Der juristische Anarchismus von Bruno Leoni

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II. CONTRE LE DROIT LÉGISLATIF : LA LIBERTÉ, FILLE DU DROIT JURISPRUDENTIEL

L’opposition est binaire et radicale chez Leoni : le mal – la législation, source normative antinomique avec la liberté (1) – a supplanté le bien, le droit du juge au fondement de la liberté individuelle (2).

1.- La législation, source normative antinomique avec la liberté

« La question est de savoir si la liberté individuelle est en principe compatible avec le système actuel qui est centré et presque totalement identifié à la législation » [95]. Leoni exprime son hostilité envers l’étatisation du droit entendu comme production du législateur. La loi ne peut être instrument de liberté car elle implique prévalence de la « volonté des autres (quels qu’ils soient) en ce qui concerne notre comportement quotidien » [96]. Si la production législative dépasse un certain seuil (que Leoni ne précise pas ; est-ce possible ?), elle empêche la prise de décision individuelle. Cette stérilisation de l’initiative individuelle en raison de l’amas de normes législatives est caractéristique des sociétés contemporaines. La critique n’est pas en soi novatrice ; les juristes de tous pays dénoncent depuis des décennies cette plaie normative, l’inflation législative.

La critique de Leoni se différencie sur un point : elle est radicale. Les lois rendent certes le système politico-juridique flou, instable et tuent l’adage « nul n’est censé ignorer la loi ». Il y a plus : elles sont liberticides indépendamment de leur contenu. La législation n’est pas seulement nuisible en son existence, elle l’est aussi en son essence. Leoni s’insurge contre la peur du vide juridique : il conteste l’idée fort courante selon laquelle « une loi vaut mieux que rien » [97]. L’interventionnisme normatif du législateur est périlleux, car il représente un frein au (bon) fonctionnement naturel de l’ordre spontané et brime, pour ne pas dire brise, les initiatives individuelles. La législation est soit inutile, soit dangereuse : inutile car les forces créatrices individuelles n’ont pas besoin d’un cadre législatif… dangereuse car l’action des individus ne doit pas dépendre d’une décision collective.

Leoni est, sur ce point encore, plus radical que Hayek ; cela ne manque pas d’être remarqué par Rothbard, dans son commentaire de Freedom and the Law, qui voit dans Leoni un défenseur plus cohérent de la liberté [98]. Si Hayek dénonce bien les dérives bureaucratiques de l’État moderne, il voit dans l’adoption de règles générales, abstraites et impersonnelles, un potentiel remède curateur. De là à voir en Hayek une victime du « formalisme constitutionnel » [99] à la pensée insuffisamment libérale, il n’y a qu’un pas aisément franchi. Il est lui reproché d’être trop sensible à la thèse d’Aristote du « gouvernement par les lois » pour éviter celui des hommes. La référence à la pensée juridique grecque [100] (si on admet l’existence d’une pensée juridique grecque) déplait à Leoni qui voit dans Athènes le berceau de la règle générale et écrite antinomique avec une authentique liberté. Il dénonce la propension des philosophes grecques à codifier l’existence à partir de principes moraux et philosophiques (Platon, La République, Les Lois). Leoni ne cesse de louer – citant à l’envie Caton le censeur : la supériorité du système juridique romain [101] découle de sa construction progressive, siècle par siècle, génération après génération [102] – la romanité juridique. Cependant, le droit romain est idéalisé et fait l’objet d’une analyse réductive : être nostalgique du droit romain ne signifie pas grand-chose tant la formule renvoie à divers éléments : fas, mos, responsa prudentium, lex… Et il est toujours surprenant de lire des penseurs libéraux transformés en thuriféraires de sociétés holistes où l’individu n’existe qu’au regard de son appartenance organique au Tout.

