Hinter den Kulissen des Verfassungsrates.

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In den Medien sowie in der Staatsrechtslehre wird oft behauptet, dass der Verfassungsrat der privilegierte Hüter der Grundrechte und Freiheiten ist. Diese Behauptung ist auch Gegenstand der Kommunikationsstrategie des Verfassungsrates selbst. Anhand einer Analyse der Protokolle der Plenarberatungen des Verfassungsrates sowie der Zeugnisse von aktuellen und ehemaligen Mitgliedern dieser Institution wird untersucht, ob das Ziel, die Grundfreiheiten zu schützen, in der Herstellung der Verfassungsrechtsprechung entscheidend ist.


Si l’affirmation d’après laquelle le Conseil constitutionnel représente, dans l’équilibre institutionnel mis en place par la Constitution de 1958, le gardien privilégié des droits et libertés fondamentales est récurrente dans les médias et assez largement répandue dans la doctrine, elle est aussi un élément essentiel de la stratégie de communication de l’institution elle-même. Le discours officiel du Conseil en matière de protection des droits et libertés constitutionnellement garantis est, en effet, entendu : se faisant l’écho de la doctrine, des médias et de l’opinion publique, ses membres n’ont de cesse de marteler le rôle fondamental joué par leur institution dans ce domaine. A lire ou entendre leurs témoignages, il est aisé de mesurer l’importance de cette dimension du rôle du juge constitutionnel à leurs yeux. C’est ainsi que, dès 1977, le président Roger Frey, dans un discours prononcé à l’occasion d’une visite du Président de la République rue de Montpensier, déclarait que « si l’histoire du Conseil constitutionnel est encore brève, elle n’en constitue pas moins un éloquent témoignage de la continuité et de l’efficacité de l’action qu’il a exercée, depuis sa création, en faveur de la défense des libertés et de la protection des droits des citoyens dans les différents domaines assignés à son contrôle par la Constitution » . Invité, en 1987, à participer à un colloque organisé à l’Université de Nanterre, le doyen Georges Vedel, qui siégeait alors au Conseil, affirmait également, dans sa communication, que « le juge constitutionnel est gardien [du] trésor » des droits de l’homme . De la même façon, dans un exposé portant sur « [l]e rôle du Conseil constitutionnel français » présenté à l’occasion du cent-cinquantième anniversaire de l’État fédéral suisse, le président Yves Guéna déclarait : « je voudrais avancer une idée essentielle, selon laquelle l’influence majeure du Conseil constitutionnel sur le système politique français est précisément d’avoir permis le passage de la Constitution – séparation des pouvoirs à la Constitution – garantie des droits. Si la Constitution française est devenue l’acte des droits des gouvernés c’est parce que, décision après décision, le Conseil utilise la Constitution pour construire une charte jurisprudentielle des droits et libertés, jamais close, qui s’enrichit après chaque décision consacrant un nouveau droit constitutionnel » . Trois ans plus tard, à l’occasion d’une communication prononcée dans le cadre d’un colloque organisé à Moscou, le même président du Conseil esquissait le « bilan de [ses] quarante années d’existence » qui ont permis à l’institution « de s’affirmer comme une véritable cour suprême protectrice des droits fondamentaux et actrice majeure de la consolidation de l’État de droit ». Prenant acte de ce « chang[ement] de nature » (déjà ancien) de l’institution et de l’infléchissement profond de sa mission, l’actuel Président du Conseil constitutionnel faisait quant à lui part à son auditoire de son souhait d’« inscrire [son] action » « dans cette orientation de profond attachement à la protection juridictionnelle des libertés » , de la même manière que ses prédécesseurs : car, déclarait-il encore, « les soixante-dix membres qu’a compté [sic] le Conseil constitutionnel depuis l’origine ont été animés du même idéal, celui de la défense des droits et libertés. Tous ont conjugué leur talent et se sont rassemblés au service de valeurs communes, celles de la République et de l’État de droit » .

