Jus Politicum, revue de droit politique.

Olivier Jouanjan

Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique

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Thèmes : France - Justice constitutionnelle - Ve République

8. Conclusions

Replacer, dans notre représentation (scientifique) des choses, la juridiction constitutionnelle au cœur du système politique c’est donc réclamer une analyse institutionnelle plus précise de la place de la juridiction constitutionnelle dans l’agencement constitutionnel des pouvoirs, ce qui passe par la critique des modèles reçus. Or, précisément, l’analyse institutionnelle qui était sans doute un trait caractéristique de la science française du droit constitutionnel s’est trouvée largement bannie, à partir des années 1980 par une sorte de normativisme mou, qui était loin de la rigueur kelsénienne. Un normativisme mou qui, par la bande, par le renvoi à des « modèles » insuffisants réintroduisait de l’analyse institutionnelle sans vraiment le savoir, un peu comme Monsieur Jourdain faisait de la prose. Mais de ces modèles, l’on déduisait des conséquences de droit positif qui, pour le moins, étaient sujettes à caution.
Ce que j’ai appelé ici « analyse institutionnelle de la justice constitutionnelle » me semble certainement nécessaire à la science du droit. Car, comme toute science, elle a besoin d’imaginer ses objets, de les mettre en images pour pouvoir travailler avec. Mais cela ne débouche sur aucun éclectisme des méthodes. Les « modèles » - et je préfèrerais dire les « images » - institutionnels ne nous livrent pas les justifications positives des solutions juridiques. Ils serviraient bien plutôt à nous prévenir contre les déductions hâtives. Pour ce faire, ils doivent être minutieusement établis à partir des données du droit positif, même s’ils dépassent, comme toute imagination, ces données.
Ces concepts, ces images, ces représentations des institutions dans lesquelles le droit se joue, me paraissent au contraire nécessaires pour cadrer, mettre au point et donner la profondeur de champ nécessaire à l’analyse juridique : autrement dit, une synthèse doit précéder l’analyse, un tableau, l’analyse du détail. Encore faut-il de multiples précautions méthodologiques dont j’ai essayé de préciser, en partie, l’enjeu. Cela me paraît d’autant plus nécessaire que – et j’énoncerai ici une thèse générale, une théorie peut-être – le droit ne me paraît pas isolable, séparable des représentations que l’on se fait de son système, un système que lui-même ne livre pas. C’est la raison pour laquelle cet exposé travaille tout autant sur les données du droit positif et sur les représentations doctrinales de ces données.
Mais la synthèse, l’image, la représentation est aussi le lieu à partir duquel le juriste, attentif au droit positif, exerce l’une des missions que je ne parviens pas à lui dénier, à savoir sa fonction critique. Il y a un certain point de vue de lege ferenda, un point de vue de politique juridique qui n’est pas illégitime et qui me paraît être même au centre de la construction kelsénienne de la justice constitutionnelle. Si l’on veut bien admettre ce point de vue, alors cette analyse institutionnelle nous dirait aussi que la juridiction constitutionnelle, non pas superposée mais insérée dans le système constitutionnel du pouvoir doit être appréciée d’après les principes mêmes de ce système et donc, du point de vue du principe démocratique.
Si l’on admet ce point de vue, plusieurs questions peuvent être posées et plusieurs conseils peuvent être proposés par le juriste considérant les systèmes de justice constitutionnelle [41]. L’idée de démocratie représentative ne repose pas exclusivement sur la puissance de la décision majoritaire, mais sur la capacité du système à l’informer et à la critiquer. Insérée dans ce système, la justice constitutionnelle ne porte pas en elle – contrairement à ce qu’une représentation « angélique » y voit – l’ultima ratio, la raison transcendante par rapport à ce système, mais lui apporte – doit ou devrait lui apporter information et critique. Elle devrait approfondir la capacité critique du système. Cela passe, dans la théorie du gouvernement représentatif, par la mise en œuvre de deux principes fondamentaux et complémentaires, le principe de publicité et le principe de discussion [42]. Ces principes sont d’autant plus centraux que la juridiction constitutionnelle s’empare de la loi, dont l’élaboration, dans un tel système, présuppose publicité et discussion.
La forme juridictionnelle n’est pas la forme parlementaire et les principes de publicité et de discussion connaissent nécessairement, dans la forme juridictionnelle, des modifications substantielles par rapport à la forme ordinaire de la délibération parlementaire. Mais certaines questions sont cependant au cœur de la délibération des cours constitutionnelles, prises sous ce point de vue : la motivation est un élément essentiel de la publicité et pour la discussion publique des décisions ; la même chose vaut de la possibilité offerte ou non de l’expression d’opinions dissidentes ; sans doute peut-on accorder des vertus décisives au secret du délibéré qui empêche d’envisager la publicité des débats. Mais il reste que, dans sa fonction critique, le juriste pourrait conseiller, pour toutes les raisons ci-dessus évoquées, et si l’on veut que la justice constitutionnelle ne soit pas un pouvoir obscur et en rupture par rapport aux principes de la délibération démocratique, tant de prendre un soin particulier à la motivation des décisions constitutionnelles que d’ouvrir le débat par la possibilité offerte aux membres dissidents de la juridiction d’exprimer leur opinion. Ces deux aspects ne sont d’ailleurs pas indépendants l’un de l’autre, mais en étroite relation : la possibilité de la dissidence publique contraint relativement à l’amélioration de la motivation majoritaire. Ce ne sont pas des problèmes allemands mais bien, en revanche, des problèmes français que la récente révision n’a ni réglés ni vraiment envisagés.

