Recognition and denial in Political Law (I) : the advent of what is in the order of what ought to be

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La contrainte de légitimité : le droit réputé conforme à ce qu’il doit être

De telles conclusions pourront apparaître paradoxales si, comme le font la plupart des positivistes, on considère l’être et le devoir-être comme des ordres de réalité radicalement hétérogènes : pour Kelsen, par exemple, une norme ne peut être ni vraie ni fausse, dans la mesure où elle se borne à formuler un devoir-être qui, par lui-même, est d’une nature absolument différente de ce qui est. Mais cette séparation radicale ne serait valable que si le droit ne procédait jamais par voie d’assertions : lorsqu’une règle de droit ou un acte juridique ne se bornent pas à énoncer un commandement, mais procèdent à une affirmation quant à ce qui est, elles deviennent vérifiables exactement de la même manière que n’importe quelle autre assertion. La reconnaissance de paternité, par exemple, ne consiste pas seulement pour le père à affirmer qu’il souhaite qu’un enfant soit socialement considéré comme son fils, mais à affirmer qu’il est effectivement le père biologique de l’enfant. L’annulation d’un acte par le juge ne suppose pas seulement d’invalider l’acte pour l’avenir, mais d’affirmer qu’il n’a jamais eu aucune existence en droit, ce qui à l’évidence est faux. Dans son arrêt Texas v. White de 1867, la Cour suprême américaine a ainsi affirmé que le Texas n’avait jamais cessé de faire partie de la fédération, alors même qu’il avait été au nombre des Etats qui avaient fait sécession et mené la guerre contre les Etats-Unis. Dans tous ces exemples, le droit requalifie ce qui est ou a été au nom de ce qui aurait toujours dû être. C’est que l’opposition radicale entre le Sein et le Sollen conduit à méconnaître l’un des caractères essentiels du droit, qui explique une bonne partie des paradoxes de la reconnaissance et du déni juridiques : tout système de droit sera toujours réputé conforme à ce qu’il doit être, ou, pour le dire plus simplement, sera contraint de se considérer lui-même comme légitime, sans quoi il ne serait pas du droit. Dans une communauté politique fondée sur le droit divin, par exemple, il n’est pas concevable de reconnaître en droit que le pouvoir de la dynastie régnante serait fondé sur l’usurpation. De même, dans un système juridique qui se conformerait à la doctrine de Kelsen, la constitution ne pourrait pas reconnaître qu’un nombre non négligeable de normes juridiques ne se conforment pas à la norme supérieure. Puisqu’il est impossible que ce qui est ne soit pas conforme à ce qui doit être, sans quoi le droit ne serait plus du droit, le système juridique n’aura pas d’autre choix que de nier la réalité lorsqu’elle le surprend en flagrant délit d’illégitimité.

Mais, pour tenter d’éclaircir cette idée d’une contrainte de légitimité, il faut essayer de répondre à une dernière question préalable : qu’est-ce qu’un système de droit tel qu’il est, et un système de droit tel qu’il doit être ? La distinction n’a en réalité de signification que du point de vue de l’observateur qui porte un jugement sur le droit, qu’il s’agisse du magistrat qui doit apprécier la validité de la norme, du professeur de droit qui rédige un article de doctrine, ou de l’organe d’Etat investi d’un pouvoir normatif, entre lesquels, sous ce rapport, il n’est pas nécessaire de faire de différence particulière. Comme dans la reconnaissance, le droit, en tant qu’il ne dépend pas de la volonté de l’observateur, constituera pour lui un simple fait extérieur, tandis que « le droit tel qu’il doit être » signifiera la manière dont l’observateur comprend les prescriptions du système juridique : par exemple, les tenants de la doctrine traditionnelle selon laquelle le pouvoir de révision est de nature pleinement constituante, et donc souverain, seront conduits à considérer que l’article 89 est partiellement dénué de valeur juridique, lorsqu’il prévoit que la nature républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision. Une disposition expresse du texte constitutionnel sera ainsi écartée, au nom de ce que la constitution doit être [26]. Il se peut, et il est même probable, que sur bien des points les appréciations des observateurs seront concordantes : en ce sens, la teneur de ce qu’est le droit, ou de ce qu’il doit être pour rester cohérent avec lui-même, pourra fréquemment acquérir une portée collective. Mais on ne s’aventurera pas pour autant ici à prétendre qu’un système de droit serait susceptible d’avoir, d’une quelconque manière, une réalité en soi, ou une existence objective, puisqu’aussi bien, comme fait purement institutionnel, le droit n’a pas d’existence en dehors des consciences des sujets qu’il régit. La conséquence de la contrainte de légitimité propre au droit, c’est que, tant que je reconnaîtrai pleinement la validité du système juridique, je ne pourrai reconnaître de discordance entre ce qui est et ce qui doit être que pour les actes ou les normes qu’il est en ma puissance de modifier : ainsi, le législateur pourra fort bien dénoncer une loi comme contraire à la constitution ou plus simplement comme inopportune, en se proposant de la refaire. Pour ce qui est de la constitution, en revanche, il sera tenu, comme législateur, de la regarder comme pleinement légitime, même si, comme citoyen ou comme homme politique, il pourra évidemment exprimer une opinion plus critique. Pour tout ce qui, dans le système de droit, n’est pas dans la puissance de l’observateur, le conflit entre le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il doit être se résoudra de façon radicalement différente : pour disqualifier la norme (ou l’assertion théorique), je ne la changerai pas, ce qui n’est pas en ma puissance, mais j’affirmerai simplement qu’elle n’est pas du droit. Ainsi, pour le juge, la norme annulée n’a jamais existé. Pour Kelsen, elle n’est tout simplement pas une norme. De même, pour une large part de la doctrine, il résulte des principes du légicentrisme que la loi a nécessairement tout prévu, de sorte que les lacunes en droit n’existent pas. En somme, à chaque fois que le droit tel qu’il est ne dépend pas de moi, ma seule ressource en cas de discordance sera de faire en sorte qu’il ne soit pas ; de recourir, à mon tour, à l’expédient du déni juridique ou doctrinal.

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