La déconstitution de l’Ancien Régime. Le pouvoir constituant comme acte révolutionnaire

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La Révolution française n’a pas inventé le pouvoir constituant. Mais elle a été la première à en faire la théorie au moment où elle entreprit de le mettre en œuvre ; la première à le rapporter explicitement au principe de la souveraineté nationale ; la première enfin à l’exercer non seulement pour édifier une constitution inédite sur de nouvelles fondations mais encore, et d’abord, pour « dé-constituer » l’ancien ordre politique. L’Assemblée nationale, devenue le 9 juillet 1789 « Assemblée nationale constituante », abolit en quelques semaines ce qu’elle allait bientôt baptiser « l’Ancien Régime ». Mais, à l’inverse des Fondateurs américains, qui avaient mis à peine quatre mois pour produire une constitution qui dure encore, les Constituants œuvrèrent pendant plus de deux ans — non sans difficultés, au gré de crises politiques, de conflits de pouvoir et de pressions extraparlementaires — à composer une constitution au destin passablement éphémère, puisqu’elle aura vécu beaucoup moins longtemps que n’a été la durée de son élaboration [1]. Cet échec posthume ne saurait cependant amoindrir la témérité éradicatrice des hommes de 1789 : sous l’égide des seuls principes, ils ouvrirent au pouvoir constituant, et à l’acte constituant, un champ d’application très vaste [2]. C’est donc par la singularité, surtout, et l’ampleur de leur entreprise constitutionnelle qu’ils se signalent aujourd’hui à la postérité.
Toutefois, le recours au pouvoir constituant pour accomplir un dessein révolutionnaire n’a pas été découvert en 1789. Le siècle écoulé en a connu deux antécédents célèbres, produits eux aussi à la faveur de deux grands événements politiques : la Glorieuse Révolution et l’Indépendance américaine. Elles forment pour ainsi dire la « préhistoire » du pouvoir constituant et méritent à ce titre plus qu’une simple référence décorative, car elles aident à éclairer, en miroir, et par contraste, l’originalité inaugurale — théorique et pratique — qu’on allait par la suite reconnaître, à juste titre, à l’œuvre de « dé-constitution » et de « re-constituion » de l’ordre politique accomplie par les révolutionnaires français [3].

La Glorieuse Révolution

La tradition politique anglaise ignore jusqu’à la notion de « pouvoir constituant », le mot aussi bien que la chose. Il n’empêche, en 1689, le Parlement d’Angleterre en avait fait usage pour destituer Jacques II Stuart ; et il l’avait fait en pleine connaissance de cause, puisqu’il s’était institué, pour attester le caractère exceptionnel de son acte, en Convention spécialement élue à cette fin (« the Convention Parliament ») [4]. Laquelle Convention allait déférer la couronne à Guillaume d’Orange et à son épouse Marie, fille aînée du roi déchu (dans la Déclaration des droits du 12 février 1689), mais aussi fixer à l’avenir les termes de la succession royale dont elle excluait formellement à l’avance tout prince catholique (dans le Bill of Rights adopté en décembre). Cet épisode met ainsi en lumière — du moins en actes — la distinction que Sieyès posera un siècle plus tard entre pouvoir ordinaire, celui de donner des lois, et pouvoir exceptionnel qui touche à la structure de l’édifice politique : en l’occurrence, le « réaménagement » de la ligne de succession dynastique. Pouvoir dont Locke devait inscrire la légitimité dans le principe de la souveraineté nationale [5].
Il reste que les choses, à l’époque, sont loin d’avoir eu la simplicité d’épure que le succès de la Glorieuse Révolution paraît leur conférer rétrospectivement. Jusqu’où les auteurs de l’événement ont-ils perçu la nature, et mesuré l’étendue, du « pouvoir constituant » dont ils usaient à l’occasion pour évincer un monarque et son immédiat héritier légitime au profit d’un autre — de deux autres — qu’eux-mêmes avaient sollicités, sans l’aveu d’aucune loi connue, pour leur remettre la couronne ? La question va bien au-delà des seules considérations théoriques puisqu’elle touche à la manière dont les protagonistes eux-mêmes voulaient percevoir et interpréter cette dépossession royale : la grande majorité d’entre eux — à commencer par Guillaume — n’eût jamais accepté de la fonder sur le seul empire de la force et moins encore sur le principe du droit de conquête. [6]. Ils visaient certes les mêmes fins, mais encore fallait-il s’accorder sur les moyens d’y parvenir et, surtout, sur les arguments susceptibles d’en accréditer la légitimité.
