Die ,,Falle des Verfassungsrechts".

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III. Les problèmes de l’histoire constitutionnelle

Penser ce qui n’est plus pensé : l’histoire institutionnelle

Ceci étant posé, nous avons peut-être les moyens de cerner ce qui pose problème en histoire constitutionnelle : ce que nous ne comprenons pas ; ce que nous ne savons pas ne pas savoir. C’est un des aspects du ‘piège du droit constitutionnel’ : l’étude méthodique des « normes » en vigueur ne peut pas nous apprendre certaines choses que seule peut nous enseigner une contemplation de la constitution appréhendée dans son devenir. Si on me pardonne de céder au pessimisme, je trouve frappant que nous en sachions aussi peu au sujet de nos institutions. Des pans entiers de l’histoire constitutionnelle échappent ainsi à notre connaissance. J’en prendrai ici pour exemple l’institution parlementaire. Qu’est-ce qu’un parlement ? Nous n’avons à ce sujet que des lumières très faibles. Cette ignorance nous coûte assez cher : elle nous condamne à la répétition mécanique et un peu absurde de formules incantatoires telles que l’appel à la « revalorisation » du parlement. Et nous ne parviendrons pas à progresser, me semble-t-il, tant que nous n’aurons pas progressé dans le sens de ce que le sociologue américain Louis Wirth appelait « une prise de conscience plus complète des rapports entre les idées et les situations. » [18] Dans le présent, la France se trouve confrontée à un problème de droit constitutionnel : quelle place est et doit être celle du Parlement dans les institutions. Tout le monde semble s’accorder, à gauche comme à droite, sur la nécessité de « revaloriser le parlement ». Cette intention a même été concrétisée dans l’ambitieuse réforme constitutionnelle de juillet 2008. Pourtant, les choses semblent avoir peu changé depuis lors.

Les raisons de cette inertie résident peut-être dans un décalage, un effet de parallaxe entre différentes représentations qui exercent un certain empire sur la culture constitutionnelle française. Ce qui est à notre disposition au sujet des parlements, ce sont des représentations, des pratiques, et des règles de droit. Il est extrêmement frappant de remarquer que ces trois dimensions sont loin de coïncider. Elles semblent même parfois ne pas être les dimensions du même objet, et pourtant, elles dénotent toutes ce que nous appelons les « parlements ». En France, le mot « parlementarisme » a fini par renvoyer à une conception de la souveraineté parlementaire inspirée des idéaux autonomiques de la révolution française (la souveraineté nationale) et assez peu des schémas politiques « réalistes » dans lesquels s’est forgé le régime parlementaire d’outre-manche. Dans cette seconde tradition, pour sa part plus pragmatique qu’idéaliste, le régime parlementaire était un ensemble de pratiques justifiées par des représentations spécifiques - assez éloignées, pour faire vite, de ce projet de démocratie radical qui a joué un rôle central dans l’histoire politique française - et cristallisées dans des normes telles que l’obligation pour un cabinet de démissionner s’il perdait la confiance d’une majorité du parlement. En France, la règle est restée, mais elle a été justifiée par une doctrine du parlement, représentant exclusif de la nation. Cette doctrine orientait le régime parlementaire dans une direction franchement différente. Celui qui lit aujourd’hui les dispositions du titre V de la constitution de 1958, telles qu’elles ont été modifiées par la réforme de 2008, le fait à travers des lunettes qui ressemblent à celles qu’on vous place sur le nez chez l’ophtalmologiste. Elles sont alourdies d’une série de lentilles qui rendent ce que l’on voit plus ou moins flou. Il y a tout d’abord la culture légicentriste de la volonté générale qui, en France, fait de la loi l’instrument par excellence de l’émancipation politique. S’y ajoute la tradition de souveraineté parlementaire léguée par les deux précédentes républiques, certes battue en brèche désormais, mais qui n’est pas entièrement sortie de l’esprit de nombre de ceux qui se réclament des idées républicaines en France, et n’approuvent pas le traitement réservé par la Ve république aux institutions parlementaires. Enfin, il y a justement cet ensemble de conceptions et de pratiques au sujet des institutions que l’on associe au nom du général de Gaulle. Tout cela ne converge pas. Le résultat est que la pratique institutionnelle est extraordinairement brouillée. Le slogan « revaloriser le parlement », par exemple, est par lui-même obscur : le parlement souverain de naguère n’avait nul besoin d’être revalorisé ; et le fait même qu’on emploie cette formule apprend pourquoi cela ne se fera pas. Si le parlement doit être « revalorisé », c’est que le rééquilibrage doit provenir d’une intervention extérieure. Se fie-t-on à la magie du texte constitutionnel, qui opérerait par lui-même un changement dans les comportements ? Compte-t-on sur un bienveillant auto-effacement du Président de la République ? Aspire-t-on à la disparition de ce que beaucoup ont jugé être un des acquis majeurs de la Ve république, à savoir le « fait majoritaire » ?

