Relativism of Values, science of Law and Legitimacy. Taking a fresh look at the epistemology of Max Weber.

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Relativism of values is one of the principal reasons for ruling out the concept of legitimacy from the science of Law: any scientific discourse on Law is expected to exclude any considerations on values. This article proposes a rigorous survey of the complex and much-overlooked epistemology developed by Max Weber. In so doing, the author shows to the contrary that these epistemological conditions allow for the combination, within a science of law, of value-relativism (“the war of the gods”), the scientific ideal, and a scientific discourse on legitimacy. This study thus highlights the common neo-Kantian basis of Kelsen’s Reinheit (“Purity” of Law) and Weber’s Wertfreiheit (“axiological neutrality”), as well as their differences.

Introduction [1]

Le concept de « légitimité » est-il – ou doit-il être – un outil clé de la science juridique, en particulier de la science du droit constitutionnel ?


Le statut incertain du concept : un bref état des lieux

Un Martien qui, de nos jours, se plongerait dans les manuels de droit constitutionnel en France, aurait bien du mal à se forger une opinion claire à ce sujet. L’incertitude naît à la fois des silences, des ambiguïtés et des contradictions de la doctrine. Les silences. La doctrine française est, de manière générale, assez peu portée sur la théorie et, encore moins, sur des interrogations d’ordre épistémologique. Il n’est donc guère surprenant que nombre d’auteurs omettent de poser clairement, à titre liminaire, la question de l’intérêt (cognitif et/ou normatif) du concept de légitimité. Soit il n’y a absolument aucun propos à ce sujet, soit celui-ci est si succinct et évasif qu’il frise l’insignifiance [2]. Pourtant, cela n’empêchera pas ces mêmes auteurs de mobiliser par la suite, dans les méandres de la dogmatique juridique, le concept (un certain concept) de légitimité. Il suffit, à cet égard, de penser aux divers débats, parfois célèbres, sur la légitimité (ou l’illégitimité) du régime de Vichy, de la souveraineté, de la démocratie, du pouvoir des juges, de l’Europe, du Sénat, de la Ve République, etc.


Les ambiguïtés. Si la doctrine française ne fait pas preuve d’un silence réprobateur, elle n’affiche pas non plus un ostracisme explicite et catégorique à l’égard de ce concept, comme ce fut le cas, par exemple, de la doctrine allemande à la fin du XIXe siècle [3]. Une telle attitude existe, mais reste minoritaire [4]. Le discours de légitimité a, au contraire, sa place dans les manuels [5] et autres ouvrages (articles, thèses, dictionnaires, etc.), et c’est précisément cette présence qu’il est malaisé de cerner. Si certains jugent le concept « essentiel » [6], un tel plaidoyer tranché et ferme est plutôt rare. Les propos se font souvent ambigus et fuyants : le concept est évoqué au titre de la théorie générale de l’Etat ; il est même appliqué à des thématiques précises ; en même temps, un doute est maintenu quant à sa nature (s’agit-il d’un concept saisissable ? objectif ?), quant à sa fonction (s’agit-il d’un concept vraiment utile, indispensable ?), quant à son affiliation disciplinaire (ne serait-ce pas un concept de science politique ou de sociologie ?).

Cet « abcès conceptuel » (si j’ose dire) n’a jamais été « purgé » collectivement, par le biais d’un grand débat méthodologique (« Methodenstreit » disent les Allemands). A l’heure actuelle, la doctrine constitutionnelle française ne se revendique d’aucun débat « classique », qui fasse autorité, et qui aurait débouché, si ce n’est sur la cristallisation d’un accord (très rare en doctrine), du moins sur une fixation plus nette des lignes de front. Certes, il y a eu le débat de 1967, reproduit dans le numéro 7 des Annales de philosophie politique sur « La légitimité », auquel ont participé des auteurs aussi éminents que Paul Bastid, Raymond Polin, Alexandre Passerin d’Entrèves, Norberto Bobbio, Sergio Cotta, Dolf Sternberger, Charles Eisenmann, etc. De ce débat ressort entre autre le face-à-face entre, d’un côté, la position de Bastid, de Passerin d’Entrèves ou de Cotta [7], qui se font les avocats de la nécessité heuristique de cette notion (en tant qu’esquissant un au-delà du droit positif), et, de l’autre, la position d’Eisenmann [8], qui, en tant que kelsénien, récuse un tel concept et n’admet l’utilité du terme « légitimité » en science juridique qu’à condition de le situer au sein et non au-delà du droit positif. Ce faisant, Eisenmann déplace et redéfinit en vérité les termes du débat, en identifiant la problématique de la légitimité à celle de la reconnaissance d’un régime politique par un autre. Or, aussi riche qu’il fût, le débat de 1967 n’a pas accédé au statut de paradigme. Si les spécialistes de la question en connaissent l’existence, la grande majorité des constitutionnalistes contemporains l’ignorent tout simplement [9].