La mission de gardien des droits et libertés est mise en avant de la même façon sur le site internet de l’institution, dans les pages qui sont consacrées à sa présentation. On y lit par exemple qu’en « 1971, à l’occasion d’un jugement [sic] sur le droit des associations, le Conseil incorpore aux normes de référence le préambule de la Constitution, et par voie incidente, celui de la Constitution de 1946 et la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Cette avancée jurisprudentielle consacre le rôle du Conseil comme garant des droits et libertés » . Dans cette même rubrique de présentation de l’institution, une page du site est même entièrement consacrée à la « mission » de protection des droits et libertés fondamentaux . En revanche, le propos de l’institution qui « juge » – ou fait état de son activité de juge – est moins prolixe sur cette question. On est en peine de citer plus d’un communiqué de presse dans lequel il est expressément fait référence au rôle du Conseil constitutionnel en matière de protection de droits et libertés : il s’agit de celui livré à la presse à propos de la décision se prononçant sur la conformité à la Constitution de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, dite Hadopi I (2009-580 DC du 10 juin 2009), dans lequel il est indiqué (de façon un peu surprenante, la précision étant parfaitement inutile eu égard au contexte et par ailleurs transposable à pratiquement tous les communiqués de presse) que « le Conseil constitutionnel, gardien des droits et libertés constitutionnellement garantis, a jugé que plusieurs des dispositions [des] articles 5 et 11 [de la loi] n’étaient pas conformes à la Constitution » . Mais ce type d’affirmations ne se trouve, à notre connaissance, dans aucune des décisions rendues à ce jour par le Conseil constitutionnel, ce qui révèle – au moins – une retenue un peu curieuse.

Il reste que le discours officiel du Conseil constitutionnel et de ses membres est bien rôdé, et que l’affirmation du statut de l’institution en tant que gardien des libertés publiques et des droits fondamentaux en est un élément essentiel. Plusieurs questions peuvent, dans ces circonstances, être légitimement posées : n’y a-t-il pas, d’abord, par-delà le discours institutionnel, un certain décalage entre l’image que le Conseil livre de sa fonction de gardien des libertés, fonction qui est officiellement présentée comme l’une de ses préoccupations fondamentales, et la manière dont sont effectivement élaborées ses décisions ? Autrement dit, relève-t-on, en observant le fonctionnement interne de l’institution, que la considération ou le souhait de la protection des droits et libertés sont déterminants dans la production de la jurisprudence ? Ou bien faut-il considérer, au contraire, que d’autres arguments, plus prudentiels, pèsent dans l’élaboration des décisions du Conseil au détriment des considérations relatives à la protection des droits et libertés fondamentaux – parfois même contre le souhait de ses membres ? Le propos de cette étude, on l’aura compris, ne sera pas de décrypter tel ou tel aspect de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais de tenter de mettre à jour, en plongeant dans les coulisses de l’institution, en analysant notamment le discours de l’institution sur elle-même (c’est-à-dire en se fondant sur un corpus composé de témoignages de membres ou d’anciens membres et des procès-verbaux des délibérations plénières), le poids réel dans l’élaboration des décisions de l’argument de la protection des droits et libertés, par rapport à d’autres considérations, qui ne sont pas toujours officiellement invoquées, mais dont le poids est peut-être encore davantage déterminant.

