Du contrat social à la norme suprême : l’invention du pouvoir constituant

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Constitutionnalisme contre mystères de l’Etat

Mais il y a plus : non seulement les lois fondamentales n’ont aucun pouvoir d’institution, mais un tel pouvoir est tout simplement inimaginable, pour une raison simple : pour la doctrine des XVII^e-XVIII^e siècles, les questions juridiques ultimes ne sont pas régies par une norme ; elles font l’objet d’un mystère, qu’il n’est ni possible, ni souhaitable de prétendre trancher. Au fondement du pouvoir politique, il n’y a pas une règle, une décision fondatrice, un partage des rôles entre le roi et le peuple, un titre quelconque à gouverner : il y a ce que la doctrine classique appelle les mystères de l’Etat, un abîme inconnaissable, aussi insondable que les mystères de la théologie. Toute investigation juridique cesse, finit par disparaître, dans cette énigme ultime où se perdent les spéculations et les raisonnements, de la même façon que la compréhension rationnelle de Dieu finit par buter sur les mystères ultimes de la trinité ou de l’incarnation. L’investigation rationnelle (et donc aussi l’interrogation juridique) laissent nécessairement place à la foi.
On pourrait retracer de manière assez détaillée les origines médiévales de cette notion de mystère juridique, qui commence par l’idée de mystères de la justice, d’un roi à la fois au dessus et en dessous des lois, à la fois absolu et limité dans son pouvoir. Ce terrain-là a déjà été partiellement exploré, notamment par Kantorowicz [20] ; mais ce qui l’est moins, c’est la suite de l’intrigue, le passage des mystères de la justice aux mystères de l’Etat, et c’est là que la question devient vraiment intéressante pour nous, parce qu’elle recouvre exactement le domaine de ce qui relève, aujourd’hui, du pouvoir constituant. Un premier exemple intéressant, et passablement énigmatique, peut en être trouvé dans le langage grandiose qu’utilise Jacques I^er lorsque, dans un célèbre discours de 1616 à la chambre étoilée, il évoque devant ses juges la question des limites du pouvoir royal : « s’il survenait une question qui touche à ma prérogative ou mystère d’Etat, gardez-vous d’en traiter avant d’avoir consulté le roi ou son Conseil, ou les deux à la fois : car ce sont là des questions transcendantes (transcendent matters)(…). Ce qui concerne le mystère du pouvoir royal ne peut être légalement contesté ». Mais ce qui est pour le moins étrange, c’est la façon dont Jacques I^er justifie cette mise en garde solennelle, et condamne par avance toute investigation de la part de ses juges : « car cela reviendrait à pénétrer la faiblesse des princes (to wade into the weakness of princes), et à anéantir la révérence mystique qui revient à ceux qui siègent sur le trône de Dieu » [21]. Quel paradoxe ! Le roi affirme que le pouvoir royal est de nature quasi-divine, et en même temps, qu’il est affecté d’une faiblesse congénitale !
En quoi peuvent donc consister ces mystères de l’Etat, pour aboutir à des conclusions aussi contradictoires ? C’est un passage assez peu connu des mémoires du Cardinal de Retz qui pourrait nous permettre de découvrir le mot de l’énigme. Pour lui, si la Fronde est dangereuse, ce n’est pas parce que le peuple de Paris fait la guerre à son roi ; c’est parce que, dans le feu de la guerre civile, le peuple s’est laissé emporter à poser les questions les plus fondamentales, à rechercher la limite entre les droits du roi et ceux du peuple. « Le peuple entra dans le sanctuaire : il leva le voile qui doit toujours couvrir tout ce que l’on peut dire, tout ce que l’on peut croire du droit des peuples et de celui des rois, qui ne s’accordent jamais si bien ensemble que dans le silence. La salle du Palais profana ces mystères » [22]. La salle du Palais, c’est notre actuelle salle des pas perdus, c’est le lieu où le peuple se masse à chaque occasion importante, et fait pression sur les magistrats, par opposition à la Grand Chambre, où se prennent les décisions. Face aux prétentions de Mazarin, fallait-il prendre le risque d’énoncer les bornes du pouvoir royal ? Selon le cardinal de Retz, si le Parlement l’avait fait, son arrêt aurait conduit à « perdre un royaume », rien de moins ! « Si le Parlement eût répondu (…) à la ridicule et pernicieuse proposition que le Cardinal lui fit de déclarer si il prétendait mettre des bornes à l’autorité royale, si, dis-je, les plus sages du corps n’eussent éludé la réponse, la France, à mon opinion, courait fortune, parce que la Compagnie (…) déchirait le voile qui couvre le mystère de l’Etat. Chaque monarchie a le sien. Celui de la France consiste dans cette espèce de silence religieux et sacré dans lequel on ensevelit, en obéissant presque toujours aveuglément aux rois, le droit que l’on veut croire avoir de s’en dispenser » dans certains cas exceptionnels, lorsque le roi viole les droits du peuple. Et Retz continue : « ce fut un miracle que le Parlement ne levât pas dernièrement ce voile, et ne le levât pas en forme et par arrêt, ce qui serait d’une conséquence plus dangereuse et plus funeste que la liberté que les peuples ont prise » [23]. En d’autres termes : la guerre civile n’est rien, le peuple peut résister à son roi, mais mettre en forme ses droits, ce serait faire une révolution.

