Recognition and denial in Political Law (I) : the advent of what is in the order of what ought to be

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La reconnaissance et le déni dans la vie juridique : du lien entre ce qui est et ce qui doit être

Loin de se limiter à un simple critère formel d’authentification, le phénomène de la reconnaissance, si nous prenons la peine de l’identifier, se révèle présent dans presque toutes les formes de la vie juridique : à chaque fois, notamment, que la question posée n’est plus celle de l’étendue de mes droits, mais de mon titre à exercer ces droits, se posera une question de reconnaissance. Je serai ainsi reconnu comme légitime propriétaire de ma maison de campagne ; ou bien comme légataire de telle personne qui m’aura couché sur son testament. Dans bien des cas, l’acte de reconnaissance sera accompli par les tribunaux. Dans d’autres, par un organe non judiciaire de l’Etat : il en ira ainsi pour les reconnaissances de diplômes, pour la reconnaissance de l’état de catastrophe naturelle, ou encore pour la reconnaissance d’utilité publique au bénéfice d’une association. Mais il est de nombreuses hypothèses dans lesquelles c’est aux sujets de droit eux-mêmes qu’il reviendra de l’effectuer : c’est le père de l’enfant naturel qui accomplira l’acte en reconnaissance de paternité. C’est le sujet lui-même qui signera un acte de reconnaissance de dette. La culmination de l’acte de reconnaissance, en droit privé, a peut-être lieu lorsqu’un accusé se reconnaît coupable d’un délit ou d’un crime : car alors il se déclare prêt à sacrifier ses propres intérêts, voire sa liberté ou sa vie, pour reconnaître une vérité sociale plus haute, dans laquelle il entend s’inscrire.

La reconnaissance peut aussi se retourner en son contraire, par un acte de dissolution du lien. A la reconnaissance, positive, s’oppose alors quelque chose comme un désaveu, une répudiation ou même un pur et simple déni : ainsi, en droit mosaïque et en droit musulman, lorsque le mari répudie sa femme ; ou bien, en droit français, lorsque l’époux désavoue l’enfant né pendant le mariage, mais conçu antérieurement à sa célébration [9]. Ou bien encore, en droit international, lorsqu’un Etat décide de dénoncer un traité. C’est principalement sous cette forme négative qu’on trouvera la trace de la reconnaissance dans le fonctionnement de la machine juridictionnelle, dans cette constante opération de vérification et de mise à l’épreuve par laquelle les juges et la doctrine s’assurent que le droit se conforme bien à lui-même. Pour faire respecter l’ordonnancement de la hiérarchie des normes, pour assurer la conformité de la norme inférieure à la norme supérieure, les juges exerceront un pouvoir qui est comme l’envers de la reconnaissance, comme un acte de reconnaissance en négatif : c’est l’annulation. Le juge pourra ainsi déclarer nuls un contrat, un acte de vente, un arrêté ministériel, ou même, dans certains cas, une loi votée par le Parlement. Il ne se bornera pas alors à écarter l’acte, ni même à le déclarer invalide pour l’avenir : il ira jusqu’en dénier l’existence, puisque l’acte annulé sera réputé n’avoir jamais existé. On le voit, la non reconnaissance n’est plus simplement ici un acte de dissolution, de cessation : elle n’hésite pas à aller jusqu’au déni, lorsqu’elle prétend anéantir ce qui a été au nom de ce qui aurait toujours dû être. Comme si la contradiction était à ce point intolérable au monde du droit qu’il fallait, pour l’écarter, aller jusqu’à répudier la réalité même. De façon moins radicale, le désaveu peut concerner l’acte d’un fonctionnaire, par exemple lorsqu’une voie de fait a été commise : en attentant à la liberté ou à la propriété, l’agent public a commis un acte que le juge se refusera à reconnaître comme un acte public, auquel il retirera toute investiture dans l’ordre du droit édicté par l’Etat.

