La double constitution – Une stratégie positiviste

1 2 3

1. Pourquoi ce discours ? [1]

Le sous-titre de ma conférence est : « Une stratégie positiviste ». Peut-être aurais-je dû dire : « Une ruse positiviste ». On pourrait être déconcerté par le fait qu’un positiviste puisse connaître, ou bien reconnaître plus qu’une seule constitution, à savoir la constitution positive en vigueur. Je vais donc essayer de vous expliquer qu’à mon avis une approche positiviste et l’hypothèse d’une double constitution vont bien ensemble.

Permettez une petite remarque préliminaire : La notion du « positivisme juridique » ou bien du « positiviste » est très ambiguë. Ces expressions sont parfois utilisées avec des significations et intentions contraires. C’est pourquoi il faut faire attention avec ce terme galvaudé. Mais je n’aborderai pas cette question ici, afin d’éviter un discours sur le positivisme juridique. Je me bornerai plutôt à expliquer ma notion du positivisme là où je l’estime indispensable.

2. Pourquoi deux constitutions ?

Commençons donc : Pourquoi deux constitutions ? Quelle est la stratégie, voire la ruse ? Le concept de deux constitutions, voire de la double constitution, constitue la réponse à un défi particulier. Pour être bien compris, mon concept doit donc être replacé dans le contexte dans lequel il a été élaboré. Qu’il soit ou puisse être appliqué au-delà de ce contexte est une question que nous pouvons discuter plus tard.

Le concept de la double constitution est la construction d’un constitutionnaliste allemand face à la doctrine constitutionnaliste allemande. En Allemagne, tant dans l’enseignement universitaire que dans la recherche scientifique, la discipline juridique appelée « Rechtsdogmatik », ou bien, s’agissant du droit constitutionnel : « Verfassungsdogmatik », est prédominante. Elle ne peut pas être complètement saisie par le terme français de « dogmatique », et encore moins par celui de « doctrine juridique » ou bien de « dogmatisme juridique ». Faute de mieux je me contente de l’appeler « dogmatique juridique » ou « dogmatique constitutionnelle ». J’essayerai plus tard de vous expliquer la notion allemande du terme « Dogmatik ». Quoi qu’il en soit, cette « dogmatique juridique » est au premier rang. Cette prédominance se reflète dans le fait que, dans un premier temps, elle absorbe les perspectives et méthodes des autres disciplines juridiques comme les méthodes de la philosophie du droit, de l’histoire du droit ou de la sociologie du droit, qu’elle se les approprie et, dans un second temps, les transforme en « Dogmatik ». En le faisant, elle s’affranchit, à mon avis, de ses compétences disciplinaires et méthodologiques. C’est pourquoi je m’y oppose en élaborant un concept de double constitution.

3. Exclusions

Afin d’éviter des malentendus, il convient, avant d’aborder le concept lui-même, exclure deux aspects qui ne relèvent ni de la notion ni de l’intention de mon concept de la double constitution.

a) Ecrire la constitution non écrite

Denis Baranger a récemment présenté une belle réflexion dans un ouvrage intitulé « Ecrire la constitution non écrite » [2], qui porte sur le droit constitutionnel anglais. Le concept de la double constitution ne vise ni à « textualiser », c’est-à-dire établir une version écrite de la constitution « non textualisée » (constitution non écrite), ni à rendre visible les éléments non écrits où bien les principes fondamentaux (écrits ou non écrits) de la constitution écrite. Dans les deux cas, il s’agit, à mon avis, en premier lieu de rendre visible et compréhensible la constitution en tant que droit positif. En d’autres termes, il s’agit de rendre explicite le droit implicite. Cette opération, consistant à rendre visibles certains aspects constitutionnels, ne changera point – au niveau de la théorie du droit, bien entendu – la nature de la constitution. Le droit constitutionnel, au départ non écrit, ne devient pas, une fois fixé ou bien saisi de manière écrite, une autre, une deuxième constitution.

b) Le doublement antipositiviste de la constitution par Carl Schmitt

Mon concept de la double constitution, voire de « la constitution derrière la constitution » [3], évoque, bien sûr, la bête noire des constitutionnalistes allemands : Carl Schmitt. Il est le représentant le plus connu de l’idée selon laquelle il n’existe pas seulement une constitution, la constitution de droit positif ; il soutient au contraire que l’on trouve derrière cette première constitution une autre constitution plus puissante, une deuxième constitution foncièrement différente de la constitution positive quant à son caractère et, pour ainsi dire, son essence et existence juridique. Carl Schmitt dénomme cette deuxième constitution la « constitution au sens positif du terme » (« Verfassung im positiven Sinne  » [4]) et la définit comme « choix global du genre et de la forme de l’unité politique » (« Gesamtentscheidung über Art und Form der politischen Einheit  »).

