La science du droit public et la démocratie. Quelles sont les tâches de la science du droit dans un ordre juridique démocratiquement élaboré ?
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Thèmes : démocratie - justice constitutionnelle - théorie constitutionnelle - constitution - théorie générale de l’État - science du droit constitutionnel
Français
La science allemande du droit public a longtemps pensé le droit constitutionnel soit à partir de l’État, soit à partir de la constitution. Après 60 ans d’application de la Loi fondamentale et 120 volumes de jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, ces deux approches, chacune justifiée en leur temps, touchent maintenant à leurs limites car elles rendent plus difficile la pratique constitutionnelle d’une démocratie mature. La science publiciste allemande gagnerait à adopter une nouvelle orientation, tournée vers la démocratie. Le présent article justifie l’idée de cette réorientation, formule les nouveaux questionnements liés à la démocratie et en esquisse les principales conséquences. L’auteur recommande une nouvelle direction de la théorie constitutionnelle, qui, dans une démocratie, a des fonctions spécifiques à remplir. Cette réorientation concerne également le juge constitutionnel, dont la jurisprudence gagnerait à s’inspirer de cette nouvelle perspective.
English
The science of Public Law and Democracy. What are the tasks of legal science in a democratically built legal order ?
For a long time, German Public Law Science has considered Constitutional Law in relation to State or to the Constitution. Sixty years after the birth of the Fundamental Law and after 120 volumes of records from the Federal Constitutional Court, those two ways are showing their limits in a mature democracy. The article argues that German Public Law Science should focus on the notion of democracy and describes what would be the consequences of such a move. The author recommends a new orientation for constitutional theory, in order to adapt it to a democratic context. This reorientation also concerns the constitutional courts, as judicial review itself would gain from this new perspective.
Deutsch
Rechtswissenschaft und Demokratie. Welche sind die Aufgaben der Staatsrechtslehre in einer demokratisch verfassten Rechtsordnung ?
Die deutsche Wissenschaft vom öffentlichen Recht hat das Verfassungsrecht lange entweder vom Staat her gedacht (« Staatsrechtslehre ») oder von der Verfassung her (« Bundesverfassungsgerichtspositivismus »). Beide Ansätze waren in ihrer Zeit berechtigt. Nach 60 Jahren Grundgesetz und über 120 Entscheidungsbänden des Bundesverfassungsgerichts kommen beide Ansätze an ihre Grenzen, denn sie erschweren die Verfassungspraxis einer gereiften Demokratie. Die deutsche Staatsrechtslehre sollte eine neue Perspektive, nämlich die eines demokratischen Denkansatzes einnehmen. Der Artikel begründet diese Perspektivenveränderung, formuliert mit der Demokratie verbundene neue Fragestellungen und weist die Konsequenzen aus. Lepsius propagiert eine Neuausrichtung der Verfassungstheorie, die in einer Demokratie spezifische Aufgaben zu erfüllen hat. Mit einer Demokratie-Perspektive wäre nicht zuletzt eine veränderte Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit verbunden, die ihre Rechtsprechung stärker unter demokratietheoretische Vorzeichen stellen sollte.
La forme étatique dans laquelle nous vivons a-t-elle un effet sur la science du droit que nous pratiquons ? [1] Il ne fait aucun doute que la démocratie influe sur le droit positif, ne serait-ce que par l’existence d’une législation produite et légitimée démocratiquement. Mais qu’en est-il de la science ? On pourrait aller plus loin et s’interroger : existe-t-il une forme d’État démocratique qui aurait un effet sur la science du droit ?©
Il faut commencer par rappeler que la science du droit est née dans des périodes non démocratiques. Elle développa ses méthodes et ses objets de recherche sous des régimes politiques bien différents. Les formes du droit, comme les lois, jugements, actes du pouvoir exécutif, contrats ne sont, de toute façon, pas reliées constitutivement à la démocratie. On pourrait même montrer que, précisément, la science du droit a particulièrement prospéré lorsqu’elle se tenait éloignée de la politique et de la forme de l’État, et qu’elle affirmait une validité scientifique propre et véritable, indépendamment du système de pouvoir politique. En somme, c’est la distance de la science du droit vis-à-vis des différents systèmes politiques qui lui a fourni la plupart de ses idées et de ses méthodes. Est-il alors encore pertinent de s’interroger sur la place de la science du droit en démocratie ou devrait-on souligner plutôt son caractère indifférent à la forme de l’État et prendre ses distances avec l’utilisation du droit à des fins instrumentales comme cela a lieu quotidiennement en démocratie ? Au surplus, cette distance ne repose-t-elle pas sur une raison plus profonde encore ? La science du droit trouve essentiellement ses sources dans le droit civil qui est, comme on le sait, la mère de tous les droits, or la démocratie est étrangère au droit civil. C’est pourquoi, je parlerai d’abord seulement de la science du droit public ⎯ et non point de la science du droit dans son ensemble ⎯ et de la démocratie seulement en ce qu’elle se réfère à la science du droit public. Je terminerai par quelques éléments sur la science du droit dans son ensemble.
La thèse que je voudrais présenter est la suivante : dans la démocratie la science du droit a des missions spécifiques à remplir. Elle doit, d’une part, se livrer à un examen descriptif du droit positif et, d’autre part, façonner la mission autonome de la science à la critique et à l’organisation du droit. Cette thèse sera développée en trois parties. Dans un premier temps, je procèderai brièvement à la délimitation des conceptions traditionnelles : la pensée de l’État et la pensée de la constitution. Dans un deuxième temps, je vais tenter de cerner de plus près la grande notion de démocratie dans sa force marquante pour l’examen du droit. Enfin, j’assaierai de montrer ce qui change quand on observe la perspective démocratique dans la science du droit et jusqu’où s’étend l’importance, en terme de résultat, d’un changement de perspective.
Notes
[1] Ce texte est issu d’une conférence donnée à l’Institut Michel Villey le 13 avril 2010. Le style oral a été largement conservé.