Olivier Jouanjan est professeur aux universités de Strasbourg et de Fribourg-en-Brisgau. Il est l’auteur notamment de : Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, Economica, 1991 ; Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918), PUF, « Léviathan », 2005 ; « Le Conseil constitutionnel est-il une institution libérale ? », Droits, n°43, 2006, p 73-89. Il a co-dirigé l’ouvrage La notion de ‘’justice constitutionnelle’’, Dalloz, 2005.

Notes

[1La présente contribution constitue la version révisée de la communication présentée à l’occasion de la Quatrième Rencontre franco-allemande pour le droit public qui s’est tenue à Fribourg-en-Brisgau les 17 et 18 octobre 2008. J’ai conservé la forme qui présidait à la communication orale et limité le nombre des notes de bas de page.

[2Sur la juridiction constitutionnelle de Weimar, voir, s’agissant de la littérature de l’époque : Ernst Friesenhahn, « Die Staatsgerichtsbarkeit » in G. Anschütz/R. Thoma (dir.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, t. 2, Tübingen, Mohr (Siebeck), 1932, p. 523.

[3Henne/Riedlinger (dir.), Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Perspektive, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005.

[4R. Wahl, Herausforderungen und Antworten : Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, Berlin, De Gruyter, 2006. Trad. partielle : « Aux origines du droit public allemand contemporain », Revue du droit public, 2007, p. 795-821.

[5Rep. dans Avril/Gicquel, Le Conseil constitutionnel, Montchrestien, 1992, p. 147.

[6G. Palewski, Mémoires d’action, Plon, 1988, p. 292. On remarquera que le Général de Gaulle était ainsi considéré comme l’ « auteur » de la Constitution ce qui, juridiquement, est étrangement remarquable. « Auteur », le Général est donc dans la position du Père du texte qui en détient le signifié transcendantal : le discours de déconstruction de la figure de l’ « auteur », si débridé dans la théorie littéraire de l’époque, n’avait en tout cas pas pénétré au Palais Royal...

[7J.-L. Debré, « Le Conseil constitutionnel : une réussite inattendue de la Ve République », Association Française de Droit Constitutionnel, 1958-2008 : Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Dalloz, 2008.

[8L’inverse est vrai pour l’Allemagne et il faudrait sans doute s’intéresser de plus près à ces questions de forme de la production doctrinale et à ses conséquences sur le style et donc la culture formelle des juristes, un élément qui ne me paraît pas suffisamment pris en compte dans le travail d’étude comparative des systèmes juridiques.