Quel sort réserver à la loi moderne si elle est a-libérale ? Dans un premier temps, l’hostilité envers elle semble si puissante que l’on imagine envisageable sa disparition. Rien de tel pourtant. Leoni laisse entendre que la norme légiférée peut connaître un sort moins radical : « Je ne dis pas que nous devons totalement éliminer la législation… » [103]. À défaut de proposer l’extinction du pouvoir législatif et de sa norme (sans doute un remugle de réalisme), il demande que la loi cesse d’être dominante et soit reléguée à un rôle subsidiaire : pour que le processus législatif soit utilisé, il convient de prouver, par le biais d’une « enquête très précise » [104] qu’il mérite de l’être. De l’intérêt de l’étude d’impact (pour employer une formule post-leonienne), avec l’idée d’une présomption réfragable : la loi est inutile, sauf preuve contraire. Ce n’est pas tant une étude qu’un « procès » [105] que doit subir toute initiative législative : celle-ci doit prouver son innocence et son innocuité avant d’être autorisée à pénétrer dans l’ordonnancement juridique [106]. La défense de la liberté implique de domestiquer le volontarisme normatif imprudent et impudent des législateurs. Derrière cette haine de la loi, il y a cette idée simple – et quelque peu démagogique – que cette norme est incapable, en son essence, de réguler la vie juridique quotidienne [107]. La nécessité d’une non intervention du législateur – sauf preuve contraire de son impérieuse nécessité – trouve ses racines dans l’idée qu’il est impossible, dans une société démocratique, de dégager une volonté générale positive. Il est beaucoup plus facile d’exposer négativement les éléments du pacte social susceptibles d’être partagés par tous. Cette très libérale conception négative du pactum societatis permet de dégager « ce qui ne devrait pas être fait » [108].

La loi n’est pas dangereuse seulement en son essence ; elle l’est également en raison de l’habilitation qu’elle confère. La loi signifie transfert de pouvoirs au profit de fonctionnaires aux actes et comportements incompatibles avec les exigences d’une société libre. De tels déviances seraient impossibles, ou à tout le moins, censurées selon les canons du droit non législatif [109]. Ce lien loi / fonctionnaire conduit Leoni à passer de l’analyse du droit politique au droit administratif (ou plutôt à la science administrative). À le lire, l’enjeu est de taille : « Le sort de la liberté individuelle en Occident dépend essentiellement de ce processus “administratif” » [110]. Le pouvoir accordé aux « fonctionnaires de l’exécutif » [111] sur le fondement de délégations législatives représente la plaie de la modernité politique et juridique. L’argument n’est pas nouveau, il est même plutôt daté ; la prise de pouvoir des fonctionnaires et bureaucrates est un lieu commun des années 60. Ce qui est intéressant chez Leoni est qu’il ne se lamente pas, comme l’immense majorité des observateurs de son temps, sur la faiblesse d’un pouvoir législatif dépossédé par l’exécutif. Non seulement Leoni accuse le législatif d’être à la source de cette dépossession mais de surcroît il ne demande en rien son renforcement. Bien au contraire, exécutif et législatif doivent s’effacer pour que renaisse le droit libre, issu de l’initiative contractuelle et du travail jurisprudentiel.

Pourquoi cette domination, au sein de la modernité juridique, de la loi, pourvue de ce vice intrinsèque qui la rend dangereuse pour la liberté ? Justinien est présenté comme le grand responsable d’une dénaturation juridique aux conséquences théoriques et pratiques dramatiques. En transformant le droit des juristes romains (« l’interprétation des jurisprudents » [112]) en principes écrits – « en lois » – le vieil empereur transforme en « système clos et prévisible » ce qui était « système ouvert et spontané » [113]. Il n’aurait pas résisté à la tentation de ses origines, grecques : il « oublie » le droit romain d’origine jurisconsulte, coutumière, judiciaire pour élaborer un texte conforme à l’esprit juridique grec. Sa compilation prend la forme d’une immense loi, avec prévalence de l’écrit, rigide, codifié, « législatif » [114]. L’œuvre de Justinien serait en un sens la dernière victoire de la philosophie grecque sur le droit romain. Les juristes médiévaux ne feront qu’accentuer cette tendance à la rigidité normative, incompatible avec la notion de liberté.

La haine de Leoni n’est pas seulement tournée vers le droit législatif, production des assemblées législatives. Sa méfiance envers le droit écrit s’étend à la source première : le pouvoir constituant et la constitution. Dans une note manuscrite en marge d’un texte de McIllwain [115], il écrit : « Dans quel but limiter les gouvernements avec une constitution si celle-ci est fille d’un (illimité) supergouvernement ? » [116] En d’autres termes, son libéralisme intégral lui commande de récuser l’idée de pouvoir constituant comme force politique et instrument juridique aux fins de refonder la nation tant cela jure avec sa conception de la liberté. Cette condamnation (souvent ironique) du moment constituant coercitif et non libre, on le retrouve chez Spooner (voir infra) et chez de Maistre [117] [118]. Si la constitution écrite est abhorrée, la constitution non écrite britannique est parée de toutes les vertus. Comment ne pas souligner que Leoni entretient une vision mythique et partielle de l’ordonnancement juridique anglais ? Il fait mine d’oublier qu’une partie du corpus constitutionnel anglais est composé de textes écrits, notamment les actes et chartes incarnation de l’esprit libéral et protégeant les droits des citoyens… C’est donc à une lecture très sélective de l’histoire de la liberté qu’il se livre en négligeant la cristallisation de l’esprit libéral anglais dans ce droit écrit, si réprouvé.

