Recognition and denial in Political Law (I) : the advent of what is in the order of what ought to be

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Au terme de cette première exploration, le phénomène de la reconnaissance et son négatif, le désaveu, peuvent apparaître comme obéissant à une logique très différente de celle de la sphère normative : dans le monde du commandement et de la sanction, tout sépare le sein et le sollen, aussi opposés l’un à l’autre que le sont le législateur pénal et le délinquant. Ce n’est pas parce que le vol s’obstinera à exister dans l’ordre des faits qu’une telle persistance affectera en quoi que ce soit la valeur de la prescription pénale en termes de devoir-être. Le monde de la reconnaissance et du désaveu, quant à lui, n’est pas régi par l’opposition entre ce qui est et ce qui doit être, mais se fonde au contraire sur leur association, sur le lien même qui les unit. Si l’acte de reconnaissance proclame l’avènement du fait dans la sphère du droit, et lui permet ainsi d’accéder à une existence collective, c’est à la condition que ce qui est se conforme à ce qui doit être. Inversement, le désaveu ou le déni juridiques consisteront à répudier, parfois contre toute évidence, la réalité même de ce qui est, dès lors qu’elle est regardée comme incompatible avec ce qui doit être. On pourrait dire que le conflit entre le sein et le sollen est non seulement inévitable, mais absolument nécessaire dans la sphère normative : si les sujets de l’Etat respectaient scrupuleusement les prescriptions du législateur pénal, ce dernier cesserait aussitôt d’avoir la moindre utilité, et le Léviathan perdrait ainsi toute raison d’être. Le monde de la reconnaissance et du désaveu, au contraire, ne sont concevables que là où le sein et le sollen sont indissociables, lorsque le premier ne peut avoir d’existence collective que dans la mesure où il est réputé se conformer au second. Dès lors, cette sphère de la reconnaissance devient inséparable de la question de la légitimité, si on accepte de la comprendre, précisément, comme conformité de ce qui est avec ce qui doit être, comme un rapport diamétralement opposé à celui qui prévaut dans la sphère normative.

Mettre en évidence l’existence d’une telle sphère dans la vie juridique, pour tenter d’en mesurer la portée en termes de droit politique, c’est en quelque sorte accomplir un travail d’exhumation, afin de remettre au jour des phénomènes qui, de longue date, ne pouvaient le plus souvent qu’être entraperçus dans les interstices de la vie du droit, et c’est pour cette raison qu’il nous a fallu commencer par cette sorte de lente exploration préalable. C’est que la question de la légitimité, telle qu’on a tenté de la définir ici, a de longue date été mise à l’écart par la démarche même du positivisme. Avec Bodin, la théorie de la souveraineté s’était précisément donné pour objet de faire cesser les contestations contre un pouvoir fragilisé par la guerre civile, de rompre avec toutes les querelles de légitimité pour définir la puissance souveraine comme une pure nécessité logique. Aussi la séparation du sein et du sollen chez Kelsen est-elle aussi indispensable que l’opposition entre le souverain et le sujet chez Bodin. Dans les deux cas, le point de départ même de la démarche suppose de laisser la question de la légitimité en dehors du droit. Mais il apparaît, au terme de cette première exploration, que les phénomènes de reconnaissance et de désaveu restent largement incompréhensibles tant que l’on se refuse à penser ensemble le sein et le sollen, à chaque fois que l’existence juridique même de ce qui est dépend de sa conformité à ce qui doit être.

