Marie-Claire Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Paris, Economica, coll. « Corpus droit public », 2010, 401 p.

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Le titre de l’ouvrage de M^me Ponthoreau, professeur de droit public à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV et membre du CERCCLE (Centre d’Etudes et de Recherches Comparatives sur les Constitutions, les Libertés et l’Etat) rend bien compte, à lui seul, de la fausse simplicité du problème auquel l’auteur a décidé de se confronter. « Droits constitutionnels comparés », en effet, renvoie au moins à deux problématiques : quelle est la signification de l’insertion du terme de « constitutionnels » entre ceux de « droits » et de « comparés » ? Et surtout, quelle est la signification de ce « jeu », entre le pluriel et le singulier ? La question du nombre et du genre mobilise toujours beaucoup les comparatistes puisqu’ils sont sans cesse confrontés à des problèmes de traduction et de transposition d’un sens, ou plutôt d’un ensemble de significations, d’une langue à une autre. Ici, la question du nombre n’est pas uniquement relative à un problème d’acculturation des concepts. Elle engage le fond du propos de l’auteur et l’ambition de son ouvrage : penser une épistémologie du comparatisme en droit constitutionnel [1] à partir du pluralisme juridique. L’adoption de cette démarche en droit constitutionnel permettrait alors de donner une autre place à la doctrine constitutionnelle.

Avec ces objectifs en perspective, l’auteur propose de dépasser l’opposition traditionnelle mais aussi structurante du droit public, entre le positivisme et le jusnaturalisme. Ce dépassement semble être le moyen permettant de penser si ce n’est un droit constitutionnel européen commun, du moins ce que l’auteur appelle de ses vœux, c’est-à-dire un développement plus poussé d’une doctrine constitutionnelle transnationale européenne.

Le chemin qui mène à cet achèvement passe par une « refondamentalisation » du droit constitutionnel (1) et par la restitution d’une expérience intellectuelle (2).

1) Une « refondamentalisation » du droit constitutionnel

« Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s) » propose de reformuler des questions concernant l’objet du droit constitutionnel : « la matière constitutionnelle ». L’auteur part, en effet, d’une définition communément admise de cette matière : « […] on peut proposer une définition minimale : la matière constitutionnelle comporte à la fois des règles écrites ou non relatives à l’organisation des pouvoirs publics, leur fonctionnement, leurs rapports mutuels et, dans certains systèmes juridiques, la détermination et la garantie des droits fondamentaux » [2]. C’est donc dans la manière de poser la question de la définition, et non dans la définition elle-même, que cet ouvrage constitue un très grand apport théorique. Quand Marie-Claire Ponthoreau, par exemple, se pose la question « Qu’est ce que le droit constitutionnel ? », l’auteur entend en réalité se poser la question de l’existence ou non de « questions d’ordre constitutionnel par nature ». Le droit constitutionnel devient alors discours ou ensemble de discours. L’objet d’étude de l’auteur n’est donc pas un ensemble de normes (ou pas seulement) mais l’étude des doctrines nationales elles-mêmes et de la manière dont elles se sont structurées autour d’un certain nombre de notions, comme la souveraineté par exemple. C’est par l’étude de ces discours que l’auteur entend arriver à une « théorie critique du droit constitutionnel ». Cette dernière finirait par former une théorie générale de la comparaison appuyée sur une philosophie des sciences [3]. Revêtue de cette autorité scientifique, cette théorie générale de la comparaison a pour vocation de remplacer la philosophie du droit, rejetée du côté de l’idéal, dans le couple d’opposition formé par le jusnaturalisme et le positivisme ou « constitutionnalisme monisme ».

Cette théorie critique repose principalement sur une redéfinition radicale de la comparaison en droit : comparer ne consiste plus seulement à déterminer des ressemblances et des différences mais à donner un « sens à une activité de mesure » dans un contexte global. C’est pourquoi l’objectif de cette démarche est de bâtir une argumentation plutôt qu’une interprétation. C’est ainsi qu’une des questions de fond donnant sens, précisément, aux développements de cet ouvrage, nous paraît être la suivante : Comment faut-il penser le lien entre singularité et pluralité afin de parvenir à une identité ? La question est d’autant plus difficile que le droit constitutionnel et la théorie du droit sont marqués par une logique profonde de recherche d’unité (souveraineté, identité) liée à leur contexte d’apparition. Grâce à cette redéfinition radicale de la comparaison, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s) dépasse les hypothèses habituelles puisque le droit comparé n’est pas réduit à l’unique objectif de dessiner et d’élaborer des modèles et des classifications [4] .