Le problème me semble même plus profond encore. La plupart des parlements, dans les régimes parlementaires, souffrent d’une maladie comparable à celle du nôtre. La raison ne peut donc s’en trouver dans la seule culture nationale, au sens de la sédimentation spécifiquement française des représentations politiques, des énoncés juridiques, des données de notre histoire politique. Peut-être faut-il creuser plus profondément encore et s’interroger sur la nature profonde de l’institution parlementaire dans la culture étatique européenne. Que trouve-t-on alors ? Des institutions délibérantes issues du modèle des cours féodales et qui se sont développées en parallèle avec les Etats monarchiques, en vue de satisfaire à l’impératif croissant de rationaliser les finances de l’Etat et d’adopter (sur la longue durée) de plus en plus de lois. Les idées relatives au régime représentatif et à la forme de légitimité dont il est l’accessoire se sont greffées sur ces institutions, au point de faire, pour un temps, des chambres parlementaires le foyer même de la mutation démocratique. Mais les parlements étaient-ils si adaptés que cela pour servir de socle à ce vaste projet, qui gravitait intellectuellement autour de l’idée d’autonomie collective ? Cela ne me semble pas absolument certain. Si l’on examine leurs ressources institutionnelles propres, les chambres parlementaires n’ont pas été bâties en vue d’un tel projet : elles ont été transformées de manière lente et non-linéaire en vue de le rendre possible. Ce n’est pas la même chose. On peut s’en convaincre en examinant toutes les situations où se sont opposées deux lectures de l’institution parlementaire : d’un côté, la lecture instrumentale (fais ce pour quoi on t’a fait : voter promptement des lois, approuver sans ciller de nouvelles recettes) ; de l’autre le discours politique libéral (nous ne sommes pas ici pour servir le chef de l’Etat ou ses ministres : nous sommes là pour faire parler la nation, et vouloir pour elle). Un exemple très bon de cela se trouve dans la crise budgétaire prussienne des années 1860. Il en va de même de la longue crise du parlementarisme français, qui dure jusqu’à ce jour.

On pourrait parvenir à la même conclusion en examinant nombre de problèmes touchant à la procédure parlementaire. Celle-ci, dans beaucoup de cas, n’est pas conçue pour permettre à une majorité de se structurer de manière interne aux chambres, via une délibération aussi rationnelle et publique que possible. Nombre de règles ou de pratiques de la procédure parlementaire indiquent la profonde dépendance des parlements vis-à-vis de l’extérieur, et tout spécialement vis-à-vis de ce que l’on appelle la sphère exécutive, voire administrative. En France, le retour du Conseil d’Etat parmi les organes associés à la procédure parlementaire, depuis la réforme de juillet 2008, n’est pas de ce point de vue une bien grande nouveauté. En vérité, beaucoup de choses qui nous semblent assez neuves dans la vie parlementaire (le déclin de la discussion publique, les problèmes liés au travail en commission, le fait que les lois ne sont pas faites par les parlementaires, et plus généralement l’emprise des exécutifs et des organes administratifs supérieurs) ne sont pas à saisir comme l’indice d’un déclin par rapport à un quelconque âge d’or. Il faut plutôt les appréhender comme des décalages entre ce que les parlements pouvaient être de par leur « code génétique » et les espérances que le libéralisme constitutionnel puis le mouvement démocratique ont placées en eux.

