La Cour suprême et la Constitution en Israël : Entre activisme et prudence judiciaire

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B. Le juge et les valeurs supra-constitutionnelles de l’Etat d’Israël

Le juge israélien n’a jamais hésité à faire référence aux principes fondamentaux et aux valeurs fondamentales de l’Etat d’Israël, notamment pour protéger les droits des individus.
C’est d’ailleurs à la jurisprudence de la Cour suprême qu’il faut se référer si l’on souhaite entreprendre une analyse exhaustive de ces principes. Ainsi par exemple dans l’arrêt Borochov [102], le juge Barak a précisé le contenu des principes fondamentaux du système israélien. Il a en l’espèce affirmé que l’égalité, la justice et la moralité font partie de ces principes de base. La liste cependant est ouverte et l’on peut y faire rentrer en particulier la séparation des pouvoirs, l’indépendance judiciaire [103], l’état de droit ou encore les valeurs démocratique [104] et juive de l’Etat d’Israël.
Le juge n’est pour l’instant pas allé jusqu’à invalider les lois votées par la Knesset sur la base de ces principes non écrits et encore moins jusqu’à contrôler les Lois fondamentales elles mêmes sur un tel fondement. Néanmoins, les juges ne se sont pas montrés complètement hostiles à une telle évolution.
L’idée avait ainsi déjà été envisagée par certains juges avant la révolution constitutionnelle de 1992-95, afin de pallier l’absence de contrôle de constitutionnalité (1).
Cette solution, mise de côté suite à l’adoption des Lois fondamentales relatives aux droits et libertés et au développement du contrôle de constitutionnalité, a semble t-il refait surface. De nouvelles opinions jurisprudentielles font en effet penser que l’idée n’est pas complètement abandonnée (2).

1. Valeur fondamentales et contrôle de la loi sans Constitution formelle

Les juges israéliens ont très tôt été saisis d’affaires dans lesquelles on leur demandait de remettre en cause la validité de lois qui auraient porté atteinte à des droits fondamentaux. Les requérants s’appuyaient alors sur le droit naturel pour obtenir l’invalidation des lois [105].
Si les juges ont refusé très clairement le principe tendant à faire prévaloir le droit naturel sur les lois existantes [106], ils ont parfois donné l’impression que le principe supportait des exceptions.
L’affaire Yeredor [107] de 1965 en est un bel exemple. La commission des élections centrales avait à l’époque décidé d’exclure des élections à la sixième Knesset un parti politique arabe radical qui, entre autre, prônait la destruction de l’Etat d’Israël. Cette commission avait agi de la sorte, alors même que la loi n’autorisait nullement la commission à exclure un parti sur la base de son idéologie. Elle était simplement chargée de vérifier que les partis remplissaient certaines conditions formelles, d’ailleurs respectées par le parti en question. La position adoptée par la Commission semblait contestable dans la mesure où d’une part la loi instituant la commission ne lui accordait pas ce pouvoir et où d’autre part, la Loi fondamentale relative à la Knesset garantissait explicitement l’égalité de tous les partis dans le cadre des élections.
Assez surprenante fut donc la décision majoritaire de la Cour de soutenir le point de vue de la Commission.
La Cour estima en effet qu’il fallait protéger Israël contre des partis qui utilisaient les voies démocratiques pour détruire l’Etat de l’intérieur. Le juge Agranat affirma d’ailleurs que la définition d’Israël en tant qu’Etat juif était « un facteur constitutionnel irréfutable » qui ne pouvait être remis en cause par le Législateur et qu’un parti qui rejetait ce facteur ne pouvait pas, par conséquent, participer aux élections parlementaires.
Certes, la Cour dans cette affaire n’invalida pas la loi votée par la Knesset, elle se contenta d’autoriser l’exclusion opérée par la commission des élections. Toutefois, les juges ont clairement contourné, sur la base des principes fondamentaux non écrits, non seulement la Loi relative au rôle de la Commission mais aussi le principe d’égalité formulé dans la Loi fondamentale relative à la Knesset [108].
Les interprétations doctrinales de la décision Yeredor ne sont pas toutes convergentes et ne concluent pas toutes à la mise en place par le juge d’une supra-constitutionnalité s’imposant non seulement aux lois mais également aux Lois fondamentales.
Il s’agit cependant d’une hypothèse plausible qui a de nouveau été soulevée par la suite.
Ainsi, en 1987, une action fut engagée pour remettre en cause des dispositions législatives contraires au principe d’égalité devant la loi. Il était donc clairement question de mettre en place un contrôle de constitutionnalité des lois. L’opération se solda par un échec mais les positions de certains juges semblaient déjà très ouvertes. [109] Le juge Shamgar indiqua par exemple qu’ « il ne traiterait pas de la décisive question de l’étendue du contrôle de la constitutionnalité des lois par rapport et au-delà des dispositions rigides des Lois fondamentales ».
Ceci sous entendait que plus tard, peut-être, il traiterait de cette question.
Dans le même esprit et plus clairement encore, la décision Le’or Movement [110] fut l’occasion pour certains d’envisager un contrôle de constitutionnalité très large.
En particulier, le juge Barak, dissident, affirma dans un obiter dictum que la Cour suprême avait le pouvoir théorique de déclarer une loi invalide si cette dernière contredisait un principe fondamental du système juridique. Pour le juge Barak, cette possibilité concernait non seulement les lois ordinaires mais également les Lois fondamentales.
Néanmoins, le juge Barak ne préconisa pas l’application immédiate de ce principe au système israélien. Selon lui, une telle démarche ne pouvait avoir lieu qu’avec un appui populaire fort, or il estima ne pas bénéficier d’un consensus populaire assez important et assez clair pour franchir le pas.
La décision majoritaire de la cour fut quant à elle plus classique : elle décida d’appliquer la jurisprudence Bergman et d’invalider la loi qui portait atteinte à la section 4 de la Loi fondamentale relative à la Knesset.
Sans constituer un précédent obligatoire, l’opinion de Barak, qui allait devenir le Président le plus influent de l’histoire de la Cour suprême, était très révélatrice de l’évolution probable en matière constitutionnelle.
Le juge avait prévenu qu’il serait possible pour la Cour suprême, dans un futur plus ou moins lointain, de procéder au contrôle de constitutionnalité des lois, que le système soit ou non doté d’une Constitution formelle.
Il restait donc à la Knesset de prendre ses responsabilités et d’élaborer elle-même cette Constitution pour empêcher que le juge ne prenne le relais et décide à sa place du contenu des normes supra-législatives.
La Knesset, en votant en 1992 les deux Lois fondamentales consacrées aux droits et libertés répondit, partiellement au moins, à cet avertissement. On aurait pu penser alors que l’intervention parlementaire combinée à son exploitation par le juge permettrait d’empêcher les velléités judiciaires futures.
Pourtant, dans un contexte où les Lois fondamentales sont toujours incomplètes et où elles peuvent, pour la plupart, être modifiées dans des conditions identiques à celles des lois ordinaires, le juge peut être amené à de nouveau intervenir pour pallier les insuffisances de la Knesset et contrôler ses éventuelles dérives.

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