicial review : la dichotomie entre « droit » et « politique » ou, selon l’approche classique du problème aux États-Unis, entre « exercice de la raison » et « acte de volonté ». Lorsqu’une décision judiciaire a pour effet de paralyser la volonté exprimée par les représentants du peuple, et qu’elle est donc, en ce sens, « politique », en quoi mérite-t-elle encore d’être caractérisée comme une décision de nature juridictionnelle ? La thèse est que ce qui distingue un tribunal d’un « pur organe de pouvoir » (naked power organ), c’est la nécessité où il se trouve de devoir fonder ses décisions sur des principes « neutres », c’est-à-dire de justifier ses décisions en donnant des raisons.

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