Réflexions sur une réédition : les « Principes de droit public » de Maurice Hauriou

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Longtemps prisonnier de son état d’ouvrage introuvable, oublié dans les rayons lointains de certaines bibliothèques, circulant parfois sous le manteau dans l’incommode forme de feuillets photocopiés, les « Principes de droit public » d’Hauriou (dans sa première édition de 1910) paraissent et réapparaissent aujourd’hui au grand jour, grâce à l’action salvatrice d’Olivier Beaud qui donne, de surcroît, une belle préface à ce livre [1].

L’œuvre d’Hauriou qui s’étend sur un demi-siècle, et aux frontières de deux siècles, a eu un destin singulier : comme le disait Jean Rivero, célèbre mais méconnue, sujette à des interprétations multiples et divergentes, démembrée par les cloisonnements disciplinaires, affadie par le conformisme académique, elle a été incomprise par ceux qui l’ont rejetée (on pense à Charles Eisenmann), et alors qu’ils la connaissaient bien, tronquée par ceux qui ont voulu la prolonger (on pense à Georges Vedel).

C’est que, il est aujourd’hui banal de le rappeler, cette œuvre, comme le jardin borgésien des sentiers qui bifurquent, s’étend sur de multiples champs bien au-delà des frontières classiques du droit, et aussi se déploie, loin des structures arborescentes, selon un buissonnement que l’on peut qualifier (utilisant un terme deleuzien) de rhizomique. Il s’agit, pour aller vers une métaphore maritime, d’un véritable archipel dont les exondations sont de surcroît aléatoires, changeantes selon les flux de la pensée de l’auteur et ceux de l’histoire dans laquelle il est immergé.

Il n’est dès lors peut-être pas tellement étonnant que, dans cet ensemble complexe et mouvant, un « territoire » aussi important que les « Principes de droit public » ait été oublié, faisant figure pour les rares explorateurs qui s’y aventuraient, de véritable terra incognita.

Car si les « Principes de droit public » sont restés si longtemps sous l’endormeuse poussière des bibliothèques, ce n’est pas sans doute un hasard. Ce livre, en effet, a une orientation fondamentale qui ne correspond guère aux directions prises, depuis plusieurs décennies, par le droit public, toujours davantage engagé vers plus de positivisme, de technicité et de spécialisation. S’attachant aux « principes » depuis longtemps oubliés d’un « droit public » aujourd’hui démembré, il est, au sens nietzschéen du terme, « intempestif », et relève de ces « considérations inactuelles » dont Nietzsche soulignait pourtant l’utilité en relevant l’intérêt « d’agir d’une façon inactuelle, c’est-à-dire contre le temps, et par là même, sur le temps, en faveur… d’un temps à venir » (« Seconde considération intempestive », 1874, GF Flammarion, 1988, p. 73).

C’est justement ce caractère apparemment inactuel des « Principes de droit public » qui rend leur lecture si enthousiasmante : dès les premières pages on redécouvre la profonde originalité, la grande richesse, la vitalité, la modernité aussi de ce texte qui, à côté ou à l’encontre de tant d’idées reçues, parle si intensément aujourd’hui à ceux qui cherchent à penser le droit (et cela, même si, par ailleurs, certains développements ont surtout le charme suranné de la pensée d’un homme de son temps, et dans son temps qui n’est plus le nôtre).

A vrai dire, l’entreprise d’une réflexion autour de cet ouvrage n’est pas sans risque : les qualités mêmes qui sont les siennes, mais aussi son caractère buissonnant, parfois imprévisible, quelques fois déroutant, ne facilite pas la tâche de celui qui cherche à le faire connaître. Mais il nous est apparu qu’il fallait, peut-être imprudemment, prendre ce risque ; et nous voudrions remercier très chaleureusement Olivier Beaud de nous en avoir donné la possibilité.

En fait, comme nous l’avons laissé entendre, la première raison qui donne envie de parler aujourd’hui des « Principes de droit public » est justement ce titre lui-même.

