Fragmente einer Bürgerschaftstheorie bei Carré de Malberg.

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Il y a cinquante ans, les 5 et 6 mai 1961, se sont tenues à Strasbourg deux journées célébrant le centenaire de la naissance de Carré de Malberg [1]. La fine fleur du droit public français était représentée pour étudier non seulement son grand ouvrage, la Contribution à la théorie générale de l’État, mais aussi l’ensemble de son œuvre [2]. Cependant, en l’espace de cinquante ans, la lecture que l’on peut faire de l’œuvre de Carré de Malberg a changé. L’intérêt pour son œuvre n’a cessé de croître, comme l’indiquent la réédition en 1984 de La loi expression de la volonté générale, agrémentée d’une belle préface de son ancien élève, Georges Burdeau [3], la publication, en 2008 de la belle thèse d’Eric Maulin [4] et enfin, la réédition chez Dalloz de la Contribution à la théorie générale de l’État, éclairée par la préface de ce dernier [5]. D’une certaine manière, la tenue de ce colloque confirme cet intérêt pour le juriste strasbourgeois.

Toutefois, les raisons pour lesquelles ses écrits suscitent de l’intérêt ont changé. En 1961, de la naissance de la Vème République avait sorti sa pensée constitutionnelle de l’oubli dans lequel elle était tombée: René Capitant et Michel Debré, disait-on, avaient attiré l’attention du général de Gaulle sur la critique des institutions de la IIIème République menée par Carré de Malberg dans ses derniers écrits. Ainsi s’explique probablement la réédition au CNRS, en 1962 de la Contribution. Mais ce n’est évidemment pas l’intérêt pour la Vème République qui a animé les organisateurs de ce colloque, comme le suggère le thème de la session prévue sur « les mutations de la théorie de l’État » dans laquelle s’inscrit le présent article. En effet, une des questions qui taraude les publicistes contemporains est de savoir si l’État conserve ou non sa place prépondérante dans le droit moderne. En effet, une telle place est contestée par de nombreux auteurs contemporains pour lesquels cette forme politique est dépassée, voire anachronique. Il faudrait, nous dit-on, penser un « au-delà de l’État », comme nous y invite Sabino Casesse [6]. On ne compte plus des expressions telle que « l’internationalisation du droit constitutionnel », le « droit constitutionnel européen », etc.… formules qu’on aurait jugé, naguère, être des oxymores. Pourtant, on peut affirmer, à l’instar d’autres collègues juristes contemporains — notamment Michel Troper [7] ou Martin Loughlin [8] —, que la figure institutionnelle de l’État n’est ni périmée ni moribonde. La preuve en est qu’il n’y a pas pour l’instant de figure alternative institutionnelle qui soit crédible pour le remplacer. N’ayant donc pas perdu son objet, la théorie de l’État a encore de beaux jours devant elle, même si l’on ne peut plus parler de sa souveraineté de la même façon qu’il y a trente ans.

Si l’État reste un objet à méditer pour le juriste, il reste à savoir comment celui-ci doit l’étudier. Pour Carré de Malberg, il ne fait aucun doute qu’il fallait l’étudier « au point de vue spécial du droit ». Un tel parti pris méthodologique n’est pas indemne de la critique, et en particulier de celle opérée par ceux qui ont reproché à la théorie purement juridique de l’État de mutiler le domaine de la théorie de l’État. Tel est le sens notamment de l’œuvre de Hermann Heller qui, a rédigé, en 1933, une théorie de l’État [9] qui s’attaque surtout à Kelsen en mettant en doute les vertus explicatives de la science normative à saisir le fait social étatique. Son jugement sonne comme étant sans appel : « On peut considérer que la construction unifiée de la théorie de l’État du point de vue de la science du droit en tant que discipline dogmatique a échoué. Non pas seulement parce que la théorie pure du droit est vide sans sociologie, aveugle sans téléologie, mais parce que surtout la science du droit n’est pas une science constitutive. Il lui manque l’autonomie qu’on lui prête; elle harmonise des données sociales, mais elle ne les constitue pas; au contraire, elle les trouve préexistantes » [10]. La conséquence méthodologique est radicale: « l’État transcende la méthode spécifiquement juridique ». Heller propose alors d’ouvrir la théorie générale de l’État à la sociologie au risque toutefois de la transformer en science politique. Telle était en tout cas l’ambition de sa Staatslehre [11]. D’une certaine manière, Heller rejoint certaines préoccupations de Maurice Hauriou qui n’a jamais voulu séparer l’État de la société dans la discussion qu’il entend mener en juriste sur ce point. Comme l’a souligné Olivier Jouanjan, la particularité de sa démarche est non pas de penser l’unité de l’État, mais de penser une « unité dans la diversité » et une unité comme le produit dynamique d’un processus », l’État étant alors décrit comme « une unité organisée », une « création chaque jour renouvelée » [12]. Ce que nous apprend son œuvre, comme d’autres d’ailleurs, c’est la nécessité pour le juriste de penser l’ouverture de l’État à la société, de le penser aussi dans ses interactions avec les acteurs sociaux.

