Die ,,Falle des Verfassungsrechts".

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II. Les matériaux constitutifs : représentations, faits, règles

Cela étant posé, il reste à essayer de cerner comment est constitué cet objet propre de l’histoire constitutionnelle : la constitution appréhendée comme devenir. J’en reviens à l’un des périls rapidement évoqués au début de cette intervention : ramener l’histoire constitutionnelle à une variante plus ou moins spécialisée de l’histoire politique. C’est un autre aspect du « piège ». Si le droit constitutionnel consiste seulement dans l’étude des « normes », alors tout ce qui n’est pas de nature normative n’est pas de son ressort. Cela ne conduit pas tant à rejeter les faits des analyses de droit constitutionnel qu’à les traiter sur un mode faible. On mobilisera à peu près les mêmes événements que ceux convoqués par l’historien politique, mais on insistera sur la manière dont les constitutions ont été faites, ou sur la matière dont elles sont faites. Par exemple on racontera comment a été adoptée « la constitution de 1875 » et ensuite on décrira les idées des constituants, puis le fonctionnement des institutions : déclin de l’institution présidentielle, désuétude de la dissolution, implantation de la République comme forme d’Etat, etc. La science constitutionnelle est certainement concernée, si l’on peut dire, par tout cela. Mais en quoi l’est-elle ? Il ne s’agit pas ici de plaider pour une « purification » de l’histoire constitutionnelle, qui, en tant qu’elle aurait un objet propre, pourrait exclure de son ressort ce qui serait purement politique, ou bien relevant par exemple de l’histoire sociale. Cela n’aurait pas tellement de sens, on s’en rend compte aisément. Mais nous ne sommes pas pour autant dispensés de nous poser certaines questions : à supposer que des événements historiques doivent être intégrés dans le raisonnement constitutionnel, quelle définition de la constitution est-elle impliquée dans la sélection des événements en question ? Autrement dit : quelle conception se fait-on des rapports entre droit et politique ? Comment interagissent-ils ? Pour répondre, une simple narration des événements politiques de telle ou telle période ne suffit pas. La seule recension des transformations subies par le droit en vigueur – la révision d’une constitution, les modifications d’un règlement parlementaire, etc. – non plus. Toute la difficulté, et l’intérêt, de l’histoire constitutionnelle résident dans le fait qu’elle met en rapports des éléments hétérogènes.

Il est évidemment à la charge de celui qui prétend que l’histoire constitutionnelle a un objet propre de spécifier quelque peu les caractéristiques de cet objet. Plus exactement, il est envisageable de distinguer les éléments qu’il appartient à l’histoire constitutionnelle de mettre en rapport. Cette mise en rapport, prise comme un tout, pourrait prendre à peu près la forme décrite par Karl Mannheim dans sa définition de la sociologie de la connaissance : « Le thème propre de notre étude, a-t-il écrit, est d’observer comment et sous quelle forme la vie intellectuelle, à un moment historique donné, est en rapport avec les formes politiques et sociales existantes » [15]. Il me semble que cette sorte d’articulation est précisément celle qu’il incombe à l’histoire constitutionnelle de faire apparaître. Pour en préciser un peu les termes, elle doit articuler (ou, j’y reviendrai, désarticuler) des représentations, des faits et des règles (ou formes de normativité) [16]. Ce ne sont là que les matières premières de l’histoire constitutionnelle. Je ne parlerai pas ici de la manière dont le récit, ou tout autre procédé dynamique, met en place ces matières premières et en fait usage. Je les aborde ici d’un point de vue exclusivement statique.