Il s’agit effectivement d’une réflexion sur des « Principes », et sur des principes de « Droit public ». La résurgence de cette double orientation nous est apparue comme une sorte de nécessité dans une perspective d’approche du droit trop souvent négligée, qui est celle de l’épistémologie, et plus largement de la théorie de la connaissance juridique.

Réfléchir d’abord sur les « principes » de notre discipline.

Qui, aujourd’hui, en effet, à l’exception de quelques rares esprits courageux, s’attache dans nos disciplines juridiques, à remonter aux principes ? Le positivisme dominant, le souci de l’efficacité immédiate et de la rentabilité, font que cette recherche des fondamentaux d’un champ de savoir est le plus souvent négligée, si elle n’est pas ouvertement méprisée, voire décriée. Notre droit est devenu ainsi un savant et pesant « mécano » construit sur les sables mouvants de l’ignorance.

Il est donc essentiel de revenir aux grands penseurs du droit, à Hauriou, à cet esprit qui cherche dans ce livre, comme dans toute son œuvre à dégager ou même à construire les éléments fondamentaux sur lesquels s’érigent les institutions et les normes qui constituent le droit public.

Réfléchir ensuite sur le « droit public », sa nature, sa structure, sa posture aussi dans un contexte qui aujourd’hui tend à en faire une discipline qui pourrait bien relever dans pas longtemps, de l’histoire du droit ou même de la paléontologie juridique.

Il y a quelques mois, à Toulouse, Xavier Bioy a eu l’heureuse idée d’organiser un colloque sur le thème de « l’identité du droit public » (IFR Toulouse, 2009, LGDJ, 2011). Il a pu être constaté à cette occasion que si le droit public a quelque sens aujourd’hui, c’est par opposition au droit privé, mais qu’il n’a plus aucune unité propre, et que le sens transversal, global, la logique interne et commune de cette discipline ayant disparu, il n’est plus que la coexistence improbable de champs de savoir toujours plus spécialisés. Plus même, chacune de ces sous-disciplines revendique, au-delà d’une autonomie justifiée par sa technicité, une position dominante vis-à-vis des autres. Le droit public balkanisé a perdu son identité, étouffé par de permanentes revendications de spécialistes et par d’âpres luttes de pouvoir.

A l’exception de quelques très rares études (et l’on pense évidemment à celles d’Olivier Beaud, et à quelques autres, comme récemment l’ouvrage de Jiangyuan Jiang, « Théorie du droit public », L’Harmattan, 2010), on a peine à trouver un ouvrage qui se situe son analyse au niveau synthétique de ce que serait, au-delà de ses divisions, le droit public.

D’où l’intérêt et l’importance de ce regard sur ces « Principes de droit public » dont nous voudrions tenter de livrer le sens, dans toute sa richesse et sa complexité.

Au centre du droit public, traversé par ces principes, Hauriou place l’Etat ; une théorie de l’Etat, ce qui, a priori, ne semble n’avoir rien de surprenant. Mais d’emblée apparaît la profonde originalité de cette théorie qui ne saisit pas l’Etat en lui-même en tant que fiction-personne, mais dans une perspective à la fois subjective et objective, comme le résultat de la combinaison d’un ensemble d’éléments dégagés sur tout l’arc de la vie sociale. Dès la Préface, nous sommes prévenus : « …il m’a paru qu’il convenait de s’attacher beaucoup moins à une théorie logique de l’Etat, qu’à une synthèse pratique d’un certain nombre d’éléments dont chacun serait incontestablement constitutif de l’Etat ».

Et cette vision élargie, enracinée dans le magma social, entraîne chez Hauriou une réflexion, ici encore totalement originale, sur la substance même du « public », sur son essence comme sur son existence. Aujourd’hui encore cette interrogation sur la notion même de « public » est exceptionnelle dans la doctrine juridique, et il faut la chercher ailleurs, par exemple dans « La condition de l’homme moderne » d’Hannah Arendt (cf. notre étude « Public et privé dans l’œuvre d’Hannah Arendt : de l’opposition des termes aux termes de l’opposition », RDP, 2005, n° 4, p. 1047 et s.)