L’histoire des dénominations

Ce que nous apprend l’interprétation historique du phénomène constitutionnel, c’est bien souvent que les objets manipulés par la théorie constitutionnelle (qui se veut) anhistorique ne sont pas des unités homogènes. L’exemple de l’institution parlementaire est, de ce point de vue, frappant. Ces objets de la théorie constitutionnelle apparaissent plutôt comme des complexes de représentations, de faits et de règles, desquels on peut parler avec des termes très généraux comme « parlement » ou « pouvoir exécutif », etc., mais au risque d’avoir assez peu à en dire, ou de plonger dans des contradictions insolubles. L’histoire constitutionnelle pose donc à la théorie constitutionnelle une question assez sérieuse touchant à la manière dont elle constitue ses propres objets et outils de travail. Il importe en effet de conserver à l’esprit le fait que les objets de la pensée constitutionnelle obéissent à des lois de construction particulières, lesquelles ne sont compréhensibles que d’un point de vue historique. Je m’en tiendrai ici à mentionner l’une de ces lois. Reprenant un terme de la théorie psychanalytique, j’emploierai pour la décrire le terme de « processus de condensation ». Une chose que l’on ne fait pas assez, ou assez soigneusement, en histoire constitutionnelle consiste dans ce que j’appellerais une histoire des dénominations. Une dénomination constitutionnelle est un composé de ces représentations, de ces ensembles de faits et de pratiques. Elle est employée dans des énoncés normatifs de types divers. En passant, je me garde bien d’aborder le fait qu’à un certain égard, les dénominations du droit constitutionnel sont intrinsèquement normatives, puisqu’on n’a généralement pas le choix d’en employer une plutôt que l’autre, et que de surcroît elles ont, par leur existence même, un effet de contrainte sur les comportements.

Or, l’émergence des constitutions écrites – et même de leur fausse jumelle, la constitution britannique non écrite – aurait été inconcevable sans la formation concomitante d’un système de dénominations qui était gouverné par les exigences de l’idéologie du constitutionnalisme et qui en répondait aux principaux impératifs. Cela est particulièrement frappant sur le territoire qui se dessine à quiconque emploie le terme de « séparation des pouvoirs ». La séparation des pouvoirs n’est pas seulement une prescription, ou plus exactement un ensemble de prescriptions. Elle implique également un tableau institutionnel spécifique : des « pouvoirs » séparés, selon des formes assez réglées et finalement faiblement diversifiées. Pour décrire ces pouvoirs, on adopte une terminologie assez pauvre, un ensemble réduit de termes apparemment descriptifs mais en fait fortement connotés prescriptivement. Lorsque nous regardons de près ces dénominations, nous trouvons qu’elles condensent en elles des images, des représentations politiques, mais aussi des impératifs plus ou moins clairs mais très forts. Bien souvent, on verra que ces dénominations sont aussi l’expression de pratiques fortement symbolisées et cristallisées. La difficulté réside dans le fait que, comme dans les condensations inconscientes examinées par la psychanalyse, ces représentations, ces données empiriques et ces formes de normativité s’accumulent sur le même mot sans qu’il soit possible d’espérer une parfaite cohérence conceptuelle. Le « concept », en droit constitutionnel, est loin d’avoir une parfaite homogénéité de signification, donc d’être éligible au statut de « concept » philosophique. Il est un objet du droit existant, ou peut-être un élément stable de la tradition constitutionnelle. Mais dans le même temps, il est, au sens le plus fort du terme, pétri de contradictions. Ainsi en est-il des termes « pouvoir exécutif » ou « pouvoir législatif ». En France, se greffe sur leur opposition une vision malebranchiste de la volonté générale et de la volonté particulière qui n’a peut-être pas sa place dans l’aire constitutionnelle anglo-américaine. Dans cette aire, le terme « pouvoir exécutif » n’implique pas nécessairement l’idée de confinement à une tâche non créative, purement ancillaire, qui l’a longtemps accompagnée en France. En même temps, il faut faire droit à l’observation suivante : il est possible de repérer quelque chose de conceptuel au sens philosophique du terme dans l’histoire de l’idée de pouvoir exécutif lorsque l’on relève, comme on doit le faire, que même en France il a été impossible de s’en tenir à la conception « ancillaire » du pouvoir exécutif. Celui-ci s’est imposé à un niveau de plus grande liberté et de plus grande autonomie, en dépit d’une culture politique nationale qui ne lui réservait pas un tel rôle. Il ne s’agit donc pas d’opposer théorie et histoire. Le processus analytique de décomposition des objets dont il est ici question est indispensable, et sa valeur ne peut être contestée au profit d’une pensée historiciste au mauvais sens du terme. Mais dans le même temps, penser analytiquement les objets dont il est ici question ne doit pas conduire à renier leur historicité, car c’est l’histoire, et aucune autre source extérieure à elle, qui nous livre les matériaux même du travail analytique. C’est là ce qui fait, me semble-t-il, peser sur le droit constitutionnel un impératif d’histoire, un devoir épistémologique de faire de l’histoire. C’est que les objets du juriste de droit constitutionnel sont des constructions d’une complexité telle que seule une analyse précise de leur développement historique permet de faire apparaître le champ des possibilités de significations dans lesquels ils s’insèrent et qui président à leur interprétation. En d’autres termes : confronté à des condensés de représentations, de faits, de formes de normativité, l’historien constitutionnel devrait avant tout se donner pour tâche de les désarticuler. Je serais tenté de dire que l’histoire constitutionnelle opère toujours de manière rétrograde : elle prend ce que lui donne son époque, et, revenant en arrière, elle en extrait les différentes composantes, marquées chacune de signes temporels variés. Le droit absorbe. Le droit conjugue le présent et le(s) passé(s). Il maintient dans la présence des réalités qui, à d’autres égards, ont quitté la scène du monde. Il est le conservatoire de formes de vie par ailleurs très vieillies. Cette persistance de règles ou des représentations vieillies est un thème central de l’histoire constitutionnelle. Des décalages s’opèrent en permanence. Notre « histoire constitutionnelle » a commencé avec l’apparition de dénominations qui se sont implantées avant les constitutions écrites et qui ont constitué le lexique avec lequel on a pu les rédiger, tout autant que le vecteur linguistique des concepts permettant de les penser.

