Ivor Jennings: The works of a XXth century constitutionalist

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In a time when legal thinking was dominated by the works of Albert Dicey, Ivor Jennings succeeded in developing a new and innovative approach to British public Law, most notably through a functionalist method inspired by the Fabian Society and the writings of Harold Laski. Although his analysis did not fully impose itself, it did nevertheless have some important echoes, the effects of which remain to this day.


« S’il existe un modeste panthéon réservé aux auteurs qui se sont intéressés au droit et à la constitution britannique, on ne saurait douter du fait que Sir Ivor Jennings y occupe l’une des places les plus élevées, en raison de l’originalité de son œuvre pendant les années 1930 et de l’influence que celle-ci a eu sur les juristes publicistes qui ont suivi », écrivait A.W. Bradley en 2004 [1], en introduction d’un des articles publiés dans la Modern Law Review [2] à l’occasion du centenaire de la naissance de l’auteur en question.

William Ivor Jennings est en effet né en 1903 à Bristol, dans une famille ouvrière [3]. Il effectue ensuite dans sa ville natale de brillantes études primaires et secondaires. Il entre ensuite au St Catherine’s College de Cambridge pour y étudier les mathématiques. Bien que doué en la matière, et au risque de perdre le bénéfice de sa bourse étudiante, il décide toutefois rapidement de changer d’orientation pour s’inscrire en droit [4]. Là encore, il obtient d’excellents résultats et se voit décerner différents prix, bourses et mentions. Le droit constitutionnel, est cependant alors pour lui la matière la moins évidente [5]. L’enseignement qu’il reçoit de cette matière est bien évidemment fondé sur le célèbre ouvrage d’A.V.Dicey : Introduction to the study of the Law of the Constitution dont la première édition était parue en 1885 [6].

Il commente dans le Cambridge Law Journal deux arrêts dès 1925 [7].

Une fois son premier diplôme obtenu [8], Jennings se voit recruté, au vu de ses résultats, pour enseigner (en tant que lecturer) à l’Université de Leeds, à partir de 1925, à des élèves avocats (solicitor’s articled clerks). Il aurait voulu se concentrer à cette occasion sur le droit international [9]. Toutefois, le nombre d’enseignants étant très réduit, il doit enseigner aussi bien le droit romain que l’equity, le droit international et le droit constitutionnel.

Selon son autobiographie, ces années d’enseignement passées à Leeds lui paraissent ennuyeuses. On verra toutefois tout au long de la présente étude qu’elles n’auront pas été sans importance dans l’élaboration de la conception qu’il s’est ensuite faite, toute sa vie durant, du droit public.

Le premier centre d’intérêt des travaux de Jennings ne furent néanmoins pas le droit constitutionnel ou le droit administratif général, mais le droit des collectivités locales (local government law). C’était là en effet une matière pour laquelle ses étudiants, futurs avocats, montraient de l’intérêt, et que peu de personnes semblaient maîtriser lorsque fut présenté le Local Government Bill de 1929 [10]. C’est ainsi qu’il écrira par ailleurs un commentaire de cette loi [11].

Le droit local continuera d’occuper Jennings après son départ de Leeds jusqu’au milieu des années 1930. Il publiera notamment, en 1931, Principles of Local Government Law [12] après être devenu rédacteur juridique de la Local Government Chronicle [13], et c’est en tout une dizaine d’ouvrages qu’il consacrera au sujet. Même si, désormais, il enseigne à la London School of Economics and Political Sciences [14], l’intérêt qu’il porte à la matière ne faiblit pas, car il y trouve un des points de départ de sa réflexion originale sur les droits constitutionnel et administratif pour laquelle il est aujourd’hui surtout connu. Par ailleurs, les consultations qu’il donne en matière de local government law lui permettent de percevoir un revenu conséquent [15].

En 1929, Jennings est nommé, on l’a dit, à la LSE, ce qui, d’après ce qu’il écrit dans son autobiographie, le ravit : « La LSE était incontestablement l’endroit qu’il me fallait. Elle disposait de la seule bonne bibliothèque de droit public d’Angleterre » [16]. On verra là encore l’importance que ce poste a pu avoir sur sa réflexion et sur son œuvre.

