Eine „moralische Vision“ der Verfassungsjustiz in der Weimarer Republik

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Unter der Weimarer Reichsverfassung haben die Staatsrechtslehrer kontroverse Auseinandersetzungen um die Frage des richterlichen Prüfungsrechts der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen geführt. Weil die Verfassung über die richterlichen Befugnisse in diesem Kontext schwieg, haben die zahlreichen Befürworter des richterlichen Prüfungsrechts die Richter ermuntert, mittels der Rechtsprechung ihre Bestimmungsmacht zu erweitern. Diese Lehre entstand im Zusammenhang mit neo-idealistischen Tendenzen in der Philosophie und hatte die Neigung zur Idealisierung der Richterschaft. Für sie galt der Richter als wahrhaftiger Hellseher einer objektiv gedachten Moral. Hinter dieser moralischen Sicht des richterlichen Prüfungsrechts versteckte sich aber ein politisches Ziel: den demokratischen Ausdruck des Volkswillens zu beschränken und zu relativieren.

« La question que vise le droit naturel est l’éternelle question de savoir ce qu’il y a derrière le droit positif. Et qui cherche la réponse ne trouvera, je le crains, ni l’absolue vérité d’une métaphysique, ni l’absolue justice d’un droit naturel. Qui soulève le voile sans fermer les yeux verra, au contraire, la tête de Gorgone du pouvoir plonger son regard dans le sien. » [1]
Hans Kelsen

Saisir la justice constitutionnelle sous l’angle de la morale, c’est interroger un impensé qui, faute d’être radical, n’en est pas moins paradoxal. Avec une belle constance, on célèbre les « sages » garants des « principes fondamentaux » qu’on se plait, semble-t-il, à « graver dans le marbre » des « lois suprêmes ». Hélas, ce pathos rhétorique est généralement moins l’indice d’un questionnement moral que de son absence. Il est en effet très rare que l’on s’interroge sur la fonction morale – ou sur l’absence de fonction morale – de la justice constitutionnelle. Dans les pages qui suivent, nous tenterons d’apporter une petite contribution historique à cette question, en nous penchant sur des doctrines constitutionnelles formulées sous la République de Weimar [2]. La question qui nous occupera ne sera donc pas de savoir si le juge constitutionnel joue ou non un rôle moral, ni comment, le cas échéant, il devrait s’en acquitter. Nous chercherons plutôt à montrer comment un courant doctrinal influent a tenté de légitimer certaine forme de justice constitutionnelle en érigeant le juge en figure morale. Autrement dit, nous essayerons d’expliquer l’apparition d’une vision morale de la justice constitutionnelle dans l’Allemagne de l’entre-deux-guerres. Pour ce faire, nous ferons appel à des éléments d’histoire politique et constitutionnelle, car ils jouèrent un rôle déterminant dans la légitimation morale de la justice constitutionnelle. Il faut, avant de poursuivre, faire quelques remarques générales sur le contexte dans lequel apparaît cette doctrine.
La constitution du 11 août 1919 instaure la première république démocratique et libérale de l’histoire allemande. L’ampleur et la brutalité du changement de régime engendrent des clivages politiques extrêmement profonds entre les diverses composantes de la doctrine constitutionnaliste. Par contraste avec la doctrine française, qui témoigne d’un certain « consensus républicain », les auteurs weimariens se répartissent sur tout le spectre politique. Ces désaccords politiques sont avivés par les besoins d’interprétation qu’engendre la nouvelle constitution. En outre, l’effondrement du système impérial entraîne une crise du positivisme labandien, considéré jusque là comme la « doctrine dominante ». Il en résulte une éclosion de nouvelles écoles méthodologiques qui s’affrontent non seulement sur le terrain de l’interprétation constitutionnelle mais aussi sur celui de la théorie du droit et de l’État. La crise politique se double donc d’une crise méthodologique, qui confère à la doctrine weimarienne sa physionomie polymorphe si caractéristique. Outre la qualité des auteurs et le poids des enjeux, la conjonction de ces deux crises explique la richesse et l’effervescence de la doctrine weimarienne. En ce qui concerne la doctrine constitutionnelle, l’importance du « moment weimarien » peut se comparer sans peine aux révolutions américaine et française.
Dans ce contexte, le contrôle de la constitutionnalité des lois représente un enjeu scientifique d’une importance extrême. C’est sans doute l’une des questions les plus débattues par la doctrine, comme en témoigne le nombre étonnant d’articles et d’ouvrages consacrés à ce problème [3]. Étant donné la foisonnante richesse du débat, il sera impossible de rendre compte de toutes les positions exprimées. Nous occulterons donc, en premier lieu, les écrits nombreux des adversaires du contrôle de constitutionnalité. En outre, nous ne nous pencherons pas sur les projets visant à confier le monopole du contentieux constitutionnel à une cour unique. De fait, les auteurs qui ont défendu cette solution y ont généralement vu un projet de nature technique et politique, dont le but était d’offrir un recours à la minorité parlementaire ou aux minorités sociales. Au contraire, la dimension morale du contrôle de constitutionnalité fut surtout mise en avant par une doctrine conservatrice et quelque peu nostalgique du régime précédent. La solution préconisée consistait en un contrôle diffus, subjectif et concret, opéré par le juge ordinaire à titre de question préalable. Dans le contexte weimarien, cette forme d’organisation du contrôle (appelée « richterliches Prüfungsrecht ») était réputée la plus attentatoire au droit du Parlement et la moins favorable à l’épanouissement de la démocratie. Si l’on fait exception de la doctrine schmittienne du « Gardien de la constitution », il s’agit donc de la solution la plus radicale du point de vue politique. Dans les pages qui suivent, nous tenterons de comprendre pourquoi ce dessein conservateur s’accompagne d’une idéalisation du juge et d’une conception foncièrement morale de son office. Après une brève présentation des enjeux historiques et institutionnels (première partie), nous montrerons comment s’opère le lien entre la perception politique et la vision morale du problème (deuxième partie). Nous évoquerons enfin les conséquences méthodologiques et pratiques que les auteurs concernés entendent tirer de leur doctrine (troisième partie).

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