À ce stade, en effet, whigs et tories, Communes et Lords convenaient que le maintien de Jacques II sur le trône mettait en péril l’intégrité du royaume. Ce monarque, largement plébiscité à son accession en 1685, avait en quelques années dilapidé son capital de considération et de popularité par une succession d’initiatives intempestives qui suscitèrent de vives alarmes : sa politique systématique en faveur des catholiques qu’il réintégrait dans l’armée et installait dans l’appareil de l’État en violation des lois établies ; sa décision, contre l’avis du Parlement, d’entretenir une armée permanente et d’en accroître considérablement les effectifs ; les efforts qu’il déployait pour rompre le monopole de l’Église anglicane en matière d’éducation ; les tentatives de se rallier les dissidents à des fins politiques ; enfin, et pour couronner le tout, la promulgation d’une Déclaration d’Indulgence (avril 1687) qui, d’un seul coup, suspendit tout une série de lois à commencer par l’ensemble des lois pénales. Cette politique acheva d’exaspérer jusqu’aux plus légalistes parmi les prélats anglicans et les parlementaires tories, pourtant peu portés jusque-là à la désobéissance. Mais de là à faire détrôner un monarque légitime, comme le voulaient les whigs, il y avait un pas qu’ils se refusèrent toujours à franchir. Beaucoup d’entre eux, qui avaient soutenu l’appel à Guillaume d’Orange, ne songeaient pas pour autant à lui conférer la couronne — et Guillaume lui-même, dans le manifeste qu’il fit alors paraître, se garda d’y faire la moindre allusion. Mais son débarquement en Angleterre et la fuite de Jacques II décidèrent pour ainsi dire l’issue de la crise : la déchéance du roi est devenue inévitable [7].
Désormais, donc, whigs et tories souhaitaient au fond la même chose, mais pour des raisons sensiblement différentes et en vertu de principes difficilement conciliables. D’où la nécessité de prêter attention non seulement au sens des actes et à la finalité des intentions des uns et des autres mais encore au langage politique destiné à les assortir d’une légitimité constitutionnelle irrécusable. Car les mots, en l’occurrence, importaient autant que les intentions et les actes ; à tel point, d’ailleurs, que la Chambre des lords fit appel à des magistrats professionnels pour l’éclairer sur la portée politique et constitutionnelle de certaines notions agitées au cours de cette Convention [8].

La Convention parlementaire, ouverte le 22 janvier 1689, réunissait la chambre des Communes — issue, on l’a dit, d’élections nouvelles — et les Lords, mais sans pour autant confondre les deux assemblées : l’une et l’autre continuaient, suivant la coutume, à délibérer séparément dans leurs enceintes respectives. Et ce sont les Communes, dominées par les whigs, prenant de court la Chambre haute où les tories avaient davantage d’ascendant, qui prononcèrent le 28 janvier 1689 la fameuse résolution « attestant » la supposée abdication de Jacques II [9] :
« Le Roi Jacques le Second, s’étant employé à subvertir la Constitution du royaume en rompant le contrat originel entre le roi et le peuple, […] ayant violé les lois fondamentales et s’étant retiré hors de ce royaume, a abdiqué le gouvernement ; que, partant, le Trône est devenu vacant. »
La déclaration du 28 janvier traduit parfaitement le dilemme que devaient affronter les auteurs de la Glorieuse Révolution : comment évincer le roi sans toucher à l’édifice constitutionnel, comment qualifier un acte révolutionnaire dont on se refuse justement à endosser le caractère éminemment révolutionnaire ? La déclaration s’efforce d’y répondre en conjuguant deux assertions également problématiques qui se soutiennent mutuellement, si je puis dire, pour aboutir aux mêmes conséquences. D’une part, il est reproché au roi d’avoir rompu, par ses actes jugés subversifs, le contrat originel entre la royauté et le peuple ; ce qui suppose que la Constitution d’Angleterre fût, à l’origine du moins, d’essence contractuelle ; et que le peuple, du fait des violations royales, se trouvait désormais délié de toute obligation envers le roi ; qu’il pouvait, partant, contracter librement à nouveau — en l’occurrence avec Guillaume d’Orange et Maris. D’autre part, et indépendamment des menées subversives prêtées à Jacques II, le fait d’avoir quitté le royaume équivaut, aux yeux des Communes, à une abdication volontaire de la couronne. Les deux blâmes convergent ainsi vers la même conclusion voulue — la vacance du trône — qui clarifie du coup, et circonscrit, la nature du « pouvoir constituant » que le Parlement est appelé à exercer : non pas, comme plus tard en 1787 ou en 1789, celui de recréer ou même de réviser la Constitution du royaume, mais celui, bien plus modeste, de désigner le « nouveau contractant » avec le peuple, l’ancien ayant fait défaut.