Une histoire des concepts, sur une plus longue durée encore, a accompagné cette histoire des dénominations. Une grande partie du travail à faire en histoire constitutionnelle me semble consister dans la constitution d’un savoir de l’apparition. Du point de vue d’une histoire constitutionnelle – d’une pensée de la constitution comme devenir – il y a lieu de relever à certains moments des événements qui consistent dans l’apparition, plus ou moins lente ou bien au contraire spectaculaire, de quelque chose de décisif. Un penseur, plutôt qu’un autre, fait saillir de manière décisive un concept. Jean Bodin ou Thomas Hobbes font connaître un certain (re) commencement au concept de souveraineté, parce qu’ils sont les grands esprits qu’ils sont, mais aussi (indissociablement) parce qu’ils sont des enfants de leur siècle. Une manière de se comporter est tenue pour normative et devient compréhensible au regard d’un certain contexte historique et politique. Le régime parlementaire prend figure dans l’Angleterre du XVIIIe siècle alors que personne ou presque ne l’a anticipé de manière globale du point de vue de la théorie politique. J’inclinerai à en dire autant de l’idée de République telle qu’elle sera refondée au moment de la révolution américaine. Il se peut bien que cette refondation ait été rendue possible par la persistance d’un discours politique parallèle à celui du libéralisme, et dont J.G.A. Pocock a retracé l’histoire dans un ouvrage célèbre. Mais, d’un point de vue qui est peut-être plus spécifiquement celui de l’histoire constitutionnelle que de celui de l’histoire des idées politiques adopté dans le Moment Machiavélien, la nouveauté est flagrante. On retrouve là un thème tocquevillien : à certains moments, il faut une science politique nouvelle pour une époque nouvelle. On relèvera que lorsque les auteurs du Fédéraliste recensent les matériaux de leur nouvelle « science de la politique » (science of politics), ils font état d’innovations constitutionnelles propres aux « temps modernes » : la distribution du pouvoir en départements distincts, l’introduction de checks and balances législatifs, le principe représentatif, le fédéralisme [19]. Ce qui rénove dans un pareil cas la pensée du politique, ce sont les conditions intellectuelles présentes pour agencer de manière originale les institutions. On peut voir alors comment les mots changent de sens. Des acteurs politiques se trouvent à un moment donné en possession d’un matériel intellectuel qui leur permet de conférer une signification dotée d’une certaine force, d’une certaine autorité, à une dénomination donnée. Ainsi, donc, de la République chez les révolutionnaires américains, qui devient synonyme de régime représentatif. Ainsi plus généralement du lexique des constituants américains de Philadelphie, et de ceux qui accomplissent cette apparition en lui apportant le moment de la prise de conscience philosophique : les trois auteurs des Lettres du Fédéraliste. Ainsi encore à propos du mot « nation », désormais irréversiblement investi d’une force toute particulière quand on le retrouve dans la bouche des hommes qui prêtent le serment du jeu de Paume. Le contexte historique n’est évidemment pas à retrancher d’une telle histoire de l’apparition.