Ce qui est intéressant ici chez Hauriou, c’est qu’il définit le public par sa logique interne, au-delà de l’idée banale d’exorbitance et au-delà des tautologies habituelles. Cette perspective était déjà la sienne dans la sixième édition de son « Précis de droit administratif » en 1907 ; elle est reprise et repensée quelques mois plus tard dans les « Principes ». En 1907, Hauriou retient trois critères de la notion de public : l’appartenance à un territoire, le rattachement à l’ensemble des institutions d’un pays, un service non lucratif ; ces trois traits, qui renvoient plutôt à l’idée d’Etat, ne sont pas alors approfondis par Hauriou. En 1910 la perspective est différente, et présente deux aspects complémentaires. Hauriou insiste d’abord sur le fait que la vie « publique », d’abord définie en termes de pouvoir, de domination et de contrainte (la notion allemande de Herrschaft), doit être comprise en la prolongeant par l’idée de service, par la prise en compte de toute une activité qui répond à la notion aujourd’hui classique de service public. Le deuxième aspect est beaucoup plus original et ouvre véritablement une perspective nouvelle. Hauriou écrit : « Visiblement, ce qui est public se rapporte au peuple considéré comme une communauté… une communauté dans laquelle l’élément d’organisation et d’institution passe au second plan et s’efface devant l’élément de la foule des individus ». Se met ici en place une conception totalement inédite de la notion de public, traversé à la fois par l’idée de communauté, de collectif (déjà élargie par rapport à la notion classique d’Etat), et au-delà encore à celle, très moderne, de « foule » : une foule « inorganique », mais en même temps « composée d’individus pouvant penser ensemble » ; et ainsi Hauriou définit le public comme « la population envisagée comme une foule d’hommes capables de penser ensemble à un objet d’intérêt commun… » dont la nature et l’importance peuvent être très variables (p. 323 ; cette référence à la notion de foule, étrangère au vocabulaire juridique, pourrait bien avoir été suggérée à Hauriou par les travaux de Gabriel de Tarde que Hauriou connaissait bien, et notamment sa « Logique sociale », dans laquelle la question de la foule a une réelle importance ; on peut rappeler aussi que paraît en 1895 l’ouvrage de Gustave Le Bon « La psychologie des foules » ; on sait enfin l’importance de la question de la foule dans l’œuvre de Freud qui en avait fait lui aussi une figure du collectif, thème repris par certains courants contemporains, comme le relève très justement Jean-Pierre Dupuy dans sa « Logique des phénomènes collectifs », éd. Ellipses, 1992).

Mais Hauriou ne pense pas le public seulement en termes logiques ; il lui donne aussi une dimension très importante, même si elle est implicite, celle d’une véritable éthique politique qui doit être recherchée et transmise par le savoir : « …Le droit public, écrit-il, n’est pas pour former de procureurs fiscaux, il n’est même pas uniquement pour former des administrateurs, il est pour former des citoyens, des électeurs et de futurs législateurs » (p. 5)

Il y a enfin, dans ces « Principes de droit public », un caractère qui les rend plus attachants encore : ils sont traversés par ce que je n’hésiterai pas à appeler un flux poétique qui, sur une ligne où Hauriou rejoint Bergson et Deleuze, mobilise l’intuition au-delà de la raison. Cet aspect n’est généralement guère apprécié de la doctrine juridique, méfiante vis-à-vis de toute échappée hors d’un strict positivisme ; et c’est avec condescendance que certains qualifient effectivement Hauriou de « poète ».

C’est pourtant là qu’Hauriou ouvre une voie heuristique originale. Il la définira plus tard, en 1925, lorsqu’il évoquera l’importance du rôle du « trouvère » à l’origine de l’institution : celui qui, au-delà du cheminement de la recherche, a une relation immédiate de compréhension du réel ; celui qui « trouve ».