Une remarque liminaire s’impose : tenter de mettre à jour le fonctionnement interne de l’institution n’est pas chose aisée. Comme le déclarait devant ses collègues le 25 avril 2001 le président Yves Guéna lors du traditionnel dîner de « corps » organisé au Conseil constitutionnel, « il y a tout ce qui se proclame et que l’on sait à l’extérieur, mais aussi ce qui se chuchote et que nous seuls savons ; et l’indicible, enfin, ce trésor caché que même les plus experts dans la doctrine ne peuvent soupçonner. C’est tout cela le Conseil constitutionnel » . Au terme de cette enquête, il serait difficile de mieux résumer la situation à laquelle est confronté le chercheur qui tente de percer les mystères de la formation de la jurisprudence constitutionnelle. Car au fond, on ne sait de ce qui se passe réellement au Conseil constitutionnel que ce que les membres et les archives de l’institution (en réalité, principalement les procès-verbaux des délibérations) veulent bien révéler : c’est-à-dire, il faut bien l’avouer, pas grand chose. Bien entendu, le désarroi du chercheur à l’issue de ses recherches ne constitue qu’une demi-surprise. Car il sait d’avance que toute enquête sur le fonctionnement interne du Conseil constitutionnel va se heurter, de façon inévitable, à un obstacle important : celui du secret des délibérations.

Le secret des délibérations, qui est un principe classique de toute procédure juridictionnelle, comporte une double dimension. D’une part, il interdit toute communication de pièces de procédure du Conseil, que la demande de communication soit formulée par un particulier , ou par une autorité publique : c’est ainsi que par une décision Perdrix du 10 novembre 1998 , le Conseil constitutionnel a refusé de communiquer au juge d’instruction qui lui en faisait la demande un rapport présenté devant la section d’instruction du Conseil statuant comme juge électoral, au motif que ce rapport, qui « ne peut être regardé comme une pièce détachable » des délibérations, était, comme elles, couvert par le secret. D’autre part, le secret impose aux membres de l’institution un devoir de réserve. L’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel prévoit ainsi, dans son article 3, et afin de garantir l’autorité des décisions de l’institution mais aussi l’indépendance et la dignité des fonctions de ses membres, qu’« avant d’entrer en fonction, les membres nommés du Conseil constitutionnel prêtent serment devant le Président de la République. Ils jurent de bien et fidèlement remplir leurs fonctions, de les exercer en toute impartialité dans le respect de la Constitution et de garder le secret des délibérations et des votes et de ne prendre aucune position publique, de ne donner aucune consultation sur les questions relevant de la compétence du Conseil ». Cette obligation s’impose à tous les membres du Conseil constitutionnel en fonctions – à l’exception, semble-t-il, des membres de droit, conformément au vœu formulé en 1958 par le président René Coty – et elle ne disparaît pas après l’expiration de leur mandat : les membres et anciens membres du Conseil constitutionnel sont en principe contraints de rester parfaitement muets sur leurs activités au sein de l’institution.

L’obstacle méthodologique est donc de taille, et l’exercice peut s’avérer périlleux pour qui veut étudier le fonctionnement interne de l’institution, par-delà la seule vitrine des décisions, des communiqués de presse et des diverses déclarations publiques des membres du Conseil constitutionnel. Pour autant, une enquête dans ses coulisses ne semblait pas, pour plusieurs raisons, vouée à l’échec. D’une part en effet, la publication récente (en 2009) d’une partie de ses délibérations couvrant la période 1959-1983, rendue possible par la réduction, en 2008, à vingt-cinq ans du délai au delà duquel les archives de l’institution peuvent être librement consultées, ouvrait un chantier passionnant d’enquête sur les conditions d’élaboration des décisions. D’autre part, la publication l’année suivante et à un mois d’intervalle de deux livres de membres sortants du Conseil constitutionnel, Pierre Joxe et Dominique Schnapper , devait, dans une certaine mesure, livrer un éclairage nouveau sur le fonctionnement non visible de l’institution – c’est en tout cas ce que les articles de la presse écrite, relatant ces parutions, laissaient entendre et espérer.