Les concepts en droit constitutionnel

On s’étonnera peut-être aussi que je ne fasse pas entrer dans cet ensemble les concepts du droit constitutionnel. Le terme me semble renvoyer à des choses différentes. Je dois rappeler que ce qu’on se propose ici n’est pas de penser le droit constitutionnel comme ensemble d’idéalités posées comme immuables, dans un quelconque « ciel des idées » théorique. Il s’agit de réfléchir au devenir constitutionnel, à la constitution comme devenir. Dans certains cas, par concept, on vise dans notre discipline de tels ensembles de représentations, de faits, et de règles. Ainsi en est-il lorsque l’on parle du concept de pouvoir exécutif, ou du concept du parlement. Ou bien, ce qui revient au même, lorsqu’on se demande : qu’est-ce que le pouvoir exécutif, ou qu’est-ce qu’un parlement ? Dans d’autre cas, certaines idées apparaissent dans la discussion relative au pouvoir politique. Nécessairement, cette apparition se détecte d’abord sur le territoire des représentations. Ensuite, on peut les retrouver impliquées dans la manière dont les acteurs se comportent, ou impliquées dans l’interprétation de telle ou telle règle de droit. Quelle est la fonction de telles idées ? Elles sont explicatives d’une réalité donnée, ou se veulent telles. Ainsi la souveraineté peut désigner quelque chose qu’un légiste d’ancien régime détecte dans le droit existant en vue de prouver que son roi est bel et bien souverain, et peut donc revendiquer tel et tel effet de cette « souveraineté ». Elles peuvent aussi exprimer un horizon d’accomplissement d’un certain projet d’institutionnalisation de la politique. En 1789, affirmer que la nation est souveraine revient à dire quelque chose qui n’est pas nécessairement totalement accompli dans le réel, mais consiste plutôt dans une sorte de devoir être déjà ancré dans l’être. C’est pourquoi, peut-être, cet énoncé prend sa place dans la déclaration de 1789 puis dans la constitution de 1791, d’ailleurs sous la forme d’énoncés formulés au présent de l’indicatif. En même temps, on le voit à cet exemple, les concepts du droit constitutionnel ne sont pas uniquement explicatifs. Plutôt, une telle force explicative est à l’origine de leur effet opératoire. Si j’ai « prouvé » que telle autorité était souveraine, il est certain que telle ou telle interprétation du droit existant doit être admise, tandis que telle autre doit être rejetée. Cet effet opératoire de la représentation convaincante, de celle qui a un effet de persuasion, est bien sûr en un certain sens normatif. L’usage de ces concepts dans la discussion constitutionnelle est certes bien moins géométrique que ce que j’en dis ici. Mais dans tous les cas, ils interagissent fortement avec les représentations, les pratiques et les règles.

Les représentations

Dans le cadre de cette intervention, je voudrais m’en tenir à quelques mots sur la question de l’histoire des représentations constitutionnelles. Elle possède une certaine centralité, ou du moins un certain pouvoir de fascination, car elle a tendance à absorber toutes les autres dimensions du problème. Nous sommes situés dans le monde de compréhension que les hommes créent à leur propre intention, et dans ce monde, il est axiomatique de poser que ce qui est représenté doit être considéré comme réel. En un mot : il ne faut pas rechercher pour ces représentations un référé extérieur à la sphère où elles opèrent. Il est vain de leur reprocher de n’être pas les représentations de quelque chose qui serait représenté par elles dans un quelconque « monde réel ». Elles apparaissent, et du fait même de leur apparition, quelque chose d’important est modifié dans le monde humain. Le juriste, par exemple, peut ensuite opposer ses propres critères de réalité (ainsi le fait qu’une norme soit positive du fait qu’elle a été correctement validée dans le système normatif auquel elle appartient). Mais l’historien est là pour lui rappeler que des représentations précèdent, accompagnent et parfois survivent à ces normes. Elles sont le contexte indispensable du processus par lequel un sens leur est donné, c’est-à-dire de leur interprétation. Le propre de l’histoire constitutionnelle est d’être confrontée à des représentations de nature assez diverses, qui interagissent entre elles. Plusieurs strates de « pensée politique » sont ainsi superposées dans l’histoire constitutionnelle. Je n’en mentionne que deux, de manière évidemment schématique.

Les constitutions mobilisent un certain contenu axiologique. Je trouve déjà gênant de parler de système de valeurs, parce que parler de système, là encore, c’est probablement trop en dire. Mais il est hors de doute que ce que nous appelons constitutionnalisme est un projet tendant à concrétiser dans la réalité institutionnelle des valeurs sociales d’un certain genre. Le mot « libéralisme » est souvent celui qui est employé pour couvrir ce territoire de l’idéologie du constitutionnalisme. Une erreur majeure en histoire constitutionnelle réside dans le fait de tenir le libéralisme pour une ressource unique, homogène, disant toujours la même chose. Rien n’est plus faux. Non seulement, le contenu des valeurs du libéralisme constitutionnel a évidemment massivement évolué, et continue de le faire. Mais encore, le rapport des représentations en question au système institutionnel et aux règles juridiques peut être appréhendé de manières radicalement différentes. Une grande part des divergences entre des histoires constitutionnelles nationales comme celle de la France, des Etats-Unis et de l’Allemagne, procède de ce fait. Le fait d’avoir en commun des valeurs telles que l’autonomie collective, la liberté individuelle, la transparence dans l’exercice du pouvoir, la responsabilité des gouvernants, n’a pas eu pour résultat de supprimer toute les différences entre les histoires nationales. Une raison essentielle pour cela, du point de vue de l’histoire des représentations constitutionnelles, est que le mot « libéralisme », s’il renvoyait à des valeurs assez convergentes, n’en recouvrait pas moins dans le même temps des conceptions très différentes de la manière de les réaliser. Il existe une tradition « réaliste » du libéralisme, qui a pour référence un monde de « choses telles qu’elles sont ». Il existe aussi une autre tradition du libéralisme qui n’a pas pour horizon une réalité donnée comme contraignante en tant que telle mais un avenir où les valeurs seraient réalisées de manière harmonieuse dans la réalité politique. Le réel (hic et nunc) n’est pas pour elle la référence. Cette référence, elle la trouve plutôt dans cet horizon d’accomplissement de certains idéaux. C’est à ce titre qu’on peut parler par exemple de « libéralisme de 1789 ». Ne pas comprendre qu’il en est ainsi, c’est s’interdire de saisir le devenir respectif d’une idée telle que « démocratie » dans les mondes anglais, américains ou français. Les différents sens du mot « révolution » dans ces mondes respectifs sont de bons indicateurs de la théorie du changement politique et institutionnel qui est à l’œuvre en leur sein. Enfin, dans le même ordre d’esprit, les sens du mot « constitution » sont analysables en fonction de ce système à deux axes. Du côté du libéralisme « réaliste », se trouve l’idée d’une constitution comme machine, comme système de corps s’auto-équilibrant. Du côté du libéralisme comme projet de transformation de la réalité se trouve la constitution pensée [17]comme norme.

