« La théorie générale de l’État est aussi une théorie des libertés fondamentales »
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Thèmes : démocratie - Etat de droit - justice constitutionnelle - constitutionnalisme - droits fondamentaux - libertés publiques - théorie constitutionnelle - théorie générale de l’État - Droits de l’homme
Français
Les conceptions des rapports entre les droits et libertés et l’État connaissent de profondes variations dans l’espace et dans le temps. Depuis le tournant que représente le XVIIIe siècle, il semble possible d’isoler trois modèles. Le premier peut être nommé « modèle mécanique », le deuxième, « modèle normatif légicentré » et le troisième, « modèle normatif de l’axiologie constitutionnelle ». Le premier modèle peut être associé au temps des « droits de l’homme », le deuxième, celui des « libertés publiques » et le troisième, à celui « des droits fondamentaux ». Ce dernier caractérise ce qu’il est devenu commun d’appeler le néo-constitutionnalisme qui invite à n’envisager l’État que sous la forme d’un État de droit, défini comme une démocratie dotée d’un contrôle de constitutionnalité dont la fonction première est d’assurer le respect des droits et libertés constitutionnels. Au regard des théories qui l’ont précédé, le lieu de la garantie des droits et libertés se trouve ainsi déplacé, d’un point de vue normatif, de la loi à la constitution, et d’un point de vue organique, du législateur vers les juges exerçant un contrôle de constitutionnalité. Reste alors à examiner les conséquences de cette reconfiguration de la fonction de juger au regard des conceptions classiques tant de la séparation des pouvoirs que de la démocratie.
English
“The general theory of State is also a theory of fundamental rights and liberties”
The conception of the relationships between rights and liberties and the State vary in time and space. Since the turning point which is the XVIIIth century, three models can be established : 1) a mechanistic model ; 2) a normative statute-centred model ; and 3) the normative model of constitutional axiology. The latter characterizes the so-called neo-constitutionalism which only considers the State in the light of the principle of the Rule of Law. In this model, the State is defined as a democracy with a mechanism of constitutional judicial review the function of which is primarily to guarantee constitutional rights and liberties. Compared to the previous models, the locus of the guarantee of rights and liberties has shifted : normatively from statute-law to the constitution, and organically from the legislator to the judge performing constitutional judicial review. This should bring about an examination of the consequences of this reconfiguration of the judicial function regarding traditional theories of separation of powers and democracy.
Deutsch
„Die allgemeine Staatstheorie ist auch eine Theorie der Grundfreiheiten“
- « La théorie générale de l’État est aussi une théorie des libertés fondamentales » [1].
- « L’État depuis 1920 s’est dilaté, pour toucher à des objets, à des secteurs qui n’étaient pas les siens au XIXe siècle. On peut essayer d’en identifier quelques uns :
La défense des libertés publiques (devenues fondamentales). Le droit, même positif, n’est pas vraiment le droit aujourd’hui sans une attention constante aux droits et libertés publiques, fondamentaux (…). La théorie générale de l’État est aussi une théorie des libertés fondamentales. La théorie de la constitution et le droit constitutionnel semblent se suffirent à eux-mêmes (…) » [2].
Ces quelques lignes introductrices remplissent à merveille leur office d’invitation à la réflexion. Elles offrent des clés stimulantes à tous ceux qui tentent de comprendre les transformations à l’œuvre dans les États contemporains et au sein des théories qui cherchent à les appréhender voire, pour certaines, à les justifier. La défense des « libertés publiques (devenues fondamentales) » serait ainsi un signe de dilution de l’État au point de transformer les « théories générales de l’État » en « une théorie des libertés fondamentales ». Comment ? Pourquoi ? Si, comme le souligne E. W. Böckenförde, les « théories des droits fondamentaux sont l’expression de conceptions déterminées de l’État et de certaines représentations fondamentales relatives au rapport de l’individu à la communauté étatique, et que derrière ces théories, il y a une certaine idée de la constitution pour autant que celle-ci figure l’ordre juridique se rapportant à la relation de l’individu et de la société à l’État » [3], quels modèles de pensée des rapports « individus-pouvoirs-État » chacune de ces théories engagent-elles ?
Afin de l’envisager, une remarque préliminaire s’impose. Comme ont pu le mettre en perspective, en France, les débats sur la notion de « droit fondamental », la qualification des droits et libertés se révèle problématique. Pour cette raison, les termes de « droits et libertés », sans qualificatif, serviront ici de méta-notion, désignant ce qui peut être communément dénommé « droits de l’homme », « libertés publiques » ou « droits et libertés fondamentaux », voire « liberté(s) », « droits moraux » ou « droits publics subjectifs » si l’on intègre – dans la mesure où la comparaison et la théorisation générale garde un sens – certains usages anglo-saxons ou allemands.
Toutefois, il ne s’agit pas de neutraliser les connotations spécifiques de ces déclinaisons terminologiques des langages juridique et méta-juridique. Chacune mérite qu’il leur soit prêté attention, au point où nous les appréhenderons, conventionnellement, comme des indicateurs de modèles conceptuels distincts des relations entre les droits et libertés et l’État. Pour s’en tenir aux trois premières d’entre elles [4], l’expression « droit de l’homme » sera alors comprise comme désignant des droits et libertés réputés inhérents au genre humain et qui, pour cette raison, même s’ils ne sont pas toujours incorporés dans les ordres juridiques, ont vocation à fonder et à limiter l’action de l’État. On appellera libertés publiques, des droits ou libertés ayant intégré le droit positif de l’État par la loi qui en détermine le régime général. Enfin, l’expression « droits ou libertés fondamentaux » renverra à des droits et libertés énoncés dans les textes constitutionnels ou recevant la signification de normes constitutionnelles, et qui bénéficient de mécanismes spécifiques de protection.
Après avoir proposé, à partir ces distinctions, une reconstruction des modèles de pensée des relations entre l’État et les droits et libertés (exclusion sera faite des États autoritaires qui ne reconnaissent pas ces derniers) qui permettra de discuter l’hypothèse d’une dilatation de l’État par la défense des « libertés publiques (devenues fondamentales) » (I), on tentera de cerner plus précisément, ce qu’implique la constitutionnalisation des droits et libertés sur la répartition des pouvoirs dans l’État. Quelles réflexions l’évolution du statut juridique des droits et libertés peut-elle susciter aujourd’hui du point de vue, si ce n’est d’une théorie générale de l’État, du moins, de théories sur les États et leurs constitutions (II) ?
Notes
[1] O. Jouanjan et É. Maulin, introduction du présent volume. Je voudrais également remercier J. Mercier pour sa patiente relecture et ses remarques éclairées.
[2] Ibid.
[3] E.W. Böckenförde, Le droit, l’État et la Constitution démocratique, trad. O. Jouanjan, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 274.
[4] On se recentrera en effet ici sur les terminologies et les modélisations conceptuelles qui ont trouvé des échos plus significatifs dans les constructions théoriques des juristes français. Mais il serait également possible de développer un modèle à part entière à partir du concept de liberté dans l’histoire du constitutionnalisme britannique. On reporte sur ce point à l’éclairante thèse de C. Roynier, Le problème de la liberté dans le constitutionnalisme britannique, 1er décembre 2011, Université Panthéon-Assas.