Les systèmes juridiques modernes (gouvernés par l’écrit, une constitution et des lois) sont pour Leoni organisés autour de principes antagonistes : à peine consacrée l’adage et la règle pacta sunt servanda au nom de la stabilité de l’ordre juridique et de l’efficacité de l’ordre économique, ce principe est violé. La loi ne parvient pas à atteindre l’objectif premier qu’elle s’est fixée: la certitude du droit. Pour Leoni, le droit écrit n’est pas synonyme de la stabilité juridique car le législateur (et donc les majorités politiques successives) peuvent modifier la loi selon leur bon plaisir en fonction des engagements démagogiques proclamés. À moyen et long terme, la loi est incapable de rassurer les agents économiques, de les protéger contre l’inflation normative. Leoni s’insurge contre la construction doctrinale qui voit dans la loi – des grecs à la rationalité moderne en passant par le Corpus Juris Civilis justinien – un « idéal de certitude » [119] en raison de son caractère écrit. Naïf et dangereux estime-t-il. La loi n’est que superficielle et vaniteuse prétention à la certitude du droit. Œuvre du pouvoir dominant, elle ne peut être instrument juridique au service de la rationalité du droit ; elle est un obstacle à toute rationalisation pratique signifiant introduction de règles cohérentes et homogènes. Elle est le règne de la contingence, de l’incertitude, de l’instabilité (stasis) et ennemi de toute pensée centrée sur la notion d’échanges et de marché [120]. Le règne de la loi emporte impossibilité de comprendre le monde dans lequel se meuvent les individus ; l’ignorantia legis n’est que le symptôme le plus visible de ce phénomène.

C’est pourquoi il appelle à (re)découvrir les vertus du « vrai » droit, le droit non écrit et plus précisément jurisprudentiel.

2.- Le juge et son droit au fondement de la liberté individuelle

La pensée de Leoni est toute entière tournée vers l’id quod plerumque accidit : comment faire coïncider le ius avec les comportements concrets des particuliers ? Le juge, apôtre de la liberté, occupe une place centrale. Le droit ne se décrète pas, il ne se « législative » pas. À la « loi-lex », il faut substituer (ou plutôt revenir) le « droit-ius » qui, pour Leoni, émane du juge. Aucune autorité, quand bien même elle argue d’une légitimité électorale, ne peut prétendre faire naître le droit ex abrupto. Il est inconcevable que l’État puisse prétendre au monopole du droit : « la production du droit est un service comme les autres » [121], raisonnement là encore tiré de la science économique. Le droit se découvre, il est « vivant » pour reprendre un adjectif fort couru en doctrine italienne. La liberté ne pouvant croître que dans une société de marché non pervertie pas la contrainte législative, la production du droit doit émaner des agents et du juge. Le common law est l’instrument juridique de la liberté et la rule of Law, le processus de découverte du droit : en ce sens, le droit constitutionnel anglais est bien le résultat et non la source des droits fondamentaux (Dicey) [122].

Leoni : « si l’on cherche une confirmation historique du lien strict entre le marché libre et le processus libre d’élaboration du droit, il suffit de considérer que le libre marché était à son apogée dans les pays anglophones quand la common law était pratiquement la seule source du droit du pays relatif à la vie privée et au commerce » [123]. Le libéralisme est un enfant de la rule of law, vecteur juridique de la liberté ; la rule of law, inséparable de l’économie de marché, signifie production juridique/juridictionnelle conforme à l’agir individuel libre des sujets contre l’arbitraire du pouvoir [124]. La rule of Law renvoie à ces droits et libertés constituant « the law of the land », ce droit stratifié au cours des siècles. Le droit n’est point enfant d’une rationalité dogmatique d’obédience cartésienne, scientia iuris ; il est le fruit de l’expérience empirique et de la ius prudentia. En langage leonien, la rule of law est le droit spontané de l’ordre économique constitué de pretese inter-subjectives [125]. Puriste de la rule of law, Leoni reproche d’ailleurs à Hayek de se méprendre sur le sens de cette expression : pour l’auteur de The Constitution of Liberty, le Rechtsstaat représente la version germanique de la rule of law. Or, pour Leoni, le Rechtsstaat allemand, l’État de droit français, le Stato di diritto italien ne méritent en rien de se voir prêter les qualités de la rule of law : ils relèvent du droit écrit, font le lien entre production normative juridique et renforcement bureaucratique de l’État [126]. In fine, Hayek reconnaîtra l’influence de Leoni [127], en particulier dans les critiques que ce dernier adresse à son ouvrage The Constitution of Liberty [128].