[9Le droit public de l’Empire allemand, préface à 2e éd., trad. fr. Giard et Brière, 1900, pp. 10-11. L’œuvre de Laband a joué un rôle décisif et, à mon sens, durable quant à la manière, au style de la science du droit constitutionnel allemand. Transposant au droit public la méthode « strictement juridique » qui dominait alors dans la science des Pandectes, dominant assez largement la scène de la science du Staatsrecht allemand, il imposa un modèle qui exigeait essentiellement qu’une « véritable science » du droit constitutionnel puisse toujours rivaliser, dans ses méthodes et sa culture argumentative, avec les autres branches du droit et notamment le droit civil. Même les adversaires les plus radicaux et conséquents du « labandisme » se soumirent, pour l’essentiel, à l’injonction condamnant le « dilettantisme » : il y eut dès le départ, à son époque fondatrice, le souci de construire un objet spécifique à forte densité juridique. Tout autre est la fondation française de la discipline : Esmein, vingt ans après Laband, veut ignorer les doctrines allemandes, historicise le droit constitutionnel, insère une dimension comparative et ne trace pas cette ligne de démarcation essentielle chez Laband entre la science du droit constitutionnel et les autres disciplines qui peuvent avoir la constitution pour objet. Cette manière a d’ailleurs imprimé elle aussi durablement sa marque : l’organisation classique du cours et du manuel français de droit constitutionnel, avec ses parties préliminaires à l’analyse du droit positif (théorie générale, histoire constitutionnelle, grands systèmes étrangers) diffère complètement de celle de l’enseignement allemand, aujourd’hui encore. Bien sûr, le moment fondamental fut en France celui de la confrontation des trois oeuvres majeures (Duguit, Hauriou et Carré de Malberg). Mais, étant toutes trois en concurrence, aucune ne put imposer un schéma général comme avait pu le faire Laband dans les années 1870. Dans les années 1930, les prétentions théoriques et épistémologiques qui animaient encore les trois œuvres s’effacèrent largement au profit des considérations pratiques qu’imposait la « crise » (de l’État, de la démocratie, du parlementarisme). Voir : Olivier Beaud, « Joseph Barthélémy ou la fin de la doctrine constitutionnelle classique », Droits, 32, 2000, p. 89, qui parle d’un « tournant pragmatique » dans la science française du droit constitutionnel. Cette dernière, d’Esmein à Carré de Malberg, s’établit d’ailleurs dans un rapport complexe à la science de l’ « ennemi » allemand, où se mêlent la répulsion et l’admiration, où s’impose la nécessité d’une distinction d’avec la science allemande. Voir : Olivier Jouanjan, « Die Krise der französischen Verfassungsrechtswissenschaft um 1900 », à paraître, Savigny-Zeitschrift (Germanische Abteilung), 2009. On notera pour finir que, pour établir sa « méthode purement juridique » dans le droit constitutionnel, Laband n’eut pas besoin d’une juridiction constitutionnelle et donc pas d’une jurisprudence...

[10Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve République, Dalloz, 1995, p.13-14.

[11Revue du droit public 1967, p. 5.

[12L. Favoreu, La politique saisie par le droit. Alternance, cohabitation et Conseil constitutionnel, Paris, Economica, 1988.

[135e éd., 2002, pp. 304 sq.

[14L. Favoreu, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », Rev. fr. dr. const., n° 1, 1990, p. 72 sq.

[15L. Favoreu, « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », Pouvoirs, n° 13, 1980, p. 26.

[16Ibid., et L. Favoreu, Le Conseil constitutionnel, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 2e éd., 1980, p. 119 sq.

[17Ainsi, Léo Hamon fut seul à annoter la décision du 6 novembre 1962 relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct (Dalloz 1963, p. 398). Voir : Florence Blondeau, « Léo Hamon, premier annotateur de la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Revue d’histoire des facultés de droit, n° 27, 2007, p. 481.

[18Hans Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle) », Revue du droit public, 1928, p. 197-257. La première livraison de la Revue française de droit constitutionnel publiait une importante étude de Hans Kelsen : « Le contrôle de constitutionnalité des lois. Une étude comparative des constitutions autrichienne et américaine », Rev. fr. dr. const., n° 1, 1990, p. 17. Ce n’est que tout récemment que l’on dispose de la traduction de Qui doit être le gardien de la Constitution ? (Michel Houdiard, 2006).

[19C. Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d’Autriche (1928), rééd., Economica, 1986. Sur Eisenmann, désormais : N. Chifflot, Le droit administratif de Charles Eisenmann, thèse, Strasbourg (à paraître, Dalloz). Sur le rapport à Kelsen : O. Pfersmann, « Charles Eisenmann », Walter/Jabloner/Zeleny (dir.), Der Kreis um Hans Kelsen. Die Anfangsjahre der Reinen Rechtslehre, Vienne, Manz, 2008, p. 75.

[20On se bornera à renvoyer à l’exposé de cette controverse, considérée comme « stérile », par Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 7e éd., Paris, Montchrestien, 2006, p. 53 et s., et réf. cit. À mon sens, loin d’être « stérile », cette controverse était nécessaire pour que s’établisse une certaine représentation scientifique du Conseil qui permît de travailler systématiquement sa jurisprudence, cela étant dit quelles que soient d’ailleurs les critiques qu’on peut formuler à l’encontre des représentations dominantes.

[21Décision 18 L du 16 janvier 1962, Loi d’orientation agricole, Rec. 31.

[22Décision 244 DC du 20 juillet 1988, Loi d’amnistie, Rec. 119.

[23Texte du mémoire reproduit dans : Jahrbuch des öffentlichen Rechts, vol. 6, 1957, p. 144 sq. Commentaire : Leibholz, ibid., p. 110 sq. Le § 19 du règlement intérieur de la Cour renvoie expressément à sa « position en tant qu’organe constitutionnel suprême ».