Trouvère, Hauriou l’est déjà dans ses « Principes », et d’abord par l’usage qu’il fait des métaphores qui donne la main à la pensée en lui ouvrant une forme inédite d’intelligibilité. Deux exemples parmi beaucoup d’autres. Abordant la notion de « commerce juridique » (cf. infra), Hauriou s’interroge sur la place de l’individu dans le social, et il écrit : « L’individu ne serait-il donc que l’obscur et transitoire ouvrier d’une vaste pétrification sociale, le zoophite constructeur de ces massifs de corail, l’infusoire bâtissant de ces bancs de calcaire ? Mais, comme le zoophite et l’infusoire, tout en bâtissant l’institution sociale, l’homme entend vivre pour son propre compte, avoir avec ses semblables et avec le monde extérieur les relations qui sont l’intérêt de la vie… » (p. 176). Ou encore dans ce chapitre si original et essentiel consacré aux « séparations », cette image de l’Etat : « …l’édifice de l’Etat ressemble à ces cathédrales gothiques, dans lesquelles l’élévation de la voûte et l’ajourement des murs de la nef, qui étaient des résultats souhaitables, n’ont été obtenus que par une sorte de défi aux lois de la pesanteur, et qui, dès lors, ne se soutiennent que grâce aux contreforts extérieurs conte-butant deux à deux la poussée des voûtes, grâce aussi à la surveillance et aux réparations incessantes d’une nuée d’ouvriers qui en font un édifice vivant » (p. 367).

Trouvère, Hauriou l’est surtout par des fulgurances qui sont le témoignage d’une lucidité quasi prophétique sur des points essentiels qu’il faudrait recenser et approfondir. Juste ici encore quelques brefs exemples retenus dans une double direction, politique d’abord, économique et sociale ensuite.

Du côté du politique, très intéressante est la vision objective opposée à l’idée de personnalité de l’Etat ou plutôt en amont de cette idée, et qui conduit Hauriou à la notion originale de « chose publique » : l’Etat n’est dans cette logique « qu’un système de choses établies, la chose publique ; c’est, poursuit Hauriou le sens étymologique du mot Respublica… » (p. 99). On ne mesure sans doute pas suffisamment l’originalité et la portée de cette vision de l’Etat dans la logique non point des personnes mais dans celle des choses (qui sont, on le sait, les deux lignes essentielles de notre système juridique) : l’Etat-chose n’étant pas une personne, échappe aux apories d’une volonté qu’on ne sait ni identifier ni contrôler ; les choses sont à la disposition des hommes et en même temps obéissent à des déterminations qui leur échappent ; et la « République » a toujours été – parce qu’elle relève de la logique de la « chose publique » – opposée aux abus des pouvoirs personnels ; « chose », l’Etat ne peut être « le plus froid des monstres froids »…Très moderne aussi est l’intérêt porté par Hauriou à la notion de territoire, dégagé de son enfermement comme élément de définition de l’Etat, et considéré en tant que fonction visant à fixer territorialement les individus comme condition de leur soumission au pouvoir : « La fonction de l’assiette territoriale, dans le régime d’Etat, est de permettre à celui-ci de s’attacher les individus par la qualité d’habitants » (p. 259 ; sur ce point v. l’analyse approfondie de François Fournié, « Recherches sur la décentralisation dans l’œuvre de Maurice Hauriou », LGDJ, 2005, not. p. 91-226). Et encore, si certains ont reproché à Hauriou d’être misogyne, qu’ils lisent la page 199 des « Principes » ; relevant l’évolution du rôle des femmes dans la société, il note : « maintenant commence à s’établir cette conviction que, puisque les femmes ont fait métier d’hommes, en compensation elles doivent avoir les droits politiques de l’homme » (elles devront, on le sait, attendre plusieurs décennies avant qu’il en soit ainsi).