Cette construction se heurte évidemment à plusieurs difficultés qui n’échappèrent alors à personne. À commencer par la référence à un contrat originel entre la monarchie et le peuple. Le moins qu’on puisse dire est que c’était une arme à double tranchant. Comme le fit observer un évêque bientôt rallié au monarque jacobite, la règle de succession dynastique avait été inscrite dans un pacte primitif avant d’être consacrée par une loi [10]. On ne pouvait par conséquent y porter la main qu’en édictant une nouvelle loi — ce que les partisans du départ de Jacques II voulaient justement éviter à tout prix ; cette « prudence révolutionnaire », si l’on peut dire, trouve un écho dans la mise en garde sans appel d’un magistrat whig : « […] nous ne pouvons de nous-mêmes rompre la succession sans rompre le contrat ; ce qui est établi par la loi [qui fixe la succession royale] ne peut être altéré que par une autre loi […] [11]. »
Les implications constitutionnelles d’un appel à un contrat primitif étaient pour le moins incertaines. À supposer en effet que le contrat fût rompu par le départ de Jacques II, il restait à déterminer — question oh combien épineuse — à qui appartenait de droit la prérogative de désigner un nouveau roi. Au Parlement, dirent les uns. Au peuple, plaidèrent d’autres, puisqu’il avait été le « contractant originaire ». On constate, en tout cas, à suivre ces délibérations que toute invocation d’un pacte primitif qui laisse dans l’ombre le principe de la souveraineté — qui élude délibérément l’identité du souverain, c’est-à-dire la source ultime de toute légitimité politique — se condamne par avance à déboucher dans l’impasse. Locke, lui, avait résolu la question en logeant la souveraineté dans le peuple seul et en excluant le pouvoir royal du contrat : le roi n’était que l’agent désigné par un pacte originel antérieur à la royauté [12]. Locke, en d’autres termes, faisait tout partir de la souveraineté nationale — ce que les auteurs de la Glorieuse Révolution, excepté une minorité de radicaux whigs, voulaient justement éviter à tout prix, en couvrant d’un épais voile la question de la souveraineté. D’ailleurs, même ceux, assez rares, qui agitèrent le principe de la souveraineté ne le firent que dans l’unique dessein de valider la « substitution dynastique » d’exception qu’ils appelaient de leurs vœux, et tout en se gardant d’en tirer toute autre conséquence constitutionnelle que ce fût [13]. Décidément, la théorie du contrat s’avérait en l’occurrence d’un maniement trop hasardeux pour faire plier les Lords.

