La Cour suprême et la Constitution en Israël : Entre activisme et prudence judiciaire

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II. Le juge israélien et les potentialités constitutionnelles

Depuis 1995, le juge israélien exerce un contrôle de constitutionnalité de la loi sur la base des Lois fondamentales votées par la Knesset dans le cadre de son pouvoir constituant.
Il a exercé ce contrôle avec parcimonie depuis lors. En quinze ans, seules cinq lois ont été invalidées pour atteinte aux droits protégés dans les Lois fondamentales [85].
Toutefois, son intervention ne saurait se résumer aux seules lois déclarées inconstitutionnelles.
Le juge israélien a ainsi dû préciser les rouages de ce tout nouveau contrôle (A).
Il a alors été confronté à la difficile question du contrôle des lois par rapport à des valeurs supra constitutionnelles (B).

A. Le juge et l’exercice du contrôle de constitutionnalité

En 1995, lorsque le juge décide, grâce à la technique des dicta, d’introduire le principe du contrôle de constitutionnalité de la loi, il ne bénéficie d’aucun fondement textuel, les conditions d’exercice du contrôle ne sont pas encore précisées. C’est donc le juge qui va en déterminer les modalités, tant du point de vue technique et procédural (1) que du point de vue matériel (2).

1. L’extension de la procédure de judicial review au contrôle des lois

Le juge israélien, lorsqu’il a pour la première fois été confronté à la question de l’invalidation d’une loi, a très naturellement utilisé la procédure de judicial review. Cette procédure permet traditionnellement dans les systèmes de Common Law de contester les actes des pouvoirs publics. Etant donné le caractère essentiellement jurisprudentiel de cette procédure, son application à la législation n’a entrainé ni problème particulier, ni réglementation spécifique.
Ainsi, en Israël, aucune Loi fondamentale, ni aucun texte d’une autre nature que ce soit ne réglemente le contrôle de la loi. En particulier, rien n’est prévu dans les textes concernant les autorités compétentes, les types de contrôle, ou les effets des décisions. C’est au juge qu’il est revenu de résoudre ces questions techniques, d’où parfois un certain flou juridique [86].
A cet égard, le problème de la centralisation du contrôle n’est pas encore clairement tranché. L’organisation judiciaire israélienne se compose principalement de trois types de tribunaux [87] : les Magistrate’s Courts, les District Courts et la Supreme Court.
En l’absence de texte constitutionnel traitant de la question du contrôle de la loi, tous ces tribunaux peuvent en principe exercer ce contrôle.
En réalité, la pratique veut que dans la très grande majorité des cas, le contrôle soit effectué par la Cour suprême en tant que Haute Cour de Justice [88]. La Haute Cour est en effet principalement chargée du mécanisme de judicial review et traite des questions qui, éventuellement, peuvent entrainer l’invalidation de la loi.
Cet usage n’a cependant jamais fait l’objet d’une quelconque confirmation juridique, ni de la part du législateur, ni de celle de la Cour suprême qui, tout en le respectant, ne l’a jamais expressément reconnu. Cette lacune du système a ainsi conduit les juges du premier degré à utiliser aussi le pouvoir d’invalidation de la loi (à la grande stupeur de la Knesset qui a considéré cette action comme un détournement de pouvoir). Cette situation n’a eu lieu qu’une seule fois [89]. Elle est généralement considérée comme extrême et indésirable par les acteurs du système israélien. Néanmoins, elle est la conséquence directe de l’absence de règles précises dans ce domaine.
La Cour a également dû résoudre la question technique de la forme du contrôle : en raison de ses caractéristiques prétoriennes, le contrôle de constitutionnalité de la loi effectué par la Haute Cour ne peut pas revêtir la forme d’un contrôle abstrait et a priori. La cour fait par conséquent l’objet de saisines dans des litiges concrets, saisines qui peuvent être considérées comme privées (lorsqu’il y a atteinte à un droit individuel) [90] ou publique (lorsqu’il y a atteinte à un intérêt public (public harm)) [91].
Aucune technique de filtrage n’a été mise en place alors même que la Haute Cour de Justice est censée être la seule à intervenir dans ce domaine.
Les cas d’ouverture du contrôle de la loi ont également été dégagés par le juge lui-même. L’invalidation d’une loi dans le cadre du judicial Review ne peut se faire théoriquement en Israël que sur deux fondements : la constitutionnalité interne ou externe des textes.
Les lois peuvent par conséquent être invalidées pour violation d’un droit contenu dans une Loi fondamentale, elles peuvent aussi théoriquement être invalidées pour atteinte aux règles procédurales prescrites par la Knesset elle-même [92].
Dans le premier cas, le juge applique depuis l’introduction des deux Lois fondamentales de 1992, un test de proportionnalité. Ainsi, que ce soit dans le cadre du contrôle des lois ou dans celui des décisions administratives, il vérifie la proportionnalité de l’atteinte aux risques encourus. [93]
La Cour a aussi précisé les effets de ses décisions. Elle a ainsi en 1996 [94], défini les différents types de décisions que peut prendre le juge israélien. Elle a notamment indiqué qu’entre l’invalidation totale de la loi et le rejet simple de la demande pouvait exister une situation intermédiaire, l’invalidité relative (Relative Invalidity ).
L’intervention de la Cour suprême depuis 1995 a par conséquent été importante pour préciser les modalités techniques du contrôle prétorien de constitutionnalité de la loi. Le juge s’est généralement référé aux solutions développées dans les démocraties modernes pour résoudre les problèmes techniques auxquels il a été confronté. Sa tâche est d’ailleurs loin d’être achevée.
La remarque vaut également pour la détermination par le juge de l’étendue de son contrôle.