A l’issue de la lecture minutieuse des textes des délibérations publiées, il convient dans un premier temps de noter que, contrairement à la profusion de références au rôle de gardien des libertés que l’on trouve dans le discours institutionnel officiel du Conseil et de ses membres, leurs procès-verbaux sont extrêmement pauvres en assertions de cette sorte, ce qui constitue déjà un élément intéressant – même si, il est vrai, seules douze années de délibérations ont été rendues publiques après la décision du 16 juillet 1971, véritablement fondatrice d’une nouvelle dimension du contrôle de constitutionnalité. A cet égard, il convient néanmoins de garder à l’esprit que ce corpus des procès-verbaux des séances des délibérations est tout à fait particulier et qu’il ne peut, de ce fait et à lui seul, révéler avec précision le processus d’élaboration de la jurisprudence constitutionnelle, et ce pour plusieurs raisons. D’abord, parce que tout ne se dit pas lors de ces séances : il y a des considérations – autres que juridiques ou même politiques – qui peuvent peser de façon déterminante sur la prise de décision, et dont il est manifestement impossible aux conseillers de faire publiquement part à leurs collègues. Ensuite parce que de façon tout aussi évidente, tout ne se fait pas lors des séances plénières. Autrement dit, l’ensemble composé de la décision et du procès-verbal de la séance ayant précédé son adoption ne représente que la partie simplement émergée de « l’iceberg » : comme pour tout organe collégial, les avis et positions de chaque membre sont pour partie façonnés en amont du moment de la prise de décision, à l’occasion d’échanges informels sans doute décisifs mais dont la teneur ne peut, en principe, qu’échapper à l’observateur extérieur .

Quant aux informations récoltées dans les écrits, les discours, les interviews ou les biographies de membres et anciens membres du Conseil constitutionnel, elles n’éclairent en général que très partiellement le fonctionnement interne de l’institution. Dans leur immense majorité, les conseillers respectent en effet la règle de silence qui leur est imposée, et l’interprètent même de façon extensive. De ce fait, ils ne livrent pratiquement aucun détail sur leur expérience de neuf ans, pas plus qu’ils ne font publiquement part d’éventuelles opinions « différentes » ou « dissidentes » – auxquelles ils sont d’ailleurs, pour la plupart, fermement opposés. Cette réserve ne prend pas fin avec l’achèvement du mandat : même après avoir quitté le Conseil constitutionnel, les anciens conseillers n’émettent pratiquement jamais de réserves publiques sur les décisions de leurs successeurs . C’est pourquoi, en général, l’évocation des souvenirs du temps passé rue de Montpensier est faite d’anecdotes qui ne présentent aucun intérêt pour le juriste , et qui révèlent à la fois une conception quelque peu idéalisée du mandat, et une vision angélique de l’institution . Pour être complet, il convient enfin de souligner que ce corpus de textes n’a pu être utilement complété par la fréquentation des archives privées. On trouve, aux Archives Nationales, quatre fonds d’archives d’anciens membres du Conseil constitutionnel : les fonds René Cassin (382 AP), Bernard Chenot (406 AP) , Gaston Palewski (547 AP) et Vincent Auriol (552 AP) . L’état sommaire de ces fonds d’archives révèle qu’outre le carton 77 du fonds Palewski, consacré à sa présidence du Conseil constitutionnel (mais consultable uniquement sur autorisation), les autres cartons – qui, au demeurant, ne concernent que la période antérieure à 1974 – ne semblaient pas, a priori, contenir de documents susceptibles d’éclairer cette enquête de façon substantielle. C’est pourquoi le parti a été pris de ne pas les consulter. Bien que relativement épars, les éléments récoltés dans ce corpus ont rapidement révélé que par-delà le discours officiel, la préoccupation de la protection des droits et libertés n’est pas centrale dans les débats. Il est notamment – et très nettement apparu – que les membres du Conseil constitutionnel ne croyaient pas toujours avoir la faculté de censurer la loi (I) ; mais aussi qu’ils n’avaient parfois pas, de leur propre aveu, la volonté de censurer la loi, alors même qu’un droit ou une liberté constitutionnellement garantis pouvaient être menacés (II).

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