Où en sommes-nous de ce point de vue ? En d’autres termes, et pour conclure, peut-on envisager de faire une histoire constitutionnelle du moment présent ? Il semble désormais que, tandis que d’autres dénominations et d’autres concepts prennent pied sur le terrain du droit politique, les concepts caractéristiques du « droit constitutionnel » soient en train de se retirer de la scène. Ce retrait prend la forme d’une perte progressive de sens. On emploie encore les mots. Mais on ne sait plus ce qu’on veut dire, non pas par manque d’intelligence, mais parce que le contexte ne le permet plus. Plus exactement : on croit encore que les mots ont un sens. On prononce encore les formules incantatoires (« constitution », « convention constitutionnelle », « responsabilité politique », …) mais on ne semble plus à même de faire quelque chose d’historiquement significatif avec les mots qu’on emploie. Ainsi, il est apparu avec les débats entourant l’adoption du traité de Maastricht que penser la souveraineté était devenu une quasi-impossibilité concrète, dans l’état de notre culture constitutionnelle. Peut-être m’objectera-t-on que certains sens du mot souveraineté restent opérationnels, que c’est là qu’il faut prendre en compte les résultats indiscutables de la théorie analytique. Peut-être bien en effet. Mais il me semble que, du point de vue historique, la souveraineté est venue comme un tout, unifiant d’une certaine manière les différents sens que le travail analytique a pu ensuite détecter de manière tout à fait correcte en son sein. De même, lorsqu’elle se retire, elle se retire comme un tout. Historiquement, comme moyen de rendre l’Etat intelligible à l’usage de nos contemporains, la souveraineté ne me semble plus jouer son rôle opératoire. Il y a toujours des Etats, ils ont même une certaine tendance, pour leur part, à ne pas disparaître de la scène comme on les y a si fermement invité dans les deux ou trois décennies qui viennent de s’écouler. Mais la conscience contemporaine a le plus grand mal à se représenter les Etats comme souverains, même si on lui rappelle, comme cela est si opportun, que le mot a différents sens, et que les transformations historiques en cours ne les affectent pas de la même manière.

Il est ensuite apparu avec la préparation d’un projet de traité constitutionnel européen, puis son rejet (en particulier par les Français), que la situation historique ne permettait plus – en tout cas en Europe - de penser la notion de constitution. Du moins, il a semblé impossible de la penser d’une manière historiquement productive. Je veux dire par là : de produire une constitution à l’échelle de l’Europe, c’est-à-dire de faire prendre au concept un tournant qui aurait été tout à fait envisageable, mais qui n’a tout simplement pas été pris. La crise de l’idée de constitution est à peine masquée par le triomphe de la « juridiction » constitutionnelle. On dirait que plus la constitution est l’objet d’une garantie satisfaisante d’un point de vue normatif, plus elle perd de sa substance interne. Il suffit pour s’en convaincre de faire le constat de la prolifération des révisions constitutionnelles dans notre pays. Ceux qui ont la chance de parler le français parviendront au même résultat en lisant la Charte de l’environnement adjointe à la constitution en 2005. Elle est de ces textes que ceux qui ont une inclination à détecter les signes d’un déclin de notre culture constitutionnelle ont intérêt à ne pas lire trop fréquemment, au risque d’être renforcés dans leurs convictions.

Denis Baranger est professeur de droit public à l’Université de Paris II. Il est l’auteur notamment de : Ecrire la constitution non écrite : Une introduction au droit politique britannique , PUF, Leviathan, 2008 et de Parlementarisme des origines, PUF, Leviathan, 1999.

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