C’est en 1933 qu’il publie ce qui est sans doute son ouvrage le plus original et le plus important, et qui devait connaître cinq éditions jusqu’en 1959 : The Law and the Constitution [17], qui traite de l’ensemble du droit constitutionnel et administratif anglais, et qui expose les vues originales de Jennings sur le sujet.

Puis notre auteur se met à écrire une étude du système constitutionnel et politique de son pays en trois temps. Le premier ouvrage de la série est publié en 1936 et est consacré au Cabinet [18]. C’est un très grand succès, même si A.W. Bradley nous rappelle que la crise qui se terminera par l’abdication du roi Edouard VIII, alors à son apogée, n’y est sans doute pas tout-à-fait étrangère [19]. En 1939 paraît le pendant de Cabinet Government, simplement intitulé Parliament.

Entretemps, en 1938, Jennings avait publié un livre regroupant, selon un usage répandu dans les pays anglo-saxons, des extraits d’arrêts, d’autres textes juridiques, et des commentaires, avec C.M. Young, s’intéressant cette fois aux droits constitutionnels des différentes composantes de ce que l’on nomme encore à l’époque l’Empire britannique [20].

En 1938-1939, notre auteur passe un an à enseigner en tant que professeur invité à l’Université de Colombie Britannique, et donne ainsi des cours au Canada aussi bien qu’aux Etats-Unis. Ce n’est plus, cette année-là le droit, mais la science politique qu’il dispense. Encore une fois, nous verrons combien ceci est révélateur de sa pensée et de son œuvre. C’est en revenant de ce séjour par l’Océan Pacifique qu’il apprendra le déclenchement de la Seconde Guerre Mondiale. La London School of Economics est transférée à Cambridge, ses locaux, situés au centre de Londres, étant réquisitionnés par le gouvernement. L’activité d’enseignement de Jennings est de ce fait réduite à un cours par semaine à Cambridge et quelques cours du soir à Londres.

Il publie en 1940 un ouvrage intitulé A Federation for Western Europe [21]. Après être rentré du Canada, il a en effet été contacté par Patrick Ransome, membre d’une organisation dénommée Federal Union, qui entend mener une réflexion, sous la présidence de William Beveridge, sur un projet d’union fédérale des démocraties d’Europe occidentale [22]. Jennings accepte de prendre part au projet et publie ensuite le résultat de sa propre réflexion dans A Federation for Western Europe, qui inclut dans ses dernières pages un véritable projet de constitution fédérale. Il semble qu’à l’époque, le but d’une telle entreprise ait été de réfléchir à un remodelage de l’Europe qui permette de faire face à l’Allemagne nazie. Cependant, l’ouvrage de Jennings paraît en juin 1940 et se heurte à des problèmes « logistiques ». Notre auteur note que, « le problème n’est [alors] plus de savoir comment remodeler l’Europe, mais celui de savoir comment défendre [le Royaume-Uni] contre l’Allemagne » [23]. Pour autant, si Jennings admet, vers 1950, alors qu’il rédige son autobiographie, qu’il conviendrait certainement de modifier quelques détails de sa proposition de 1940, il reste convaincu que les grands principes qu’il exposait dix ans plus tôt sont toujours pertinents et que si l’Europe devait se décider à « abandonner son concept dépassé de souveraineté nationale, quelque chose de ces lignes sera[it] adopté » [24]. C’est là la première fois qu’il rédige une constitution. Ce ne sera pas la dernière. Ce ne sera pas non plus la dernière fois que ses propositions resteront à l’état de « propositions de papier », selon la formule qu’il emploiera (dans une formulation négative) à propos du Bill of Rights américain [25].

En matière de droit constitutionnel britannique, Ivor Jennings publie en 1941 The British Constitution, un ouvrage s’adressant aussi bien à des étudiants de droit et de science politique qu’à un public plus large désireux de connaître le fonctionnement des institutions d’Outre-Manche. Ce livre qui devait servir à des générations d’étudiants, a connu cinq éditions (la dernière, posthume, datant de 1966). Cet ouvrage est l’un de ceux que l’on trouve le plus souvent cités dans la bibliographie des manuels de droit constitutionnel en France [26].