Le libéralisme « réaliste » utilise celle-ci comme une contrainte non-transcendante mais génératrice d’une certaine mesure d’hétéronomie (les hommes peuvent se choisir une structure politique, mais ils ne doivent pas négliger que leur volonté ne peut pas tout faire en la matière, et qu’elle opèrera d’autant mieux qu’elle reposera sur une compréhension réaliste du monde humain). Telle me semble être la grande leçon des Lettres du Fédéraliste. L’autre tendance du libéralisme prend le monde qu’on lui donne comme quelque chose qui doit fondamentalement être modifié, être opéré par la volonté humaine en vue de le perfectionner. Il veut construire une cité qui est le moyen même de changer cette réalité injuste qu’il trouve au commencement comme son négatif. Il est fondamentalement du côté de l’autonomie, pensée comme condition de la justice politique. Une problématique centrale de l’histoire constitutionnelle réside dans le fait que les valeurs dont il est ici question ne sont pas immédiatement réalisées dans le système institutionnel : leur coexistence avec lui est riche de conflits et de non-congruences. Un autre fait central est que ces valeurs ont tendu à l’emporter historiquement dans la sphère occidentale depuis à peu près deux siècles, et que désormais nous ne savons plus très bien s’il faut les regarder comme valeurs (avec un potentiel de transformation de la réalité) ou comme institutions (donc comme représentations réifiées, comme éléments du monde commun dans lequel vivent les hommes). Le cas le plus manifeste est celui des droits de l’homme. Autrefois, ils étaient une idée qu’il importait de réaliser, contre et outre les obstacles du droit existant. Désormais, ils sont soit une partie du droit existant, soit un principe qui anime le droit de l’intérieur.

Par ailleurs, des visions de l’agir politique se déploient à un autre niveau. Elles sont à leur tour d’une grande diversité. Certaines sont des visions du monde qui ont un retentissement important sur le jeu des institutions. Tel est le cas de ce phénomène classique en France jusqu’à une certaine période, et dont François Goguel relevait encore l’existence en 1962 : « pendant plusieurs dizaines d’années – au cours desquelles s’est constituée une tradition vivace – les électeurs français ont choisi leurs élus parlementaires beaucoup moins dans la pensée qu’ils leur déléguaient la charge de gouverner, qu’afin de se donner des porte-parole auprès des hommes mystérieux qui représentent le pouvoir ». Il serait intéressant de mesurer ce qui sépare une telle vision du système représentatif, et celle caractérisée par cette « déférence » dont Bagehot disait qu’elle constituait l’une des bases du régime parlementaire anglais. Lorsque l’on parle de « régime représentatif », laquelle de ces représentations est-elle mobilisée ? Ne faudrait-il pas prendre en compte le fait que chaque système représentatif, à une époque donnée, s’interprète en fonction de son ethos propre ? Il faut faire leur place dans l’histoire constitutionnelle à des visions morales associées à telle ou telle institution et gouvernant le comportement de son ou de ses titulaire (s). Je pense par exemple à l’idée que les parlementaires (ou bien encore les juges, en un sens différent) doivent être « indépendants », ou encore à l’idée que les « offices » de la constitution américaine doivent reposer sur une adhésion intime, un rapport direct de connaissance et de sentiment, avec ladite constitution. Beaucoup de systèmes cohérents de représentations morales de ce type traversent et travaillent le fonctionnement des constitutions.

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