Der juristische Anarchismus von Bruno Leoni

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Das Werk des italienischen Juristen Bruno Leoni (1913-1967) ist wenig bekannt ausserhalb von Italien. Querdenker in seiner Zeit, Leoni setzte sich für die Einführung der Methoden des liberalen Wirtschaftsdenkens in das Rechtsdenken ein. Seine Verteidigung der individuellen Freiheit führte ihn zur Kritik des Staates, der Repräsentativsystems und der substantiellen und Verfahrensdemokratie. Gegner des Normativismus’, er befürwortete eine durch freie juristische Handlungen regulierte ,,spontane" Ordnung. Insgesamt erscheint Leonis Denken anregend aber auch verwirrend und manchmal widersprüchlich.

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« Perhaps the strongest argument in favor of courts rather than legislators as lawmakers is that advanced by Bruno Leoni ». TULLOCK [1] .

« La jurisprudence est effectivement une forme de théologie… La vérité de la jurisprudence est (…) une vérité de foi ». LEONI [2].

« Les positions radicales sont parfois plus fructueuses que les théories synthétiques qui servent plus à dissimuler les problèmes qu’à les résoudre ». LEONI [3].

Bruno Leoni est inconnu en France [4], méconnu en Italie, admiré aux États-Unis chez les pourfendeurs de l’État-despote. Ses partisans de la Mont Pelerin Society [5] – l’école d’ascendance austro-américaine – le classent dans la catégorie (éminemment subjective) des « grands juristes » [6]. Il est regardé comme le juriste qui a transposé dans le domaine de la science du droit les schémas méthodologiques des Menger, Mises, Hayek. Durant sa brève existence (1913-1967) [7], il fut souvent surnommé « l’Hayek italien ».

Méconnu en Italie, Leoni l’est assurément en raison d’une pensée heurtant les canons intellectuels de son époque [8] : le marxisme, le catholicisme social et le normativisme. C’est bien une pensée de rupture que la sienne en ces années 50-60 : contre le normativisme kelsenien [9] propagé par l’École de Turin de Bobbio [10] ; contre l’État interventionniste instrument de la démocratie (catholique et sociale en Italie) ; contre la loi en une terre continentale ignorante du common law et refusant au juge tout pouvoir créateur. Le libéralisme juridico-économique (recul de l’interventionnisme étatique) existe certes dans l’Italie d’après-guerre mais sans être associé au nom de Leoni ; la pensée libérale classique est portée par Einaudi et Matteucci. Avant d’être marginalisé, Leoni connaît un parcours classique : il est un disciple de « l’École Solari » [11] (avec Bobbio, Treves, Passerin d’Entrèves…). L’ouvrage de 1942 – Per une teoria dell’irrazionale nel diritto – est d’ailleurs dédié au maître l’année de son départ à la retraite [12]. Sur les traces de Solari, Leoni rejette l’idéalisme philosophique dominant au temps de sa jeunesse (cf. la position hégémonique d’un Croce au sein du paysage intellectuel italien) ; Leoni réceptionne alors la pensée allemande pour, au temps de la maturité, se tourner vers l’école autrichienne.

L’œuvre principale de Leoni, « Freedom and the Law », est écrite en langue anglaise et paraît aux États-Unis en 1961 ; il faut attendre 1995 pour la traduction italienne, 2006 pour la traduction française. Pourtant, dès 1973, cet ouvrage suscite une certaine curiosité lorsque Hayek publie Law, Legislation and Liberty. Cependant, si la puissance intellectuelle de Leoni est saluée (cf. Posner [13] par exemple), c’est souvent en appendice de Hayek… au grand regret des partisans de Leoni qui soulignent sa primauté conceptuelle [14]. Leoni aurait contribué à tracer des sillons permettant tant à l’école du Public Choice qu’à l’Analyse Économique du Droit de développer des corpus doctrinaux cohérents. Posner le présente comme l’un des rares pères fondateurs étrangers à la sphère américaine du Law & Economics [15].