L’acte d’annulation, prononcé par le juge, semble toujours difficile à saisir dans le cadre d’une théorie normative : Kelsen lui-même observait, à propos d’une norme ayant pour fonction d’abroger une autre norme, qu’« elle ne [pouvait] pas être exprimée dans une phrase à l’impératif ou dans une proposition normative, comme d’autres normes », sans néanmoins qu’un tel constat l’amène à le faire douter de la nature normative d’un acte d’abrogation [10]. Hart, quant à lui, faisait fort justement valoir que, lorsqu’un juge déclare un contrat nul parce que l’une des parties était mineure au moment de sa conclusion, sa décision n’a rien à voir avec une sanction [11]. En réalité, il semble que l’annulation puisse se comprendre beaucoup plus facilement si, au lieu d’essayer de la situer dans une problématique du commandement et de la sanction, on accepte de la comprendre en termes de reconnaissance, comme une opération de désaveu, et même de déni, qui en constitue la forme négative. Mais il ne faudrait pas en déduire que les tribunaux aient le monopole de ce type de désaveu : lorsque le chef de la France libre déclare les actes de Vichy nuls et non avenus, il s’agit, au plus haut point, d’un acte de déni juridique. Lorsque le Président Jacques Chirac, à l’inverse, admet la responsabilité de l’Etat français dans les crimes commis par Vichy, il s’agit, là encore, d’un acte éminent de reconnaissance : la France, par la voix de son chef d’Etat, reconnaît pour siens les actes commis par un gouvernement qu’elle avait longtemps désavoué.

Qu’est-ce qui se trouve mis en jeu dans ces actes juridiques qui, aussi divers soient-ils, comportent tous un noyau commun ? La plupart du temps, l’acte de reconnaissance consiste à investir un fait d’une valeur juridique, à proclamer son existence, on serait tenté de dire sa naissance, dans le monde du droit. La reconnaissance, en ce sens, peut être regardée comme l’acte solennel d’investiture de ce qui est dans l’ordre de ce qui doit être. Par la reconnaissance de paternité, un sujet de droit donnera ainsi une nouvelle dimension au simple fait de la naissance de son enfant biologique : dans le système du Code Napoléon, il créera un lien juridique de filiation qui n’aurait tout simplement pas d’existence sans l’acte de reconnaissance. Il conférera ainsi à l’enfant naturel des droits qui dépendent entièrement de la reconnaissance de paternité, tels ceux d’avoir part à la succession de son père ou de porter son nom [12]. Mais, au-delà de cette question, ce ne sont pas seulement des faits, des droits ou des choses qui sont concernés par l’acte de reconnaissance : lorsqu’un père reconnaît son enfant, lorsqu’un accusé se reconnaît coupable, on sent bien que, au-delà des choses, l’acte de reconnaissance met en jeu, en quelque manière, ce qu’est la personne même ; que, en touchant à son identité sociale, à la façon dont elle se sait exister avec autrui, l’acte de reconnaissance touche à son identité propre. C’est que tout acte de reconnaissance consiste, en reconnaissant à autrui un statut juridique, à se reconnaître également soi-même comme affecté par un lien de droit : en reconnaissant autrui comme créancier, je me reconnais en même temps comme débiteur. En reconnaissant l’enfant comme mon fils, je me reconnais moi-même comme lié juridiquement vis-à-vis de lui, comme je me reconnais comme lié vis-à-vis de sa mère. De même, dans l’ordre politique, lorsque le chef d’Etat reconnaît que les actes de Vichy furent ceux de l’Etat français, il est clair que c’est la France elle-même, dans la façon dont elle se considère et se comprend collectivement, qui se trouve affectée. Et si, un jour, Israël devait accepter de reconnaître l’existence internationale d’un Etat palestinien, on sent bien que ce qui serait en jeu, ce jour-là, toucherait au plus profond de ce qui fait le lien politique, à l’identité même des citoyens d’Israël [13].

