Jus Politicum, revue de droit politique.

Olivier Jouanjan

Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique

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Thèmes : France - Justice constitutionnelle - Ve République

8. Conclusions

Replacer, dans notre représentation (scientifique) des choses, la juridiction constitutionnelle au cœur du système politique c’est donc réclamer une analyse institutionnelle plus précise de la place de la juridiction constitutionnelle dans l’agencement constitutionnel des pouvoirs, ce qui passe par la critique des modèles reçus. Or, précisément, l’analyse institutionnelle qui était sans doute un trait caractéristique de la science française du droit constitutionnel s’est trouvée largement bannie, à partir des années 1980 par une sorte de normativisme mou, qui était loin de la rigueur kelsénienne. Un normativisme mou qui, par la bande, par le renvoi à des « modèles » insuffisants réintroduisait de l’analyse institutionnelle sans vraiment le savoir, un peu comme Monsieur Jourdain faisait de la prose. Mais de ces modèles, l’on déduisait des conséquences de droit positif qui, pour le moins, étaient sujettes à caution.
Ce que j’ai appelé ici « analyse institutionnelle de la justice constitutionnelle » me semble certainement nécessaire à la science du droit. Car, comme toute science, elle a besoin d’imaginer ses objets, de les mettre en images pour pouvoir travailler avec. Mais cela ne débouche sur aucun éclectisme des méthodes. Les « modèles » - et je préfèrerais dire les « images » - institutionnels ne nous livrent pas les justifications positives des solutions juridiques. Ils serviraient bien plutôt à nous prévenir contre les déductions hâtives. Pour ce faire, ils doivent être minutieusement établis à partir des données du droit positif, même s’ils dépassent, comme toute imagination, ces données.
Ces concepts, ces images, ces représentations des institutions dans lesquelles le droit se joue, me paraissent au contraire nécessaires pour cadrer, mettre au point et donner la profondeur de champ nécessaire à l’analyse juridique : autrement dit, une synthèse doit précéder l’analyse, un tableau, l’analyse du détail. Encore faut-il de multiples précautions méthodologiques dont j’ai essayé de préciser, en partie, l’enjeu. Cela me paraît d’autant plus nécessaire que – et j’énoncerai ici une thèse générale, une théorie peut-être – le droit ne me paraît pas isolable, séparable des représentations que l’on se fait de son système, un système que lui-même ne livre pas. C’est la raison pour laquelle cet exposé travaille tout autant sur les données du droit positif et sur les représentations doctrinales de ces données.
Mais la synthèse, l’image, la représentation est aussi le lieu à partir duquel le juriste, attentif au droit positif, exerce l’une des missions que je ne parviens pas à lui dénier, à savoir sa fonction critique. Il y a un certain point de vue de lege ferenda, un point de vue de politique juridique qui n’est pas illégitime et qui me paraît être même au centre de la construction kelsénienne de la justice constitutionnelle. Si l’on veut bien admettre ce point de vue, alors cette analyse institutionnelle nous dirait aussi que la juridiction constitutionnelle, non pas superposée mais insérée dans le système constitutionnel du pouvoir doit être appréciée d’après les principes mêmes de ce système et donc, du point de vue du principe démocratique.
Si l’on admet ce point de vue, plusieurs questions peuvent être posées et plusieurs conseils peuvent être proposés par le juriste considérant les systèmes de justice constitutionnelle [41]. L’idée de démocratie représentative ne repose pas exclusivement sur la puissance de la décision majoritaire, mais sur la capacité du système à l’informer et à la critiquer. Insérée dans ce système, la justice constitutionnelle ne porte pas en elle – contrairement à ce qu’une représentation « angélique » y voit – l’ultima ratio, la raison transcendante par rapport à ce système, mais lui apporte – doit ou devrait lui apporter information et critique. Elle devrait approfondir la capacité critique du système. Cela passe, dans la théorie du gouvernement représentatif, par la mise en œuvre de deux principes fondamentaux et complémentaires, le principe de publicité et le principe de discussion [42]. Ces principes sont d’autant plus centraux que la juridiction constitutionnelle s’empare de la loi, dont l’élaboration, dans un tel système, présuppose publicité et discussion.
La forme juridictionnelle n’est pas la forme parlementaire et les principes de publicité et de discussion connaissent nécessairement, dans la forme juridictionnelle, des modifications substantielles par rapport à la forme ordinaire de la délibération parlementaire. Mais certaines questions sont cependant au cœur de la délibération des cours constitutionnelles, prises sous ce point de vue : la motivation est un élément essentiel de la publicité et pour la discussion publique des décisions ; la même chose vaut de la possibilité offerte ou non de l’expression d’opinions dissidentes ; sans doute peut-on accorder des vertus décisives au secret du délibéré qui empêche d’envisager la publicité des débats. Mais il reste que, dans sa fonction critique, le juriste pourrait conseiller, pour toutes les raisons ci-dessus évoquées, et si l’on veut que la justice constitutionnelle ne soit pas un pouvoir obscur et en rupture par rapport aux principes de la délibération démocratique, tant de prendre un soin particulier à la motivation des décisions constitutionnelles que d’ouvrir le débat par la possibilité offerte aux membres dissidents de la juridiction d’exprimer leur opinion. Ces deux aspects ne sont d’ailleurs pas indépendants l’un de l’autre, mais en étroite relation : la possibilité de la dissidence publique contraint relativement à l’amélioration de la motivation majoritaire. Ce ne sont pas des problèmes allemands mais bien, en revanche, des problèmes français que la récente révision n’a ni réglés ni vraiment envisagés.

Olivier Jouanjan est professeur aux universités de Strasbourg et de Fribourg-en-Brisgau. Il est l’auteur notamment de : Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, Economica, 1991 ; Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918), PUF, « Léviathan », 2005 ; « Le Conseil constitutionnel est-il une institution libérale ? », Droits, n°43, 2006, p 73-89. Il a co-dirigé l’ouvrage La notion de ‘’justice constitutionnelle’’, Dalloz, 2005.

Notes

[41] J’ai développé un peu ces approches dans : « Justice et espace public : convergences, tensions, contradictions ? », in : H. Yamamoto, O. Jouanjan (dir.), Action publique et globalisation, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, n° 8, 2006, pp. 169-188 et « Le Conseil constitutionnel est-il une institution libérale ? », Droits, n° 43, 2006, pp. 73-89.

[42] Ou, dans une version plus moderne et sophistiquée, les principes d’ « impartialité », de « réflexivité » et de « proximité ». Voir l’importante synthèse de Pierre Rosanvallon, La légitimité démocratique, Seuil, 2008, où la justice constitutionnelle est placée au cœur des « institutions de la réflexivité ».

Pour citer cet article :

http://www.juspoliticum.com/Modeles-et-representations-de-la.html

www.juspoliticum.com / Revue internationale de droit politique
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