Si l’on ajoute que Leoni est considéré comme un précurseur de l’anarco-capitaliste [16] et est « récupéré » par les libertarianist (Rothbard [17]), on mesure l’intérêt, la complexité et éventuellement les contradictions de sa pensée. Car le libéralisme intégral de Leoni (anti-étatisme absolu) et son individualisme méthodologique exacerbé feraient de lui « le premier libertaire européen au sens strict » [18]. Il refuse de tomber dans un piège logique, cet « énorme non sequitur » [19] qui voit dans l’existence de l’État le corrélat naturel de l’obligation de faire société. Loin d’être nécessaire, l’État représente une menace en ce qu’il agit principalement par le truchement d’une norme juridique que tout véritable libéral doit récuser : la loi. La lutte pour la liberté est donc lutte contre la législation, la codification, le droit écrit. Quand l’État de droit moderne (au sens formel et a fortiori au sens substantiel) prétend réaliser le songe aristotélitien du « gouvernement des lois » pour éviter le « gouvernement des hommes », il porte pour Leoni le masque d’une neutralité et impartialité hypocrites. Il conduit au collectivisme négateur de la liberté individuelle ; le légicentrisme est le support idéologique de cette entreprise en posant la généralité et l’impersonnalité de la norme. Cette dernière, visage de la coercition, n’est pas concevable dès lors que liberté rime avec ordre spontané. Dès les premières pages de « Freedom and the Law », Leoni regrette l’incompréhension grandissante de ses contemporains, incapables de comprendre que le droit « peut résulter, en théorie du moins, de la convergence d’actions et de décisions individuelles spontanées émanant d’un grand nombre d’individus » [20]. Il insiste ainsi sur la dimension horizontale du droit. Il refuse d’accepter l’idée que les gouvernements puissent représenter une quelconque garantie pour la liberté ; tout comme il refuse d’accepter l’idée que les individus et les groupements spontanément constitués puissent représenter une menace pour la liberté [21]. Y-a-t-il d’ailleurs un adjectif (« spontané ») qui, accouplé avec le substantif « ordre », incarne autant une idéologie politico-juridico-économique ? Seul le droit conventionnel et le droit jurisprudentiel, dans le cadre d’une conception réaliste du droit et de la société, sont à même d’assurer le respect de l’indépendance du sujet libre. Les modèles de Leoni ? Le droit romain et le common law. Ils ont généré des sociétés libres en raison de leur capacité à faire émerger un processus de découverte du droit. Leur droit, stratifié au cours des siècles, se répand dans le tissu social et économique sans intervention souveraine d’une autorité régulatrice [22]. Ils ont en commun d’entrevoir le ius comme résolution de problèmes concrets grâce à leur réalisme empirique ; le common law présente un mérite supplémentaire en ce qu’il est inséparable de l’économie de marché. Au rationalisme cartésien, Leoni oppose un individualisme de matrice anglo-saxonne [23]. Sa réflexion sur le droit est interrogation épistémologique sur la césure entre ordre spontané (libre) et ordre coercitif (oppresseur). Il ne cesse d’opposer le droit de la servitude (lex) au droit de la liberté (ius) [24]. Il dénonce le droit moderne, « fabriqué » [25], non découvert. Le droit de la liberté prend très concrètement la forme d’un droit conventionnel, contractuel, juridictionnel. L’attrait pour le droit conventionnel – « première limite à la tyrannie » (Bagehot) [26] – découle de l’analogie avec le monde économique : le droit conventionnel est avant tout échange [27] de prétentions. Or, le système légal moderne ne laisse place qu’à une liberté réduite ; il n’est pas en son essence libéral. La solution ? Une théorie du droit sans sanction (voire une théorie du droit sans État), seule compatible avec une société libre.

Le refus de l’État moderne issu des paradigmes hobbesiens conduit Leoni à développer une théorie anti-normativiste [28] : à la norme il prétend substituer la pretesa, au formalisme normativisme il prétend substituer la primauté du fait qui correspond à la volonté d’agir des sujets [29]. La pretesa est l’agir juridique libre (à la différence de la violence étatique posée par la norme) ; elle a pour corrolaire une autre pretesa. Cet échange n’est pas normativement garanti ; il connaît seulement une forte probabilité (notion fondamentale qui montre l’attrait pour la théorie des jeux) d’être exécuté. Il s’agit de « casser » la notion même d’obligation comme concept clé de la science du droit, afin de trouver le « locus » de la juridicité [30] ; et d’écarter la notion de norme comme concept central de l’ordonnancement juridique [31].