Pour comprendre comment et pourquoi Schmitt a élaboré cette conception, il faut se rappeler sa notion de la norme, pour ainsi dire sa conception de la création des normes et de la normativité. Je peux l’expliquer ici seulement de manière brève et superficielle. Selon Schmitt, la normativité repose, ou plutôt se fonde sur une volonté, une volonté réelle et actuelle. Il l’explique par une phrase qui marque sa notion de la normativité : « L’existence prévaut sur la norme. » (« Die Existenz geht der Norm voraus. »), tout en faisant allusion à la « supériorité de l’ « existentiel » sur la simple normativité » (« Überlegenheit des Existenziellen über die bloße Normativität »). Il aurait bien pu dire : « La volonté prévaut sur la norme ». Celle-ci justifie l’existence de celle-là. Appliqué au droit, ou bien à la constitution, il en résulte que la validité ainsi que l’autorité de la constitution de droit positif – Carl Schmitt la dénomme « la loi constitutionnelle » (« Verfassungsgesetz ») – en tant que norme suprême du droit émanent, l’un et l’autre, d’une « volonté unique et présupposée » (« vorausgesetzten einheitlichen Willen  »). Par rapport à cette « volonté unique et présupposée » et à ce « choix global du genre et de la forme de l’unité politique », « toute règle normative » – ici, les normes du droit constitutionnel positif – est secondaire. Car – toujours selon Carl Schmitt – « l’essence de la constitution ne réside ni dans une loi ni dans une norme ». Il dénomme cette volonté préexistante, ce « choix politique global » ou bien cette « décision politique générale », comme je le disais, la « notion positive de constitution » ou plus simplement : la constitution. Donc, la loi constitutionnelle dépend de la constitution en ce qui concerne sa validité ainsi que son contenu. Si celle-là change, celle-ci est alors privée de son fondement et disparaîtra.

La constitution au sens positif du terme de la République de Weimar par exemple se manifestait pour Carl Schmitt par la Révolution du novembre 1918. Avec la proclamation de la « République allemande » par le social-démocrate Philipp Scheidemann, depuis le balcon du Palais du Reichstag à Berlin le 9 novembre 1918, les « jalons constitutionnels » étaient posés. L’Empire allemand n’existait plus, le nouveau Reich devrait être une République fédérale et démocratique. La nouvelle Constitution du Reich allemand, c’est-à-dire la Constitution de Weimar du 11 août 1919, tout en respectant le cadre établi par cette décision générale politique et se justifiant par elle, n’était que son simple accomplissement. En novembre 1918, le pouvoir constituant avait décidé. L’Assemblée nationale de Weimar, donc l’Assemblée nationale constituante allemande, n’était – dans cette perspective – qu’un pouvoir constitué, une assemblée qui n’avait qu’à concrétiser la décision déjà prise par le pouvoir constituant et à la convertir en texte juridique, en loi constitutionnelle. (Par ailleurs : Etant donné qu’avec la proclamation de la République démocratique en novembre 1918, il n’était point certain que les révolutionnaires modérés puissent s’imposer sur le plan politique, d’une part, contre les communistes s’engageant pour une République des conseils (soviets) et, d’autre part, contre les corps d’armée de l’extrême droite, il s’agit d’une thèse historique assez audacieuse.) Cette loi constitutionnelle, la Constitution de Weimar, n‘était légale et légitime tant et aussi longtemps que le pouvoir constituant maintînt son « choix global du genre et de la forme de l’unité politique » et ne la révisât pas. Pourtant, il l’a fait en janvier 1933 par la prétendue « Machtergreifung » (prise de pouvoir) par Adolf Hitler. Par conséquent, la question de savoir si la loi des pleins pouvoirs de mars 1933, l’ « Ermächtigungsgesetz », par laquelle le Reichstag se privait de tout pouvoir en faveur du gouvernement du Reich, était selon la Constitution de Weimar une loi anticonstitutionnelle, était pour Schmitt une question mal posée, car cette constitution ne valait plus après la substitution, en 1933, d’un nouveau « choix global du genre et de la forme de l’unité politique » à celui qui avait été opéré en novembre 1918.