Du côté de l’économique et du social, les analyses d’Hauriou sont souvent aussi surprenantes par leur modernité. Ainsi en va-t-il de la notion de marché, longuement analysée autour de l’idée d’échange qui s’étend vers ce que l’on appelle aujourd’hui la mondialisation ; si ce terme n’est pas chez Hauriou, l’idée est bien là dans toute son actuelle densité : « le commerce des échanges a une tendance invincible à s’extravaser, il ne s’enferme pas à l’intérieur d’une nation donnée, il est essentiellement international ; il a lui aussi, ses sphères territoriales, mais elles ne se confondent pas avec les frontières politiques, cela s’appelle des marchés » (p. 269). De même, s’il n’est évidemment pas question de « tirer » la pensée d’Hauriou vers des conceptions marxistes dont il se sentait très éloigné, certains passages des « Principes » nous conduisent pourtant aux confins de certaines d’entre elles. Ainsi lorsque Hauriou étudie de ce qu’il appelle le « régime civil », il écrit : « le régime civil est un régime de classes…il ne servirait de rien de nier le fait car il est incontestable » ; et « les classes de fait sont fondées sur le genre de vie, lequel à son tour est fondé sur la richesse acquise » (p. 336-37) ; et concernant les travailleurs, ce passage étonnant : « …la catégorie des travailleurs vraiment séparée de la vie civile et constituant une classe à part, est la catégorie des salariés dont le travail est traité comme une marchandise, et qui ne reçoivent en échange qu’un salaire pur et simple, sans aucun droit sur leur emploi. Ce sont eux qu’on appelle les prolétaires, parce qu’ils ne possèdent rien, même pas cette propriété incorporelle que constitue un emploi assuré » (p. 340). On ne s’étonne guère dès lors que quelques pages plus loin, Hauriou évoque l’existence d’une « lutte des classes » entre la classe ouvrière et la classe possédante (p. 343). Un dernier trait : il y quelques mois, à l’occasion du débat très vif suscité par la réforme du régime des retraites, a été longuement débattue la question de la pénibilité ; cette question, dès 1910, n’avait pas échappé à Hauriou qui l’aborde avec un esprit très ouvert : il distingue en effet, une pénibilité objective liée à « un travail manuel qui exige un effort physique et qui entraîne des risques physiques », et une pénibilité subjective, un travail étant « pénible subjectivement, quelle que soit son espèce, qu’il soit intellectuel ou physique, quand il n’est pas lié au faire-valoir d’une propriété » : on conviendra que ces vues sont ici encore d’une surprenante modernité.

Tels sont les chemins multiples, sinueux et aux bifurcations parfois imprévues ouverts par Hauriou dans ses « Principes de droit public ». Ces chemins nous entraînent sur des champs complexes, étendus à l’ensemble de la réalité sociale, bien loin d’une conception étroite de la notion de droit public qui est encore trop souvent la notre aujourd’hui. Mais il est vrai que l’on peut avoir parfois du mal à tracer sa voie dans ces territoires où les herbes folles de l’imaginaire viennent perturber les cultures les plus classiques. Ce n’est pas seulement pourtant par un réflexe d’académisme juridique que l’on est tenté de voir, dans cet ensemble foisonnant, deux dimensions essentielles.

A un moment de son ouvrage (p. 167), Hauriou fait référence à une « géologie juridique », et raisonne en termes de couches superposées ; ailleurs (p. 226), il analyse – nous y reviendrons – ce qu’il nomme les « équilibres de superposition ». Or la structure même des « Principes » obéit justement à cette logique géologique de superposition, cette logique des couches ou des strates, de coexistence sédimentaire d’éléments différents ou même opposés, qui n’est pas sans rappeler la démarche « archéologique » entreprise à une autre époque et dans un autre contexte par Michel Foucault.

Deux strates donc, qui se superposent.

D’une part, Hauriou définit dans les « Principes » une ligne originale de nature synthétique qui vise à saisir l’Etat comme synthèse justement d’un ensemble d’éléments objectifs diversifiés qui s’articulent pour l’ériger.

D’autre part, pour l’appréhension de ces éléments et de leur combinatoire dans ce qu’Hauriou nomme le « régime d’Etat », les « Principes » bâtissent une construction dont la complexité relève de ce que l’on pourrait appeler une démarche syncrétique.

I – Une ligne synthétique

II – Une construction syncrétique

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