Leoni est un assidu lecteur de Dicey : outre que ce dernier abhorre toute mesure à même de conduire au collectivisme et se révèle un ardant défenseur du laissez-faire économique, il systématise cette notion de rule of Law, sésame libéral. Cependant, la promotion de la rule of Law comme instrument idéal de liberté est aussi pertinent qu’ambigu tant le sens de celle-ci a fait débat [129]. S’il s’agit de reprendre la formule de Dicey en 1885 – la rule of Law ou égalité devant le droit (equal subjection), construction du droit constitutionnel par les courts (« Our constitution, in short, is a judge-made constitution » [130]) – il est aisé de suivre Leoni. Admettons que la liberté soit défendue par une rule of law qui pose avant tout des limites [131]. Pour autant, il n’est en rien évident que la rule of law soit « moralement neutre » (Raz) [132] et ne contienne aucun élément de justice substantielle (Rawls) [133]. La rule of law, dans sa prétention à réguler impartialement et avec fairness le droit de propriété et le droit des contrats, ne contient-elle pas une « inner morality » (Fuller [134]) ? Pour reprendre les fameuses critiques adressées par Jennings en 1933, une conception de la Rule of Law signifiant que l’État exerce seulement des fonctions diplomatiques et un rôle de gendarme est fausse ; elle n’existe pas [135]. On peut reprocher à Leoni d’occulter (ou de minorer terriblement) le lien entre l’expérience juridique et l’expérience de justice [136] ; cette non prise en compte d’une « intolérable injustice » (Radbruch) [137] est a fortiori étonnante pour qui se définit comme réaliste et pragmatique. On ne peut exclure, comme le soutient Hart, que toute réflexion sur la rule of law conduit in fine à réfléchir sur l’existence de critères moraux [138], et l’égalité sociale (Barak) [139]. Enfin, l’amour leonien de la rule of law est paradoxal quand on connaît sa haine de la loi et des parlements [140]. La fervente promotion de la rule of Law comporte une contradiction de taille. Leoni oublie, ou feint d’oublier, que le pays de la rule of Law est aussi le pays de la souveraineté du Parlement [141]. La rule of Law se comprend si l’on garde présent à l’esprit que le libéralisme britannique est gouverné par l’adage Parliament is sovereign. Le « modèle Westminster » repose aussi sur cette norme fondamentale qu’est la statute law, fille des assemblées représentatives.

Leoni retrouve des accents dignes du XIXe siècle et cite sans surprise Savigny pour dénoncer la législation, cette technique méprisant le « droit vivant des gens » [142]. Non sans irénisme, il est – lui aussi – à la recherche d’un volkgeist, droit du peuple [143], d’un droit émanant spontanément de l’esprit du peuple [144]. Cette haine du mouvement codificateur aurait sans doute conduit Leoni, s’il s’était penché sur le système juridique français, à détester l’École française de l’Exégèse : y-a-t-il doctrine davantage centrée sur la recherche permanente de la volonté du législateur et l’étude de cette nouvelle bible, le Code napoléonien ? Il se serait rapproché de l’École de la libre recherche scientifique (Gény) – qui se tourne vers le juge, dans la droite ligne du Freiesrecht germanique et de l’école réaliste américaine – pour louer une conception évolutive du droit et l’utilité du calcul utilitariste dans la prise de décision. Avec Savigny et aussi Ehrlich, Leoni s’approprie la « doctrine du droit libre », du droit évolutif, ce droit concret issu du juge. Ehrlich en particulier attire Leoni et le conduit vers une sociologie du droit axée sur l’étude de la jurisprudence et sur le lien fait/droit/juge.