On reviendra plus tard sur cette dimension de la reconnaissance, sur la façon dont elle affecte la personne même du sujet de droit, individuelle ou collective, pour tenter de mieux en mesurer la portée. Mais il nous faut auparavant comprendre ce que signifie exactement le fait de reconnaître, car la reconnaissance semble d’emblée prise dans un paradoxe : elle semble laisser entendre que celui qui l’accorde à la fois veut et ne veut pas. Il veut, dans la mesure où la reconnaissance peut ne pas être accordée, ce qui laisserait supposer, en première approximation, qu’il n’y a de reconnaissance que par l’effet d’un libre consentement. Ainsi, à la différence de l’enfant naturel, l’enfant né dans le mariage n’a pas à être reconnu : un simple acte de naissance suffit à établir sa filiation, de sorte qu’un acte de reconnaissance par les parents serait déclaré nul par le juge [14]. En même temps, il semble que l’auteur de la reconnaissance ne veut pas pleinement, entièrement, puisque la reconnaissance est censée se borner à prendre acte d’un fait dans l’ordre du droit, sans le créer véritablement. La reconnaissance de dette, par exemple, n’a pas la même portée que le contrat de prêt : là où le second crée de toutes pièces une obligation qui n’existait pas auparavant, la première est censée se borner à en constater l’existence. Aussi on retrouve, transposée dans les termes de la pensée juridique de droit privé, l’hésitation que nous avions déjà rencontrée chez Hart ou Austin à propos de la portée de cette convention dont il faut supposer l’existence pour penser la règle de reconnaissance ou l’acte de langage : une simple convention de langage ne supposant pas de consentement particulier, on peut se borner à en constater l’existence, comme chez Hart. On peut aussi, comme le fait Austin, soulever le problème du consentement qui serait à la base de la convention.

Comme le dit joliment Paul Ricœur, « la reconnaissance signifie (…) tenir pour valable, faire aveu de validité » [15]. Mais dans quelle mesure cet aveu veut-il, véritablement ? Et, dès lors, que vaut-il ? C’est à cette hésitation sur le pouvoir exact de la volonté, dans la reconnaissance, qu’a fait écho une controverse doctrinale déjà ancienne, entre ceux qui considèrent que la reconnaissance a un effet déclaratif, et ceux qui pensent qu’elle a une portée constitutive [16]. Manifestement, l’acte de reconnaissance participe à la fois des deux natures, constate sous un certain rapport, et institue sous un autre. Encore faut-il s’efforcer de comprendre de quelle manière, si l’on veut s’extraire des antinomies propres à la reconnaissance.

Car, très rapidement, la contradiction semble éclater de toutes parts. En matière de filiation naturelle, par exemple, on a fait valoir que l’acte de reconnaissance pouvait être attaqué en nullité pour vice de consentement, exactement comme un contrat (si, par exemple, une reconnaissance a été obtenue par un chantage exercé par la mère), ce qui serait impossible si la reconnaissance n’était qu’un simple constat : l’acte de reconnaissance aurait donc une portée constitutive. En sens inverse, on a souligné que la reconnaissance pouvait aussi donner lieu à une action en contestation : après avoir initialement reconnu l’enfant, le père juridique se ravisera, et contestera le lien de filiation en apportant la preuve qu’il n’est pas le père biologique. Le litige ne se situera plus sur le terrain du droit, de l’acte de volonté (car la reconnaissance, une fois accordée, est par elle-même irrévocable), mais sur celui du fait. Aussi la contestation sera-t-elle soumise au régime ordinaire de la preuve, ce qui démontrerait le caractère purement déclaratif de la reconnaissance : loin de créer la paternité, l’acte de reconnaissance ne serait qu’un moyen de preuve parmi d’autres, susceptible de contestation [17]. La reconnaissance crée-t-elle la paternité, ou n’est-elle au contraire qu’un moyen de l’établir ? La question est soulevée exactement dans les mêmes termes à propos de la coutume : lorsque le juge reconnaît une coutume, se borne-t-il à en constater l’existence, ou bien crée-t-il de toutes pièces une obligation qui n’existait pas auparavant ? Le témoignage des membres de la communauté locale, souvent requis au Moyen Âge, par exemple dans la preuve par turbe, ne constitue-t-il qu’un simple moyen de preuve, ou établit-il un droit nouveau ? Peut-on, doit-on confondre, pour reprendre des termes utilisés par Jean Combacau, « le mécanisme de production de la règle coutumière et l’opération par laquelle se révèle son existence [18] » ?

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