Le refus de l’État et du normativisme est aussi et surtout refus de la sanction. Point d’obligation chez Leoni : seules se font face deux situations subjectives, avec l’unique possibilité de recourir au juge [32]. La relation entre sujets n’est pas centrée sur le couple prétention-obligation mais sur le binôme prétention-prétention (pretesa/pretesa) ; il y a réciprocité et parité. Dans son combat contra Kelsen [33], il s’appuie sur la sociologie du droit et le jusnaturalisme [34] (classique et non moderne car ce dernier conduit à la codification). Cet anti-normativisme connaît des racines germaniques (Ehrlich pour le primat du fait et contre la codification [35], Jellinek pour la césure doctrine sociologique / doctrine juridique de l’État [36]). En outre, en raison de l’attrait exercé par le système anglo-saxon, il ne peut rester indifférent à la césure « paper rules / real rules » tant sa recherche d’une « épistémologie réaliste » [37] le conduit à regarder la science du droit comme science des faits, processus [38] (et non science enracinée dans les normes).

La pensée de rupture de Leoni s’articule autour d’un syncrétisme disciplinaire : droit, politique et économie s’entrelacent [39] [40]. Le droit est échange de pretese individuelles, l’État n’impose pas d’obligations-sanctions aux sujets, l’ordre économique est spontané en ce qu’il émane des pretese. Surtout, le juriste ne peut faire l’économie de l’économie. Cette véritable réflexion pluri-disciplinaire ne peut qu’être louée, en des temps où l’idée même de se pencher sur d’autres disciplines relevait presque du péché et où l’Analyse Économique du Droit était inconnue en Europe. Comment ne pas admirer cette volonté de lier droit, politique, économie, pour réfléchir sur les moyens de préserver la liberté, ou de la rétablir ?

Après la condamnation de l’État et du normativisme, advient celle de la démocratie. La démocratie procédurale, entendue comme le pouvoir de la majorité sur une minorité, est antinomique avec la liberté : elle induit une coercition pour l’individu. Il ne s’agit pas seulement de relire Constant ou Tocqueville ; Leoni est à ce point hostile à toute vis coactiva qu’il en arrive à récuser les fondements mêmes de la démocratie. Le pouvoir du demos issu du suffrage universel ne légitime aucunement une réduction de l’autonomie du sujet. Son libéralisme récuse toute conception de la démocratie fondée sur la logique majoritaire et la régulation de la société par le truchement du droit législatif [41]. Si la liberté est bien l’absence de contrainte d’une majorité sur une minorité, la démocratie est anti-libérale et liberticide. Il dénonce à sa manière la société moderne, à l’instar d’un Lord Acton souvent cité par Hayek : de la liberté chez les Anciens, de l’assujettissement chez les Modernes. Leoni appartient à ce courant qui récuse la modernité comme progrès et le présent comme amélioration du passé. Il s’épanche en permanence sur les risques que la société moderne – et son enfant naturel diabolique, l’État législatif interventionniste – font peser sur les libertés individuelles. Il ne s’intéresse au droit, au pouvoir, à l’État, à la loi, au juge… que sous l’angle de la perte de liberté(s). La démocratie n’est pas seulement dangereuse en ses mécanismes procéduraux, elle l’est en sa substance, en sa dimension sociale (rectius socialiste pour Leoni). L’égalité – promue par l’État – n’est pas en tant que telle un sujet de discussion. Dans le cadre de l’antique lutte dialectique entre Égalité & Liberté, Leoni choisit son camp de manière à ce point radicale qu’il minimise l’importance du concept d’égalité dans la recherche de la pacification sociale. Sa pensée est structurée toute entière sur le postulat libéral que la liberté absolue conduit in fine à une réduction des inégalités ; égalité et liberté sont censées se rejoindre via le primat de la seconde. Quant aux notions de justice sociale et d’égalité des conditions grâce à l’intervention étatique, elles sont honnies. L’État n’a pas à imposer une vision du bonheur en opérant une redistribution – jugée arbitraire sur le fondement d’une conception dogmatique de la justice – des ressources au sein de la communauté au profit des plus démunis.

Anti-étatiste, anti-normativiste, partisan d’un ordre spontané régulé par la logique de la pretesa, nostalgique d’un droit romain et britannique produit par les acteurs/agents et le juge, contempteur de la démocratie procédurale et substantielle, promoteur d’une rationalité juridique axée sur le primat de la science économique, réfractaire à toute forme de coercition… Leoni est porteur d’une pensée stimulante, déroutante, contradictoire.

On peut tenter de décrypter le schéma leonien à l’aune de la césure ternaire suivante : Leoni ou la liberté radicale de l’individu, contre l’État (I)… Leoni ou la liberté fille du droit jurisprudentiel, contre la loi (II)… Leoni ou le primat inconditionnel d’une science économique défrichant les terres libertariennes (III).

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