Le droit non écrit, de matrice jurisprudentielle, est à ce point pourvoyeur d’authentique liberté, que l’importance des déclarations des droits contemporaines doit être revisitée : « de nombreuses constitutions et déclarations de droits actuels peuvent être considérées à leur tour non pas comme des créations ex nihilo de la part des Solon contemporains mais comme des épitomés plus ou moins habiles d’un ensemble de ratio decidendi que les tribunaux de justice anglais ont découvertes et appliquées progressivement dans leurs décisions relatives aux droits des individus » [145]. L’aveu honnête (et dérangeant pour un juriste continental) du chief justice Hugues [146] – la Constitution est l’œuvre des juges – relève du truisme et de la nécessité pour Leoni.

Sa radicalité le conduit – Rothbard fait de même et en des termes beaucoup plus acides – à se séparer de Hayek. Tout d’abord, si le droit de la liberté est jurisprudentiel, il ne peut qu’émaner du juge ordinaire : les notions mêmes de justice administrative et de juge administratif n’ont aucun sens. Or, Hayek accepte le principe du dualisme juridictionnel ; la rule of law le prohibe pour Leoni. Sur les traces de Dicey, il ne saurait y avoir, au nom de l’égalité et de la liberté, des juridictions spéciales en charge de statuer sur le fondement d’un droit spécial, droit étatique s’il en est. Accepter une justice administrative revient à reconnaître à l’État des droits supérieurs aux droits des individus [147]. En un sens, l’expression « droit administratif » est un oxymoron tant le droit (de la liberté) ne peut revêtir des couleurs administratives. Pour autant, la lecture leonienne de Dicey apparaît superficielle : Dicey n’a jamais entendu nier la nécessité d’un droit administratif [148] ; il a défendu le principe de la non existence d’un juge spécifique compétent pour ce contentieux. Il existe un autre point de divergence entre Leoni et Hayek : le sort du droit légiféré, droit de l’État. Pour Hayek, le judge made law, en dépit de ses grandes vertus, ne peut à lui seul réguler une société complexe. La pensée de Leoni apparaît assez naïve sur ce point : comment mythifier ainsi le droit jurisprudentiel en oubliant qu’il est garanti par l’État, tiers arbitre des litiges entre particuliers ? Comment prétendre ériger un système politique, juridique économique cohérent centré sur la figure du juge sans que n’intervienne la main de l’État [149] ? Leoni apporte une réponse (partielle) qui laisse songeur : il n’est pas crucial de déterminer par exemple qui nommera les juges car « à la limite, tout le monde pourrait le faire, comme cela advient dans une certaine mesure quand les gens recourent à des arbitres pour régler leurs litiges » [150]. Il ajoute que la nomination des juges s’apparente à un processus comparable à celle des médecins ou de toutes personnes possédant un savoir spécifique… Inutile de rétorquer que l’État intervient pour réglementer de telles professions afin d’éviter des abus aux conséquences fatales ; Leoni répondrait que ces corporations réglementées empêchent un libre fonctionnement du marché.

Enfin, Leoni ne réfléchit guère au problème du pouvoir discrétionnaire, voire arbitraire du juge comme si la dignité de la fonction empêchait toute dérive. Sa pensée est pauvre sur la question de l’interprétation juridictionnelle. Dès lors qu’un auteur prétend faire du juge la clé du système juridique, il semble indispensable d’aborder cette question. Certes, en récusant, la codification, le syllogisme, le droit légiféré, il se situe dans la mouvance des auteurs qui dénoncent cette « fausse conscience » [151], cette fiction juridique issue des lumières qui voit l’État réguler l’ensemble de la production normative. Mais on reste sur sa faim quand il soutient que l’interprétation concurrentielle jurisprudentielle est issue de la collaboration argumentée du juge et des parties. Pour écarter l’arbitraire du juge, Leoni fait appel de nouveau à un raisonnement tiré de la logique économique : le juge n’est pas seul dans le travail herméneutique, il est aidé par les parties en concurrence (le marché, toujours ce modèle) qui cherchent à lui apporter la meilleure argumentation. Le travail herméneutique du juge repose alors sur la coopération et la compétition. Sauf à accepter le principe de l’agir rationnel des agents, cette vision de l’office du juge est emprunte d’un grand irénisme. Après le décès déjà ancien de la théorie de l’auto-limitation de l’État, surgirait l’auto-limitation du juge ; de là à penser que ce dernier est le nouveau souverain par essence porteur d’une forme de coercition…

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