L’outil principal d’élaboration de cette théorie générale de la comparaison est le comparatisme pluraliste. Les présupposés du pluralisme, courant de pensée juridique déjà ancien [5] dont l’idée de fond est de découpler le droit et l’Etat, idée que l’auteur entend ne pas pousser trop loin, fournissent la trame d’une démarche épistémologique pour le droit constitutionnel comparé. Les développements des premières leçons mettent bien en avant la spécificité inhérente au comparatisme en droit public et la nécessité de penser ce découplage droit/Etat, qui peut être illustrée par l’impossibilité de transposer, en droit constitutionnel, les classifications en familles des cultures juridiques élaborées par les privatistes (V. leçon 2). Il s’agit d’une critique des « Grands systèmes » (système de common law et de droit continental) dont tout démontre qu’ils ne font justement pas « système » en droit public.

Ce pluralisme se décline alors sur plusieurs niveaux. Le premier niveau est celui de l’attitude du chercheur puisque le pluralisme implique le perspectivisme, qui permet de repenser le droit et de se « libérer du carcan intellectuel de l’Etat de manière à être plus vigilant à l’égard des obstacles épistémologiques » [6]. Par « perspectivisme », l’auteur entend la variation des points de vue, variation elle-même comprise comme une dialectique au sein des oppositions sous-tendant le comparatisme (aujourd’hui principalement : convergence des droits/analyse différentielle). Le second niveau correspond à celui de l’approche de la matière qui doit être interdisciplinaire : il convient de varier les approches des problématiques juridiques. Cette version du pluralisme constitutionnel a pour axe central la question de l’ancrage culturel du droit constitutionnel puisque ce pluralisme consiste à envisager le droit à travers le prisme de différentes disciplines, essentiellement l’histoire et la sociologie, mais aussi l’anthropologie – principalement pour la question centrale des droits et libertés – dont le comparatisme se rapproche alors beaucoup parce qu’il se concentrerait principalement sur une étude des cadres intellectuels de la doctrine juridique.

Le comparatisme pluraliste permet de dégager de grandes catégories synthétiques d’étude du droit constitutionnel (« catégories fondamentales ») et de les croiser avec les paradigmes culturels dont permet de rendre compte l’interdisciplinarité. C’est en conséquence l’esprit critique inhérent au pluralisme que M^me Ponthoreau paraît vouloir insuffler au comparatisme en droit constitutionnel. La démarche correspondant à cet esprit revient à dégager ce qui, en droit constitutionnel, a été structurant pour la pensée du droit constitutionnel. Cette étude, non exclusivement historique, permet de révéler ce que l’auteur appelle les éléments « invisibles » qui déterminent en partie, le droit. Ce glissement de focalisation, de la question de la définition à celle de la pensée de la définition, permet effectivement et logiquement de pousser le comparatisme en droit constitutionnel au-delà de l’étude classique des « systèmes de gouvernement ».

Le fruit de cette lecture complexe aboutit à une étude de trois notions de synthèse : l’Etat, la constitution et les droits et libertés. L’auteur formule une problématique propre à chaque catégorie à partir de la manière dont elle s’est structurée et se structure : la constitution est analysée à partir de ses différentes fonctions (Fonction d’adhésion, symbolique, normative et intégrative) et la question de l’identité et de l’identification, qui est le prisme à travers lequel l’auteur aborde l’Etat, est déjà perceptible dans cette partie. La souveraineté dans la leçon consacrée à l’Etat est envisagée de manière historique puisqu’il s’agit d’une synthèse, au sein de la doctrine européenne, des modes selon lesquels la notion a structuré le droit constitutionnel. La leçon consacrée aux droits et libertés a pour objectif de mettre en avant un rapport spécifique entre les différentes institutions au sein des Etats eux-mêmes, principalement un rapport de dialogue entre le juge et le législateur variant selon les cultures constitutionnelles, ainsi que de souligner l’ancrage national des droits et libertés.

En prenant comme paradigme le droit de l’Union Européenne en droit constitutionnel, M^me Ponthoreau parvient effectivement à restituer un véritable sens à l’activité de mesure du comparatiste : Le comparatisme pluraliste permet de penser des identités constitutionnelles. L’auteur a l’ambition de dépasser la tentative de construire un droit commun constitutionnel en renversant l’objectif du comparatisme : plutôt que de partir d’un objectif prédéterminé (chercher le commun ou mettre l’accent sur des différences) et de la certitude que des identités nationales préexistent et sont saisissables objectivement, l’auteur propose de partir de l’acceptation d’une certaine subjectivité et d’une certaine relativité, et donc de l’acceptation d’une incertitude (subjectivation des questions constitutionnelles) pour parvenir à penser des identités constitutionnelles et une pensée constitutionnelle en devenir. Cette démarche scientifique est doublée d’une démarche intérieure et personnelle pour le comparatiste : Plus l’auteur, en effet, remonte dans les présupposés et l’analyse de sa propre démarche et plus elle parvient à livrer des propos fondamentaux.

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