Toutefois, et compte tenu notamment de la réduction des enseignements qu’il a à assurer en cette période de guerre, Jennings se sent vite sous-employé. Il s’adresse au Cabinet Office pour demander s’il peut être utile en quelque manière à son pays. La proposition qui lui est faite ne semble pas être à la hauteur de ses prévisions, et il écrit dans son autobiographie qu’il a décliné une offre de « faire quelque chose en rapport avec les pommes de terre » pour le ministère de la Santé [27]. C’est alors que son attention est attirée par une offre d’emploi à l’Université de Ceylan, alors située à Colombo, pour un contrat de cinq ans. Il s’agit de prendre la tête de l’Université, et de mener à bien le transfert du campus de l’institution à plus de cent kilomètres de Colombo, à Peredinaya [28] et de faire de cette Université un établissement important. Jennings écrit qu’il se rend compte alors qu’il était certainement la seule personne au monde à connaître déjà le droit constitutionnel de Ceylan et à s’en servir dans ses cours [29]. Sa candidature étant retenue, il embarque pour Ceylan où il restera jusqu’en 1955.

Là, il prend ses fonctions et, très vite, les cumule avec d’autres (à titre bénévole). Il devient Deputy Civil Defence Commissioner, où il s’occupe de propagande, alors que Ceylan redoute une attaque japonaise. Par-là, il est amené à rencontrer le Premier Ministre (First Minister) de Ceylan, Don Stephen Senanayake, qui est aussi le Ministre en charge de l’alimentation (Minister in charge of Food). Il est vite consulté par ce dernier au sujet des négociations avec le gouvernement du Royaume-Uni qui conduiront à l’indépendance de Ceylan en 1948. Le Colonial Office (Ministère des Colonies) de Londres, qui l’a nommé à la tête de l’université, montrera quelque agacement en apprenant cette dernière activité, et Jennings reconnaîtra dans une interview radiodiffusée accordée juste avant son départ de Ceylan, en 1955, être allé parfois un peu loin, jusqu’à adopter une « grande stratégie » avec le premier ministre local dès le 26 mai 1943 (précisément) pour conduire l’île à l’indépendance [30]. Il acquiert ainsi une expérience qui le conduira, après la guerre, à être consulté à de nombreuses reprises sur les aspects constitutionnels des indépendances prises par les anciennes colonies et la transformation de l’Empire britannique en Commonwealth. Il participera ainsi à la rédaction de la première constitution de Ceylan (1948-1971) [31], comme de celles du Pakistan (1956-1958) [32], des Iles Maldives (1954), du Népal (1956-1959) et du Soudan (1958) [33]. En rentrant de Ceylan, il sera nommé représentant du Royaume-Uni dans la Commission constitutionnelle de la Fédération de Malaisie, présidée par le juge Lord Reid. Une lettre du ministre des colonies du 23 mars 1956 se réfère aux compétences « uniques » de Jennings pour y siéger [34]. Les recherches académiques de ce dernier sont par ailleurs désormais naturellement tournées vers l’Outre-Mer britannique [35].

Jennings s’acquitte aussi bien de sa tâche administrative à l’université de Ceylan : sous sa direction, le campus est transféré et le nombre d’étudiants est plus que quadruplé. Notre auteur, qui là aussi montre son goût de la rédaction de textes normatifs, rédige lui-même l’ensemble des règlements [36]. Toute sa vie, et au moins depuis son commentaire du Local Government Bill de 1929, son esprit sera proche de la démarche par laquelle on rédige un texte pour atteindre certains résultats. Il convient dès lors, en gardant cela à l’esprit, de se souvenir de ce qu’écrivait René David :

« La technique anglaise ne vise pas à « interpréter » des formules plus ou moins générales, posées par le législateur. Elle est essentiellement une technique de « distinctions » ; le juriste anglais cherche, en utilisant une masse de « précédents » fournis par les décisions judiciaires, à trouver la solution que comporte l’espèce nouvelle à lui soumise. Il est désorienté par la législation : le législateur anglais sait mal rédiger ses lois, et le praticien sait mal les appliquer » [37].