La référence à la supposée abdication royale et à la non moins hypothétique vacance du trône parut tout aussi problématique. D’abord, Jacques II avait un fils dont la naissance, le 10 juin 1688, faisant surgir — comme pour couronner la crise du régime — le spectre d’une succession de monarques catholiques, avait précipité la décision de whigs et des tories d’en appeler à Guillaume et à Marie pour préserver la religion anglicane et sauvegarder les libertés publiques. La présence d’un successeur légitime direct au roi déchu s’accordait évidemment mal avec l’affirmation que le trône était vacant. Apparemment cette objection trouva d’autant moins d’écho que les Communes arrêtèrent dès le 29 janvier qu’être gouverné par un « prince papal » (a popish prince) était « incompatible avec la sûreté et la prospérité de ce royaume protestant. [14] ». À quoi s’ajoutaient par ailleurs des doutes sur la légitimité du nouveau-né : selon une opinion largement répandue alors, il n’aurait pas été issu du lit royal mais y avait été porté furtivement à sa naissance [15] Cette question « résolue », ou plutôt congédiée, la plupart des tories, répugnant à toute démarche qui pouvait s’apparenter à un exercice — fût-ce a minima — du « pouvoir constituant », favorisèrent la solution d’une régence : Marie devait assumer le pouvoir royal en lieu et place du monarque « absent », ce qui aurait « légalisé » la destitution de fait du roi en la débarrassant de surcroît de la thèse éminemment problématique de l’abdication. Mais le projet fut repoussé par la Chambre haute à quelques voix près. Certains tories, résignés à avaliser la fiction de l’abdication, eussent alors préféré tout simplement céder la couronne à Marie seule. Seulement Guillaume fit savoir son refus catégorique de « jouer le figurant » auprès de son épouse [16].
La trouvaille de l’abdication et la fiction jumelle de la « vacance du trône » constituent le nœud sensible de cet imbroglio constitutionnel. Et c’est peu de dire qu’elles suscitèrent de vives réserves, non seulement en raison de leur véracité aléatoire mais plus encore parce qu’elles substituaient de fait, en matière de succession royale, l’autorité du Parlement à l’autorité de la tradition : elles ouvraient la voie à une appropriation parlementaire d’un « pouvoir constituant » d’exception qui s’arrogeait la compétence de statuer qui était roi ou ne pouvait plus l’être. Jacques II n’a en effet jamais abandonné volontairement la Couronne ni n’envisageait son départ forcé du royaume comme une abdication. Certains whigs, en réponse, eurent beau plaider qu’ « un monarque qui ne peut ou ne souhaite administrer le gouvernement n’est plus roi », ou encore faire valoir que « nous avons trouvé la couronne vacante, nous ne l’avons pas rendue telle [17] » : ces arguments parurent trop spécieux pour emporter la conviction. D’où l’extrême réticence de nombreux membres de la Convention parlementaire — y compris ceux qui jugèrent inévitable la déchéance du roi — à user d’un artifice équivoque pour prêter une caution légale à une destitution déguisée, en exerçant à cette fin, qui plus est, « en contrebande », un attribut constitutionnel qui n’avouait pas son nom. Dire que le trône était vide, fit observer un député tory, c’est laisser entendre « que nous avons l’autorité de le donner et de transformer ainsi une monarchie successorale en monarchie élective [18] ». Telle fut également l’avis d’une majorité des Lords : s’ils acceptaient sans difficulté la proscription « constitutionnelle » d’un monarque catholique, ils ne pouvaient consentir à aucune espèce de formulation qui parût, même de loin, toucher à la continuité dynastique enracinée dans la Constitution. La couronne d’Angleterre n’est pas élective mais héréditaire, déclarèrent-ils le 5 février aux délégués des Communes, et « nul acte du roi ne saurait suspendre ou révoquer le droit de ses successeurs » ; à supposer donc que Jacques II n’était plus roi, la Couronne ne pouvait échoir qu’à celui que le droit dynastique désignait pour lui succéder [19]. Autrement dit, prononcer le mot d’abdication, ou même de vacance, revenait à usurper au profit du Parlement une prérogative qui altérait la tradition constitutionnelle du royaume. Les Lords s’y refusèrent, non pas, pour beaucoup d’entre eux, parce qu’ils envisageaient le retour de jacques II, mais parce qu’ils ne pouvaient consentir à cette « fiction utile » qui les eût érigés en « constituants ». Il fallait, autrement dit, raboter le langage qui drapait d’une tunique légale cet acte de dépossession constitutionnelle. La parade fut trouvée le 30 janvier : les Lords déclarèrent que le roi avait non pas abdiqué mais déserté le gouvernement ; et ils prirent bien soin (par une majorité de 55 voix contre 41) d’omettre toute référence à la vacance du trône [20]. En clair, ils acceptèrent la déchéance de Jacques II mais sans parvenir à imaginer la « voie légale » qui permît de la mettre en œuvre.