Cet exemple indique et explique comment la constitution dite « positive » peut être utilisée afin de légitimer et délégitimer la loi constitutionnelle et démontre ainsi l’interaction des deux constitutions. En plus, elle pointe un aspect supplémentaire : avec ce concept, Carl Schmitt capture le pouvoir constituant et le place dans une relation « réelle » ou, pour ainsi dire, empirique avec la loi constitutionnelle actuelle. L’aspect délicat de cette approche réside dans le fait que même si le pouvoir constituant sert ici d’entité de portée juridique ou, pour ainsi dire, de source de toutes les règles juridiques, il ne relève pas lui-même des règles du droit. Il est, de même que l’idée que l’on se fait de Dieu (« Gottesvorstellung ») dans la théologie, la causa prima ou l’initiateur immobile de tout mouvement (« unbewegte Beweger ») : il fonde le monde du droit, mais il n’y appartient pas lui-même. Les règles du droit ne sont pas applicables à lui. Il échappe à toute règle de droit positif. Il est inutile de discuter les modalités de procédure ainsi que les exigences de majorité applicables à un tel pouvoir. De même, il ne sert à rien de se poser la question de savoir comment le pouvoir constituant se compose et à qui il appartient. Il n’y a pas davantage lieu à contester, dans une procédure régulière - par exemple devant une cour constitutionnelle – l’affirmation que le pouvoir constituant a décidé. C’est justement en cela que la « supériorité » de l’existentiel sur la simple normativité » se manifeste. D’un point de vue pratique, cela signifie que la décision du pouvoir constituant ne peut être reconnue qu’ultérieurement, c’est-à-dire ex post facto. Si la révolution réussit, on peut alors dire que le peuple, en qualité de pouvoir constituant, a fait un nouveau « choix global du genre et de la forme de l’unité politique » ; si elle échoue, on peut dire que ce n’était pas le pouvoir constituant lui-même qui avait décidé mais une minorité qui essayait de se révolter de façon anticonstitutionnelle contre le régime actuel.

On voit par là combien la conception de la double constitution de Schmitt pose des problèmes majeurs au niveau de son application : comment puis-je percevoir si la révolution réussit ? Et à quel moment ? Avec quel résultat, avec quelle orientation ? En disciple de Thomas Hobbes, Schmitt a souligné, comme presque personne, que les questions les plus juridiques sont les suivantes : Quis iudicabit ? Quis interpretabitur ? (Qui détient le pouvoir de rendre des décisions obligatoires ? Qui détient le pouvoir de l’interprétation en dernier ressort ?). Pourtant, il n’applique pas, ici, des critères juridiques, mais se réfère à l’ « existentiel » (« das Existenzielle »). Et pour lui : « l’existence prévaut sur la norme ». La construction schmittienne est donc une variante particulière de la théorie du pouvoir. Elle légitime les structures réelles et actuelles du pouvoir. En soumettant le droit – bien entendu le droit positif, créé selon les règles du droit – à la « décision générale » ou bien « le choix global » d’un peuple – décision juridiquement non saisissable – cette construction dénie l’autonomie au droit. Dans cette mesure, Carl Schmitt est un décisionniste anti-normativiste et existentialiste. En plus de ses défauts constitutifs, le concept schmittien de la double constitution est marqué du sceau de l’instrumentalisation idéologique. N’a-t-il pas été précisément inventé afin de délégitimer le système de Weimar tant décrié ?

Pour ma part, je préfère le « normativisme » sceptique de Hans Kelsen (par ailleurs un partisan de la République démocratique de Weimar, fondée sur le principe de l’Etat de droit). Kelsen insiste sur le fait qu’il n’y a pas de transformation de l’existence en normativité et, par conséquent, pas de transformation d’un « être » (« Sein ») en un « devoir-être » (« Sollen »). Rien ne doit être parce qu’il est. Une norme ne peut tirer sa validité — ce qui est selon Kelsen la forme spécifique d’existence d’une norme — que d’une autre norme. Une loi, par exemple, est seulement valable si et parce que les autorités compétentes (le législateur) ont créé des actes législatifs avec la majorité requise en respectant les procédures prévues (i.e. la procédure législative). La normativité est conférée seulement par des normes ou encore par voie normative. L’existence, en sa qualité d’une simple référence aux faits, n’est en aucun cas capable de créer des normes. Cette hypothèse est affirmée, par ailleurs, par tout jusnaturaliste : seul un être suprême, soit la raison soit dieu, peut transformer des éléments existants en droit, faire paraître un ordre effectivement existant comme ordre juridique. Tout en refusant de se référer dans un contexte scientifique à dieu ou tout autre être suprême, Kelsen va plus loin. Pour lui, seul le droit humain, c’est-à-dire le droit positif, peut être le fondement pour d’autre droit humain. Par conséquent, se pose la question de la normativité du premier acte positif dans l’histoire. Sa solution est pour le moins surprenante : il n’y a aucune explication pertinente. L’habilitation normative de ce premier acte positif doit être supposée, donc simulée si on veut percevoir les règles existantes en tant que droit. Telle est la fonction de la fameuse « Grundnorm » (norme fondamentale ou norme de base). Kelsen « résout » le problème de la validité du droit, et en même temps celui de la validité de la constitution, de façon particulière voire déconcertante. D’un côté, il ne commet pas l’impair catégoriel de déduire un « devoir-être » d’un « être ». En revanche, il doit, d’un autre côté, se contenter d’un fondement hypothétique à la validité du droit ; cette dernière n’est ainsi seulement donnée qu’en supposant la « Grundnorm ».

Ainsi, la « dualisation » de la constitution présentée par Schmitt est effectivement contraire à un point de vue qui insiste sur l’autonomie du droit positif, un point de vue que l’on peut aussi dénommer positiviste.

1 2 3