Notre sujet d’étude présente donc là, en lui-même, une première originalité par rapport au contexte britannique.

En juin 1954, Jennings est élu Master du Trinity Hall de Cambridge, où l’avait précédé notamment Henry Sumner Maine, juriste et historien du droit, considéré comme l’un des précurseurs de la sociologie du droit et de l’anthropologie juridique, de 1877 à 1888. Jennings prend ses fonctions en avril 1955. Il y dispose de temps pour écrire [38]. Il prépare donc à la fois de nouvelles éditions de ses livres, notamment celles de Cabinet Governement, Parliament, et la dernière édition de The Law and the Constitution. Il écrit aussi de nouveaux ouvrages sur la lancée de ceux qu’il avait déjà consacrés au Commonwealth [39]. Une fois qu’il s’est acquitté de ses tâches pour la Commission Reid, il préside la Commission on Common Land, chargée d’écrire un rapport pour la réforme des règles des common lands, qui sont l’équivalent de ce que nous appelons les biens communaux.

Mais ce qui est sans doute plus intéressant est la publication entre 1960 et 1962 des trois tomes de son étude sur des institutions politiques britanniques, Party Politics. Les trois tomes sont intitulés, dans l’ordre, Appeal to the People, The Growth of Parties et The Stuff of Politics. Ce travail est conçu par Jennings pour compléter la trilogie commencée avec Cabinet Government et Parliament, et il avait commencé ses recherches dès la publication de la première édition de ce dernier ouvrage en 1939 [40]. Toutefois, Party Politics ne fut en rien un succès, contrairement aux deux premiers livres, et les commentaires d’A.J.P. Taylor, un historien d’Oxford, sont même d’une sévérité croissante à la parution de chacun des trois tomes [41]. On reviendra sur cet échec lorsqu’on étudiera la méthode suivie par Jennings pour appréhender le droit public.

Toujours est-il qu’il est élu en 1961 Vice-Chancelier de l’Université de Cambridge. Rappelons simplement qu’il s’agit là du véritable « président » de l’Université, le Chancelier étant devenu au fil du temps une fonction honorifique et de représentation [42]. Jennings occupera cette fonction pendant deux ans. Entre-temps et parallèlement, en 1962, la Downing Chair of the Laws Of England devient vacante à la suite du départ à la retraite d’Emlyn Capel Stewart Wade. Jennings est élu à sa place, qu’avait aussi et notamment occupée, de 1888 à 1906, Frederic William Maitland, le grand historien du droit anglais. Ce sera là le dernier poste de Jennings, qui mourra en décembre 1965, année de la célébration des 750 ans de la Grande Charte, sur laquelle il aura eu le temps de publier un dernier ouvrage : Magna Carta and its influence in the World today  [43] .

En succédant à E.C.S. Wade, Jennings prenait la place de celui qui, depuis la mort d’Albert V. Dicey, avait élaboré les dernières éditions du célèbre ouvrage du maître d’Oxford, Introduction to the study of the Law of the Constitution, couramment abrégé en The Law of the Constitution [44]. Or Michael Foley, dans son ouvrage intitulé The Politics of the British Constitution, nous rappelle que « la tentative la plus élaborée de défier le statut de l’exposé fait par Dicey de la Constitution reste l’analyse faite par Ivor Jennings dans son ouvrage The Law and the Constitution » [45]. Le titre-même choisi par notre auteur suggère l’attitude de défi décrite par M. Foley : en reprenant la version abrégée et unanimement employée pour désigner l’ouvrage de référence de Dicey, en prenant soin de remplacer le « of » par un « and », il montre déjà qu’il entend se démarquer de la tradition et qu’il n’assimile pas le droit constitutionnel et la constitution.