Cette dispute sur les mots renvoyait, on le voit, à un enjeu capital qui touchait à l’esprit même des institutions. Elle mettait aux prises un problème politique — comment destituer le roi ? — à un écueil constitutionnel — comment concilier cette dépossession « inavouée » avec l’interdit formel de la perpétrer, comment surtout la qualifier ? Tel est le dilemme qui devait hanter d’un bout à l’autre les délibérations de cette Convention : elle consentait à user des prérogatives « constituantes », mais à la condition d’y être, si je puis dire, contrainte et forcée sous l’empire de circonstances supposément indépendantes de toute volonté positive. Mais des « circonstances », justement, la seule « utilisable » en la circonstance était la thèse équivoque de la vacance du trône : elle se présentait tout à la fois comme le problème et la solution de cette crise constitutionnelle.
Seulement les Lords hésitaient toujours. Il fallut la menace agitée par Guillaume de rentrer chez lui et la crainte de l’anarchie pour vaincre les ultimes résistances et franchir enfin le pas : le 6 février, à quelques voix de majorité, la Chambre haute se résolut à proclamer que le trône était vacant ; et, derechef, Guillaume et Marie furent déclarés rois. Mais si la plupart des Lords finirent par s’y rallier, ce fut au prix de réserves et de précautions qui donnent à mesurer jusqu’où pouvait aller l’obsession d’occulter toute dimension constitutionnelle à cet acte révolutionnaire qu’ils considéraient toujours… comme une entorse faite à la Constitution. Tel ce pair tory qui affirme s’être opposé à l’accession de Guillaume, « la jugeant illégale », mais qui accepte de s’en accommoder, précise-t-il aussitôt sans rien céder toutefois sur les principes : « puisqu’il était là et que je dois escompter sa protection en tant que roi de facto, je pensais qu’il était raisonnable et permis (lawful) de lui jurer allégeance ». Ou cet autre « rallié de force consentant » déclarant dans la même veine : « on a résolu de les faire rois [Guillaume et Marie] à la faveur de cette crise, cependant nul homme ne peut affirmer que ce fut licitement, en vertu de la Constitution [21]. » Beaucoup à l’époque furent soulagés de ne trouver dans le serment d’allégeance aux nouveaux souverains aucune référence à la légalité du titre de ces derniers.
Ce refus d’assumer au grand jour l’entorse faite à la Constitution au nom de la Constitution — à assumer, dirions-nous aujourd’hui, l’exercice révolutionnaire du pouvoir constituant — peut se lire jusque dans les formules employées le 13 février au Parlement en présence des nouveaux monarques ; elles semblent avoir été conçues pour produire l’impression que les prérogatives constitutionnelles des Lords et des Communes consistaient non pas à désigner le nouveau roi et la nouvelle reine mais seulement à reconnaître et à attester leur installation sur le trône [22].
Le Bill of Rights — qui donnera à la déclaration des droits, au prix de quelques modifications, valeur de loi parlementaire — va consacrer l’interdiction volontaire adoptée par le Parlement à décider de la forme du régime, autrement dit à revendiquer le pouvoir constituant dont ce même Parlement, pourtant, vient de faire usage — tout en le niant avec la dernière énergie. D’ailleurs, ce n’est pas un hasard si toute allusion à l’idée d’un pacte immémorial entre le roi et le peuple est disparue et de la déclaration des droits et du Bill of Rights [23].

La Glorieuse Révolution constitue la scène primitive de l’histoire moderne du pouvoir constituant. Et si ce titre d’antériorité ne lui a jamais été pleinement reconnu, c’est que ses auteurs avaient précisément tout fait pour dénier à leurs actes le caractère constitutionnel qu’ils leur imprimaient par ailleurs. Pour ces « révolutionnaires réticents [24] », le dénouement de 1689 n’était en effet qu’un expédient de fortune, à la fois nécessaire et provisoire, que le travail du temps et de l’oubli devait progressivement revêtir d’une légitimité moins fragile. Et la postérité, en effet, débarrassée de tels scrupules, leur reconnaîtra contre leur gré le mérite d’avoir consacré la souveraineté législative du Parlementaire — sans altérer pour autant les attributs du pouvoir royal — et déposé les germes féconds d’une monarchie limitée « qui a pour objet direct de sa constitution la liberté politique [25] ».

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