Pourquoi ? Parce qu’alors se manifesterait la vérité ultime du pouvoir, qui, en réalité, ne réside entre les mains du roi que parce que le peuple le veut bien. La souveraineté du roi n’est qu’une pure fiction, puisque, si les peuples se révoltent, ils prendront conscience qu’ils peuvent tout, et que le monarque ne peut rien : « à la différence de toutes les autres sortes de puissance, ils peuvent, quand ils sont arrivés à un certain point, tout ce qu’ils croient pouvoir » [24]. Voilà la clef du mystère, voilà le mot de l’énigme qu’il ne faut surtout pas dévoiler : la souveraineté est un mensonge, elle n’a aucune réalité en dehors de la foi des peuples dans leur roi. Si le peuple agit, et s’il prend conscience de la portée de ses actes, il devient ipso facto tout-puissant. Et voilà pourquoi Jacques I^er, malgré ses prétentions démesurées au pouvoir absolu, reconnaît la vulnérabilité ultime du pouvoir royal, lorsqu’il évoque « la faiblesse des princes ». Cette faiblesse ultime est au fond assez simple : en matière politique, Dieu n’est qu’un homme ; voilà le terrible secret qui ne doit jamais être mis à nu.
Or, si Dieu n’est qu’un homme, son droit n’est plus que du pouvoir. Ce secret terrible, qu’il fallait à tout prix préserver sous la Fronde, sera percé à jour en 1770-74, dans les dernières années de Louis XV. En décidant de supprimer les Parlements, institution immémoriale de la monarchie française, Louis XV prend une décision trop grave pour ne pas poser dans l’opinion publique la question des limites du pouvoir royal. Et cela conduit directement, comme le déplore l’avocat général Séguier en 1775, à déchirer le « voile, dont la prudence de nos pères avait enveloppé tout ce qui concerne le Gouvernement  » [25]. Or que voit-on, une fois révélé le véritable « secret de l’empire », comme le dit Mably ? le despotisme pur et simple, déguisé en souveraineté [26]. De même pour Diderot : « il y avait entre la tête du despote et nos yeux une grande image de la liberté. Les clairvoyants avaient regardé depuis longtemps à travers les petits trous de la toile, et savaient bien ce qu’il y avait derrière ; on a déchiré la toile, et la tyrannie s’est montrée à face découverte » [27].

Autrement dit : les questions de nature constitutionnelle, au sens contemporain de ce mot, sont reconnues comme pleinement distinctes et spécifiques par la doctrine d’Ancien régime. Seulement, il est hors de question qu’elles soient consignées dans une loi, parce qu’elles font l’objet d’un interdit, d’un tabou, qu’il est inconcevable de transgresser sans se rendre coupable de haute trahison : dire ce que sont les droits du roi, c’est déjà, en soi, faire la révolution et renverser le régime. Discuter de la constitution, c’est un acte sacrilège. Et en ce sens (quoiqu’en ce sens seulement), les révolutionnaires avaient raison lorsqu’ils disaient que la France n’a pas de constitution. La France n’avait pas de constitution : elle avait des mystères de l’Etat, qu’il était interdit de chercher à pénétrer. On est loin, très loin, de l’idée totalement anachronique, mais répandue par de nombreux historiens du droit, selon laquelle les lois fondamentales seraient l’ancêtre de nos constitutions modernes ! Dans un tel cadre, l’idée constituante est de toute façon impossible : soit la souveraineté est totale, à l’anglaise, mais dans ce cas il n’y a pas de hiérarchie des normes ; soit il existe des lois fondamentales ponctuelles, mais les questions ultimes se perdent dans les mystères de l’Etat. En réalité, l’idée d’un pouvoir constituant, selon nous, ne vient pas de la doctrine juridique, qui se refuse à l’imaginer : elle trouve son origine dans une idée politique, philosophique, celle de contrat social, qui peu à peu va s’imposer dans la sphère du droit.

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