Il n’est pas besoin de dire que Dicey (1835-1922) a vécu à une époque de grands changements, aussi bien politiques qu’économiques. Dans ces conditions, lui-même écrit qu’ « [alors], ceux qui étudient la constitution ne souhaitent ni critiquer, ni vénérer, mais comprendre (…) [La] tâche [du professeur de droit constitutionnel] n’est pas d’attaquer ni de défendre la constitution, mais simplement d’en expliquer les règles de droit » [46]. Dicey se voit déjà comme étant en rupture avec ses prédécesseurs : peu après le passage cité, il explique ainsi que lorsque Blackstone dit que la prérogative royale est placée dans une seule main par la constitution, ce dernier décrit l’inverse de ce qu’est la réalité, qui est que la prérogative est en fait exercée par le Cabinet [47]. Dicey veut donc adopter une méthode d’étude du droit constitutionnel plus restrictive du champ de la matière que ses prédécesseurs, et plus scientifique : « La tâche (…) d’un professeur anglais de droit est de dire quelles sont les règles de droit qui font partie de la constitution, de les mettre en ordre, d’en expliquer la signification, et de montrer autant que faire se peut les liens logiques qui les unissent » [48].

Jennings écrira dans la préface de la première édition de Law and the Constitution que Dicey aura été « le premier à appliquer la méthode juridique au droit public anglais » [49]. Selon Martin Loughlin, la méthode aussi bien que le fond de l’approche de la constitution britannique de Dicey ont eu une influence décisive sur la tradition dominante du droit constitutionnel anglais, jusqu’à aujourd’hui. La méthode de Dicey reste d’ailleurs largement utilisée de nos jours, nonobstant les évolutions du fond du droit lui-même [50]. Lorsque paraît The Law and the Constitution en 1933, il n’est donc pas étonnant que l’ouvrage soit qualifié de « courageux », de « stimulant », ou encore de « provocateur » [51]. Jennings écrit même, dans la préface de la dernière édition, qu’ « un éminent professeur a dit que le livre n’aurait jamais dû être écrit » [52]. Il rappelle qu’à l’époque, l’opinion de la doctrine « orthodoxe » était de penser que Dicey avait fondamentalement raison, quitte à ce que la vision qu’avait ce dernier de la constitution doive être précisée ou modifiée à la marge [53].

C’est ainsi qu’à propos de son ouvrage, il écrit dans son autobiographie : « J’étais un jeune homme de trente ans et je m’en prenais, de manière pas toujours très polie, à des idées qui non seulement avaient eu cours, mais qui avaient aussi été chéries pendant cinquante ans ». Cependant, avec le temps, les éditions successives du livre deviendront un ouvrage de référence, et Jennings peut poursuivre (il écrit The Road to Peredinaya vers 1950) : « En préparant la quatrième édition récemment, j’ai pensé que le tout était plutôt évident, mais l’opinion générale avait évolué depuis 1933 » [54].

Cette dernière proposition ne doit toutefois pas masquer le fait que la voie tracée par notre auteur est toujours restée minoritaire [55]. Il suffit pour s’en convaincre de penser à la perception que les continentaux ont souvent de la constitution britannique : il est certain que le concept de souveraineté du Parlement, notamment, est souvent tenu pour être une caractéristique essentielle du système d’Outre-Manche. Or c’est là, dans son acception classique, on le verra, l’un des concepts de Dicey les plus critiqués par Jennings dans The Law and the Constitution, dès 1933, avec la question de l’existence d’un droit administratif, celle du Rule of Law, et celle enfin des conventions de la constitution (terme que Dicey semble avoir été le premier à employer, selon Martin Loughlin) [56]. Notre idée actuelle de la constitution britannique, tout autant que le regard que les britanniques portent sur leur propre constitution, doit certainement bien plus à Dicey qu’à n’importe qui d’autre [57]. Pour autant, Jennings fut sans aucun doute l’un des constitutionnalistes britanniques les plus considérables du XXe siècle.

À ce stade de notre étude, il devient donc clair que l’œuvre de Jennings doit, pour être comprise, être étudiée notamment en référence à celle de Dicey. Notre auteur lui-même, à plusieurs reprises, attaque directement et nommément les idées de son prédécesseur [58]. Toutefois, il convient à ce stade de préciser trois choses.