Une fois le phénomène mis en évidence, il reste à tenter d’en mesurer la portée : la sphère de la reconnaissance, si on admet qu’elle fonctionne de manière différente du monde normatif, doit-elle être considérée comme relativement marginale, ou s’agit-il au contraire d’une notion qui pourrait revêtir une place majeure dans la compréhension de la vie des institutions politiques ? Dans l’immédiat, on se bornera à observer que, au-delà de ses manifestations ponctuelles dans des branches très diverses du droit, depuis la reconnaissance de paternité jusqu’à la reconnaissance internationale, le phénomène revêt une importance plus globale dans le cadre d’une théorie fondée sur l’idée du droit comme système de normes. L’annulation d’une norme par le juge, lorsqu’elle est déclarée contraire à la norme supérieure, est évidemment centrale dans un système juridique pensé comme hiérarchie des normes. Or on a tenté de montrer que cette opération d’annulation, difficilement compréhensible en termes de prescription et de sanction, ne pouvait au contraire être saisie que comme un acte de désaveu, de déni juridique, qui suppose d’opérer un lien indissociable entre ce qui est et ce qui doit être. Car si, au lieu de sanctionner, le juge dénie toute existence juridique à la norme qu’il annule, c’est, ultimement, pour une raison toute simple : il est bien possible de constater, sans aucune difficulté, la non conformité entre le fait et le droit lorsqu’il s’agit de condamner un délinquant. Mais dès lors qu’il s’agit d’examiner un acte qui, loin d’être émis par un simple sujet, résulte au contraire du pouvoir normatif même de l’Etat, il en va tout autrement. Une norme étatique pouvant difficilement être décrite comme un acte de délinquance normative, elle sera plus simplement réputée n’avoir jamais existé. Là où le juge n’a aucune difficulté à établir l’infraction commise par un criminel, il se trouve en quelque sorte contraint d’occulter celle de l’organe normatif de l’Etat, de se refuser à en constater l’existence. De là tout le paradoxe de l’annulation, inséparable de celui du déni : au moment même où le juge agira sur l’ordre juridique, il niera en quelque manière l’existence même de sa décision puisque, au terme du jugement, l’acte annulé sera réputé n’avoir jamais existé. Là où la reconnaissance pouvait apparaître comme un pouvoir démiurgique, comme une sorte de création juridique du monde, le désaveu, à l’inverse, apparaît comme une puissance d’anéantissement si absolue qu’elle va jusqu’à se nier elle-même comme puissance, à s’anéantir elle-même dans l’acte de destruction qu’elle consomme. Aussi le monde de la reconnaissance et du désaveu, du lien entre sein et sollen, serait présent au cœur même de l’univers de la hiérarchie des normes.

Mais au-delà, il est possible que cette problématique de la reconnaissance soit également centrale pour ce qu’il est convenu d’appeler les normes d’habilitation, ces règles qui instituent la puissance des organes de l’Etat et organisent les institutions politiques. Depuis Kelsen, cette question des normes d’habilitation pose de redoutables problèmes, car, pas plus que l’acte d’annulation pris par le juge, elles ne peuvent être décrites sous la forme d’un commandement assorti d’une sanction, et il faut altérer de façon considérable le sens de la notion de prescription pour que ces règles, qui instituent plus qu’elles ne commandent, puissent continuer à être décrites comme des normes. On en reviendra ainsi au point de départ de notre investigation, et à l’idée énoncée par Hart : la question du titre à gouverner ne s’épuise pas dans celle du contenu du commandement. La notion de reconnaissance, telle qu’on s’est efforcé de mieux la saisir ici, pourra alors être appliquée à la question des institutions et du lien politique lui-même, pour tenter d’en saisir toute la portée en termes de droit politique. Tout comme l’acte de reconnaissance de paternité affirmait l’existence d’un lien de filiation légitime, la règle qui habilite le Parlement à voter les lois n’ordonne rien, mais affirme un titre à gouverner. Relevant de l’assertion, et non de la prescription, elle n’invite pas les sujets de l’Etat à l’obéissance, mais à une reconnaissance collective des organes du Parlement comme législateurs. Il devrait dès lors être possible de mettre en évidence l’idée selon laquelle la vie institutionnelle, à son tour, est essentiellement gouvernée par la dualité de la reconnaissance et du désaveu, c’est-à-dire par une assertion ou, au contraire, un déni de légitimité, que ce soit dans les relations entre les organes de l’Etat, entre les gouvernants et les gouvernés, ou dans les relations entre majorité et minorité.

Carlos-Miguel Pimentel, former student of the “École normale supérieure” (Ulm), is Professor of Public Law at the University Versailles Saint Quentin en Yvelines.

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