Si l’on a tenu à effectuer cette sorte de détour par Heller, c’est parce qu’il appuie, d’une certaine manière, notre projet consistant à ouvrir la théorie de l’État à l’étude des rapports de ce dernier avec la société et les individus. C’est dans le cadre de ce projet que nous souhaitons envisager l’État comme une « communauté de citoyens », pour reprendre le titre d’un livre fameux écrit par une sociologue [13]. Toutefois, pour un juriste, redéfinir ainsi l’État implique de le considérer comme un groupement humain, et non pas seulement comme un ordre juridique [14]. Une telle entreprise revient à réorienter l’étude de l’État du Souverain vers le Citoyen, c’est-à-dire vers l’individu doté de droits politiques [15].

La redécouverte du citoyen et de la citoyenneté par la doctrine juridique publiciste en France est relativement récente. Le colloque franco-québecois sur « citoyenneté et nationalité » qui a eu lieu à Paris en juin 1988 marque un tournant et la prise de conscience d’une nécessité de repenser la notion de citoyen. Les actes de ce colloque contiennent d’ailleurs un article de Danièle Lochak au titre un peu provocant : « la citoyenneté, un concept juridique flou ». Elle observait que la controverse née de la dissociation entre droit de vote et la citoyenneté s’était longtemps tarie « en raison d’un manque d’intérêt de la doctrine pour la question théorique qu’elle soulève et non parce qu’elle aurait été tranchée » [16]. Toutefois, depuis 1988, les travaux sur le citoyen et la citoyenneté se sont multipliés dans l’espace français [17] ; plusieurs thèses y ont été consacrées, aussi bien en droit constitutionnel qu’en droit administratif ou droit européen [18] ainsi que plusieurs ouvrages [19] . On ne manquera pas de signaler, en outre, l’article important, rédigé par Jean-Marie Denquin dans un dictionnaire faisant autorité [20] et l’article non moins important d’Etienne Picard issu d’une conférence à l’Université de tous les savoirs [21]. La question reste ouverte cependant sur le point de savoir s’il existe aujourd’hui une théorie de la citoyenneté en droit public français. Mais ce qui nous intéresse, pour l’instant du moins, est moins d’élaborer une telle théorie que de mettre la notion de citoyenneté en relation avec la théorie de l’État.

Précisons alors la signification d’une telle mise en relation: en tournant notre regard vers le citoyen et la citoyenneté, il ne s’agit pas du tout de prendre congé de la théorie de l’État comme pouvoir politique [22] mais plutôt de compléter la description et la théorisation de l’État en l’observant sous un autre angle. Ainsi la « mutation » de l’État qui est évoquée dans le programme de ce colloque portera moins sur l’existence ou non de l’État que sur la manière de le décrire. Comme on l’a dit plus haut, l’hypothèse de travail est de supposer qu’une meilleure compréhension de la notion de citoyen permettra de mieux comprendre l’État désormais conçu comme une communauté humaine (une « communauté de citoyens ») saisie aussi par le droit.

Toutefois, il y a quelque paradoxe à se tourner vers la pensée de Carré de Malberg dans la mesure où comme le précise l’exposé du programme de ce colloque, « l’individu, peu présent dans la théorie de l’État du XIXème serait absent ». En effet, il n’y a pas, dans la Contribution de réflexion approfondie et systématique sur le citoyen et le statut de citoyenneté. Plus exactement, il n’y a rien de comparable à ses développements sur l’État, la souveraineté et les fonctions de l’État. Est-ce à dire que l’on aurait affaire à un non-sujet ? Pas tout à fait. En effet, nous voudrions suggérer que le citoyen ou la citoyenneté apparaissent de façon latérale ou indirecte chez Carré de Malberg lorsqu’il évoque soit la nation, soit la représentation, soit encore la souveraineté nationale (ou populaire) soit, enfin, la démocratie. Le plus souvent, comme on le verra, il ne s’intéresse au citoyen qu’en le rattachant à la notion de peuple ou de nation, tout comme on unit la partie au tout. C’est donc un peu par ricochet que Carré de Malberg traite du citoyen et de la citoyenneté. Plus exactement, le citoyen est un sujet qui est resté chez lui comme dans l’ombre ou qui n’apparaît que comme reflété par le miroir d’autres notions qui lui paraissent centrales. Autrement dit, il y a une présence résiduelle de la catégorie de citoyen dans la Contribution. D’une certaine manière, le présent article vise à revaloriser ce pan de son œuvre qui est un peu négligé [23].

Il convient donc d’adopter un jugement relativement nuancé: si, d’un côté, Carré de Malberg n’a pas bâti une théorie du citoyen et de la citoyenneté (I), d’un autre côté, il a été contraint d’aborder, de façon directe ou indirecte, le thème de la citoyenneté soit parce qu’il devait, à propos de la loi et de sa théorie de l’État, affronter la question du conflit potentiel entre souveraineté de l’État et souveraineté du peuple (II), soit parce qu’il devait aussi rendre compte de l’irruption du suffrage universel en examinant le statut du citoyen électeur (III).

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