La première est qu’en faisant cela, on n’entend pas faire seulement le commentaire de Law and the Constitution. Si c’est dans cet ouvrage que sont cristallisées les vues originales de Jennings sur la constitution britannique, ses autres ouvrages et articles ne sont pas moins révélateurs de son opposition à la tradition fondée par le maître d’Oxford à la fin du XIXe siècle, notamment quant au champ d’investigation qu’il est selon lui donné au juriste de droit public d’explorer. C’est ainsi bien plus que le seul ouvrage de 1933 qu’il convient de lire pour véritablement comprendre la pensée de Jennings.

La seconde est qu’il n’est nullement question d’affirmer que l’œuvre de l’auteur étudié serait réductible à un simple négatif de celle de Dicey. Le premier n’a pas écrit dans le seul but de s’opposer systématiquement au second. Si, de l’aveu même de Jennings, la première édition de The Law and the Constitution était largement composée de contenu critique, il n’en reste pas moins vrai que, par la suite, le volume de contenu positif a été, au fur et à mesure que de nouvelles éditions paraissaient, progressivement accru [59]. Par ailleurs, notre auteur, bien qu’il fût sans doute le meilleur et le plus reconnu des critiques de la théorie constitutionnelle classique dans les années 1930, n’en fut pas le seul [60].

La troisième remarque qu’il convient de faire est que, en empruntant le chemin que nous traçons ici, la plupart de l’œuvre consacrée au « local government law » ainsi que de celle qui traite des problèmes constitutionnels des diverses entités de l’Empire devenues Etats du Commonwealth – dont on a parlé plus haut en retraçant sommairement la vie professionnelle de Jennings – ne sera pas utilisée, et donc pas analysée en elle-même dans le cadre de la présente étude. Il s’agit pourtant, en termes de volume, d’une importante part du travail effectué par notre auteur au cours de sa vie. Néanmoins, il nous semble que ses ouvrages de local government law ne présentent pas un intérêt déterminant pour nous. Il s’agit en effet d’un sujet assez technique et l’exposé que le professeur en a fait est en grande partie aujourd’hui daté. Les travaux concernant l’Empire et le Commonwealth, tout comme le sujet dont ils traitent, mériteraient des recherches propres et séparées, et sont sans doute plus éloignés des préoccupations d’un juriste français que ceux qui traitent du système constitutionnel et administratif britannique. Pour autant, l’intérêt que Jennings a porté à ces matières ne devra pas être totalement ignoré dans le cadre de notre démarche. Notre auteur lui-même n’a jamais caché l’importance qu’elles ont pu avoir sur sa réflexion en général, notamment en ce qu’elles lui ont permis de se détacher des idées classiques affirmées dans les travaux de Dicey, qu’il avait tout naturellement commencé par enseigner [61]. C’est bien en dispensant des cours sur ces matières a priori périphériques qu’il dit avoir commencé à percevoir les difficultés que posaient, selon lui, les analyses classiques du droit public britannique. Il écrit ainsi dans The Road to Peredinaya :

« le droit des collectivités locales n’était pas seulement dénué de rapport avec la théorie de Dicey, il était en fait incompatible avec elle ; et ainsi en entreprenant l’étude de ce droit, j’entreprenais, sans le savoir, une critique de Dicey » [62].

On a vu que la méthode posée et suivie par le professeur d’Oxford dans son ouvrage fondamental, en se voulant novatrice, avait engendré une analyse elle-même novatrice de la constitution britannique. C’est dire qu’en étudiant le travail fourni par Jennings sur les institutions et la constitution britanniques, supposé quant à lui innover par rapport à la doctrine alors dominante de Dicey, et reconnu comme tel, il conviendra pour nous d’étudier d’abord le contexte méthodologique dans lequel notre auteur a écrit (Partie I), puis de voir les conséquences que l’emploi de cette méthode a eu sur son analyse du système constitutionnel britannique (Partie II).

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