From national sovereignty to general will : The Evolution of Raymond Carré de Marlberg’s thought

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The Contribution to the general theory of the State is based on two levels of ambition: The first consists of the positivist attempt to build a theory of the Rechtstaat (n.d.t: État de droit); the second, more prescriptive in its aims, consists of the attempt to deduce the principle of national sovereignty from the general theory. Raymond Carré de Malberg thus combines the German theory of State and the concept of national sovereignty and argues that the Nation can only find expression through its organs. Having done so, he can no longer think of the Nation as the primitive element of the State. The shift in his later writings from the conceptual apparatus described in the Contribution to Rousseau’s concept of general will and a democratic conception of sovereignty highlights the dislocation of a positivist endeavour undermined from within by prescriptive aims which could hardly be contained within the principles of Rechstaat.


De tous les juristes français, Carré de Malberg est celui qui a le plus contribué à acclimater la pensée juridique allemande en France. Cette pensée, dite de l’Isolierung, prétend faire du droit une science positive, c’est-à-dire autonomiser son étude vis-à-vis de toute considération extra-juridique. Sa théorie du droit positif présuppose l’idée, même si Carré de Malberg s’en explique assez peu, qu’il existe des principes au fondement des institutions d’un État particulier, qui confèrent leur rationalité au droit de cet État, et qu’il appartient au juriste de mettre au jour. Le projet d’une théorie positive générale, par ailleurs, ne se conçoit que parce qu’il existe un idéal juridique, auquel se confronte le droit d’un État particulier. Ce modèle est au fond celui du Rechtsstaat, de l’État de droit, selon lequel le droit émane de l’État qui s’oblige lui-même à le respecter. Carré de Malberg estime, au début de son œuvre, que c’est le droit public français qui permet d’approcher au plus près ces principes du droit, et de dessiner les contours d’une théorie générale de l’État. La théorie des organes d’État des juristes allemands est en effet, pour le juriste alsacien, d’origine française : elle est contenue dans les principes formulés par les Constituants de 1791, même s’ils n’en ont pas employé le terme. Si le droit français a donc un statut particulier, dans la pensée de Carré de Malberg, c’est parce que les principes dont il est porteur sont précisément, selon lui, de nature à rendre possible une théorie de l’État qui n’ait jamais à sortir de l’orbite du droit, c’est-à-dire une théorie pleinement positive. « C’est l’essence de l’État moderne, écrit Eric Maulin, que l’auteur tente d’atteindre à travers les principes qu’il commente, autrement dit une idée dont la valeur de vérité est indépendante de ses réalisations empiriques » [1].

Or, une telle visée ne va pas sans poser problème, au regard de son projet positiviste. En effet, les auteurs de la Constitution de 1791, dans laquelle Carré de Malberg voit la « Constitution originaire » de la France et l’exposé des principes fondamentaux du droit public français, s’inspiraient des principes du droit naturel ; il est donc périlleux de prétendre déduire des prémisses d’une théorie positive du droit les notions qu’ils ont consacrées, celle, notamment, de souveraineté nationale, dont Carré de Malberg veut faire la spécification nécessaire de la souveraineté de l’État. Il y a ainsi, semble-t-il, une visée prescriptive sous-jacente à toute l’œuvre de Carré de Malberg, qui se révèle d’autant plus clairement que l’on s’attache aux évolutions, considérables, de sa lecture du droit public français.


En effet, dans ses derniers ouvrages, Carré de Malberg paraît renoncer à l’essentiel de sa lecture des principes du droit public français. Partant de l’analyse des institutions de la IIIe République, il constate l’omnipotence parlementaire, et le règne de l’État légal, au détriment de l’État de droit, puisque le pouvoir législatif n’est soumis à aucune limitation. L’illimitation de la puissance parlementaire lui paraît avoir pour cause la notion de volonté générale, à laquelle il ne prêtait guère attention dans la Contribution, dont se réclame le Parlement. Cette notion rousseauiste que Carré de Malberg comprend comme volonté de tous, c’est-à-dire volonté préexistante du corps des citoyens, et non plus la volonté nationale, est désormais, selon lui, le fondement du droit public français. Dès lors, au lieu de critiquer la pratique du régime parlementaire de 1875 au nom des principes généraux de la théorie de l’Etat mis au jour dans la Contribution, c’est-à-dire au nom d’une souveraineté que nul ne peut s’approprier tout entière parce qu’elle appartient à un être de raison - la nation, l’omnipotence parlementaire lui apparaît alors comme une usurpation de la souveraineté populaire ; si, en effet, la puissance parlementaire est fondée sur l’invocation de la volonté générale, comprise comme volonté des citoyens réels, il est illégitime que celle-ci, véritable souveraine, ne puisse s’exprimer directement. La Constitution de 1791, dans laquelle il voyait au début des années 1920 un modèle de cohérence qui confiait à la représentation parlementaire la faculté de donner vie à la nation, devient en 1931 la mystification originaire qui rend possible la dépossession du peuple.

La thèse qui sera défendue dans les pages qui suivent est que la tension, latente dans la Contribution, entre projet positiviste et visée prescriptive, amène finalement à l’éclatement de l’entreprise positiviste. Non seulement, en effet, Carré de Malberg renonce à la neutralité axiologique qu’elle implique, mais, en consacrant la souveraineté populaire et en appelant à l’introduction, dans le régime parlementaire, d’éléments empruntés à la démocratie directe, il abandonne aussi l’ambition de comprendre le droit public français sur le modèle de l’État de droit, où tous les pouvoirs sont soumis au droit. En effet, la souveraineté de cet être réel qu’est le peuple transcende nécessairement la Constitution et l’ordre juridique qu’elle organise – même si, on le verra, Carré de Malberg n’est peut-être pas pleinement conscient de cette conséquence, puisqu’il semble attendre de la réforme qu’il appelle de ses vœux, le rétablissement de la suprématie de la Constitution. Nous nous attacherons d’abord à restituer la logique interne de cette évolution ; c’est donc du projet positiviste de la Contribution qu’il faut partir, et de l’articulation à ce projet d’une problématique visée prescriptive. Le problème de la fondation originaire de l’ordre juridique est l’objet principal du premier temps de l’analyse, en tant qu’il est révélateur de la tension entre intention normative et projet positiviste.

Le second moment de l’analyse s’attache aux derniers écrits de Carré de Malberg, qui substituent les notions de volonté générale et de souveraineté populaire à celle de souveraineté nationale, en même temps qu’ils donnent libre cours à l’ambition prescriptive de son œuvre, jusque-là contenue par son projet positiviste.

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