2. L’interprétation extensive des Lois fondamentales

A partir de 1995, la Cour va utiliser les Lois fondamentales à sa disposition pour effectuer son contrôle. Mais comme cela a déjà été souligné, celles-ci sont lacunaires. C’est par conséquent grâce à une interprétation extensive des Lois fondamentales que la Cour va réussir à développer une véritable protection des droits fondamentaux.
Elle va notamment s’appuyer sur la Loi fondamentale consacrée à la dignité humaine pour protéger des droits non expressément garantis.
C’est en particulier dans la décision Miller [95] que la question de la protection de droits non expressément énumérés fut posée. La requérante, Alice Miller, n’avait pas été autorisée à travailler dans la force aérienne israélienne en raison de sa qualité de femme. Elle attaqua alors la décision de l’administration militaire pour non respect de sa dignité humaine, liée à l’absence d’égalité entre hommes et femmes. Malgré deux opinions dissidentes, la majorité des juges de la Cour estima que le principe d’égalité était un principe constitutionnel qui devait être protégé.
Ainsi, malgré le refus délibéré et explicite des parlementaires d’inclure l’égalité dans la Loi fondamentale, les juges ont estimé que l’objectif de protection de la dignité humaine contenu dans la Loi fondamentale était assez large pour intégrer le principe d’égalité lorsque l’atteinte à ce principe avait pour conséquence une humiliation qui correspondait à une perte de dignité humaine.
Certes l’arrêt Miller ne concernait pas un problème d’invalidation législative mais l’on peut penser que la solution aurait été similaire puisque, comme l’a affirmé le juge Dorner, les Lois fondamentales « ont octroyé un statut constitutionnel –supra-législatif- au principe d’égalité » [96].
Quelques années plus tard, dans l’arrêt Movement for Quality Governement [97], la Cour suprême a réaffirmé la constitutionnalité du principe d’égalité et est allée encore plus loin puisqu’elle a écarté la notion d’humiliation pour justifier la perte de dignité.
La Cour a indiqué que la dignité humaine « inclut les discriminations qui ne constituent pas des humiliations, si elles sont étroitement liées à la dignité humaine comme expression de l’autonomie de la volonté individuelle, de la liberté de choix et de la liberté d’action et d’autres aspects similaires de la dignité humaine en tant que droit constitutionnel. »
Le principe d’égalité a donc été rattaché à la Loi fondamentale comme le furent aussi la liberté d’expression et la liberté de religion. La Cour suprême a traité de tous ces droits comme faisant partie de la dignité humaine et plus spécifiquement du droit à l’autonomie de chaque individu.
L’un des derniers exemples en date concerne le droit de fonder une famille qui a été reconnu dans un arrêt Adalah [98] de mai 2006. La loi contestée (Loi sur la citoyenneté et l’entrée sur le territoire israélien) avait été adoptée pendant la seconde Intifada et interdisait l’entrée en Israël des Palestiniens de Gaza et de Cisjordanie. Elle avait pour conséquence de rendre impossible les regroupements familiaux entre les citoyens arabes israéliens et leurs époux(ses) palestinien(ne)s.
La Cour suprême estima à cette occasion et pour la première fois que le droit à une vie de famille était constitutionnel mais qu’il devait se concilier avec les impératifs de sécurité. Par une majorité de 6 contre 5 la loi fut cependant déclarée conforme à la Loi fondamentale. Le Vice-président Cheshin affirma à cette occasion :
« Le droit de se marier et de fonder une famille est à la base de l’existence d’une société. L’unité familiale est l’unité de base de la société humaine (…) Bien que ce droit, le droit de se marier et de fonder une famille, ne soit pas expressément inclus dans les Lois fondamentales, nous sommes tous d’accord et nous déclarons- que ce droit est dérivé du droit le plus important de tous, le droit à la dignité humaine » [99].
L’extension interprétative de la notion de dignité humaine a aussi permis une meilleure protection des droits sociaux.
Dans l’affaire Chalamish [100], le juge est même allé dans un dictum jusqu’à intégrer à la dignité humaine l’idée de droit à la sécurité sociale. Si cette opinion est restée à l’état de simple déclaration pour l’instant, les juges ont cependant affirmé que la notion de dignité humaine impliquait une protection sociale au moins minimum [101].
Le juge israélien a par conséquent développé un contrôle de constitutionalité similaire à celui que l’on peut trouver dans les systèmes du modèle américain de justice constitutionnelle.
L’activisme souvent dénoncé du juge israélien aurait pu le conduire à aller encore plus loin et à protéger, contre les atteintes du législateur, plus que les Lois fondamentales, les valeurs fondamentales de l’Etat d’Israël.
Si le juge n’est pas pour l’instant allé jusque là, cette question qui fait débat n’est pas encore tranchée.

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