[24Voir : Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, not. t. 2, p. 73, t. 3, p. 164, p. 275.

[25L. Favoreu, Les cours constitutionnelles, Paris, PUF, 3e éd., 1996, p. 3.

[26O. Jouanjan, « Sur un vaste débat : le Conseil supérieur de la Constitution syldave est-il une cour constitutionnelle ? », L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Economica, 2006, p. 540.

[27Ce que souligne notamment Michel Fromont, « La justice constitutionnelle en France ou l’exception française », Le nouveau constitutionnalisme. Mélanges en l’honneur de Gérard Conac, Economica, 2001, p. 167.

[28De Villiers/Renoux, Code constitutionnel, repris dans Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., p. 265.

[29CE, Ass., 9 avril 1999, Mme Ba, Rec. 124, Rev. fr. dr. adm. 1999, p. 566, concl. Salat-Baroux.

[30« Garantie juridictionnelle », art. cit., p. 227.

[31Ibid.

[32Voir la note Favoreu, Rev. fr. dr. adm. 1996, p. 882 (et les réf. cit. aux notes 14 et 15) : « Seul le Conseil constitutionnel est en situation de consacrer l’existence d’une norme constitutionnelle par cela même qu’il a seul le statut de juge constitutionnel ».

[33Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., p. 203.

[34En Allemagne, le juge ordinaire a l’obligation de montrer, dans l’ordonnance de renvoi, l’inconstitutionnalité de la loi en cause, sous peine d’irrecevabilité de la question.

[35Nouvel art. 61-1 C. Ce mécanisme n’entrera en vigueur que lorsque la loi organique prévue à cet effet sera adoptée et dans les conditions qu’elle fixera elle-même.

[36L’arrêt de la Cour d’appel de Douai du 30 mars 2000 qui a laissé inappliquée une loi promulguée dont l’inconstitutionnalité avait été ainsi constatée par le Conseil constitutionnel n’est pas explicite dans sa motivation. Voir : J. Bonnet, Rev. fr. dr. adm. 2005, p. 1049.

[37Pour un essai de reconstruction de cette histoire en Allemagne : Olivier Jouanjan, « Aperçu d’une histoire des fonctions de justice constitutionnelle en Allemagne (1815-1933) », in : C. Grewe, O. Jouanjan, E. Maulin, P. Wachsmann (dir.), La notion de justice constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, p. 13.

[38Voir Lucien Jaume, « Sieyès et le sens du jury constitutionnaire : une réinterprétation », Historia constitucional, n° 3 (revue électronique, http://hc.rediris.es).

[39On peut ici penser à cette manière qu’avait Hauriou, avant même le développement d’une justice constitutionnelle spécifique, de présenter l’équilibre propre à l’ « état de droit » comme reposant sur une séparation ultime et fondatrice entre ce qu’il appelait la « souveraineté politique » et la « souveraineté juridique », cette dernière étant essentiellement sise dans le pouvoir juridictionnel qui est strictement séparé du pouvoir de domination politique. Voir : M. Hauriou, Principes de droit public, 2e éd., Tenin, 1916, p. 33 sq. : « On comprend (…) l’importance constitutionnelle d’une bonne et d’une forte organisation du pouvoir juridictionnel. Il ne s’agit pas d’équiper un pouvoir de plus pour le lancer dans les luttes politiques, il s’agit au contraire d’asseoir un pouvoir dans l’État qui soit en dehors des luttes politiques et dont la grande autorité fasse contrepoids à la politique. » (Ibid., p. 39).

[40Le point culminant quant à cette question a été atteint dans l’affaire Breisacher, jugée par la Cour de cassation en 2001. Voir note Jouanjan/Wachsmann, Rev. fr. dr. adm. 2001, p. 1169.

[41J’ai développé un peu ces approches dans : « Justice et espace public : convergences, tensions, contradictions ? », in : H. Yamamoto, O. Jouanjan (dir.), Action publique et globalisation, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, n° 8, 2006, pp. 169-188 et « Le Conseil constitutionnel est-il une institution libérale ? », Droits, n° 43, 2006, pp. 73-89.

[42Ou, dans une version plus moderne et sophistiquée, les principes d’ « impartialité », de « réflexivité » et de « proximité ». Voir l’importante synthèse de Pierre Rosanvallon, La légitimité démocratique, Seuil, 2008, où la justice constitutionnelle est placée au cœur des « institutions de la réflexivité ».

Pour citer cet article :

http://www.juspoliticum.com/Modeles-et-representations-de-la.html

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