Les contradictions. Le brouillage des repères est encore accru, paradoxalement, par des auteurs dont l’objectif était pourtant de dissiper le brouillard en prenant clairement position, soit en faveur, soit en défaveur du concept. Or ces paroles fortes, parfois même tonitruantes, venant autant d’avocats que de contempteurs du concept de légitimité, pâtissent des contradictions de leur auteur. Du côté des défenseurs du discours scientifique sur la légitimité, une mention particulière revient à Maurice Duverger [10]. C’est à lui, et à la dynamique intellectuelle déclenchée par lui, ses collègues [11] et ses disciples – la fameuse « révolution Duverger » (Vedel) –, que le concept de légitimité doit en grande partie [12] sa présence et son identité si particulières au sein de la doctrine française actuelle. Dans une lecture sociologique du droit constitutionnel, le concept de légitimité va en effet de soi [13] et il devrait donc constituer un instrument clé du juriste scientifique. Or, à lire M. Duverger et à en juger d’après l’attitude de ses héritiers, la situation paraît moins évidente.

Selon le nouveau programme méthodologique prôné par M. Duverger, l’étude du droit constitutionnel stricto sensu est complétée, voire dépassée par l’étude des « institutions politiques ». Le droit (positif) est restitué dans son contexte politique, socio-économique et idéologique. Ce contexte est appréhendé non pas de façon métaphysique (avec les outils et concepts de la philosophie, du droit naturel, comme ce fut le cas chez nombre de grands maîtres de la IIIe République), mais selon une méthode dite « sociologique », c’est-à-dire empirique. Ramené à un simple fait, le droit (positif) est étudié en rapport avec d’autres faits, de nature différente. L’outil premier mis en avant par M. Duverger et ses héritiers est le concept de « pouvoir » (un certain concept de pouvoir) dont la légitimité est une composante clé. « Le pouvoir – écrit M. Duverger, avec des accents quasi-wébériens [14] – n’est pas un simple fait matériel, une “chose” comme dirait Durkheim : il est lié profondément à des idées, à des croyances, à des représentations collectives. Ce que les hommes pensent du pouvoir est un des fondements essentiels du pouvoir ». [15] M. Duverger distingue ainsi deux ressorts intimement imbriqués de l’autorité des gouvernants : la « contrainte » (sous différentes variantes) et les « croyances », c’est-à-dire la « légitimité ». Celle-ci est comprise – relativisme oblige – comme une « notion sociologique » [16] et non morale ou philosophique. Reste à savoir si cet outil s’adresse surtout au constitutionnaliste-politiste, au constitutionnaliste-juriste ou à tous les deux indifféremment ?

Or, à lire le manuel de M. Duverger, il semble que l’usage de ce concept soit plutôt réservé au seul sociologue/politiste. Ainsi il écrit : « La notion de légitimité peut être utilisée par la science politique : elle apporte un élément capital à la théorie du fondement du pouvoir » [17]. Est-ce à dire que son intérêt pour la science juridique (qui n’est point mentionnée ici) est nul ? Ou faut-il conclure de ce silence qu’il existe au moins un intérêt indirect pour le juriste, qui, à certains moments, aurait besoin des outils de la science politique ? En faveur de cette dernière lecture plaiderait le fait que le concept de droit soit adossé à celui du pouvoir [18]. Or, autant le concept de légitimité figure en bonne place dans la théorie du pouvoir, autant il est étrangement absent de la théorie du droit. Car, une fois que M. Duverger aborde le concept du droit – outil qui intéresse au premier chef le constitutionnaliste-juriste –, il affirme que le caractère obligatoire du « droit positif » (identifié, de prime abord, au « droit tout court » [19]) est fondé sur la seule sanction : « La sanction par l’autorité publique : c’est le meilleur critère de définition du droit » [20]. Nul besoin, en conséquence, de recourir à l’idée d’un devoir moral d’obéissance et, partant, à la notion (sociologique) de croyances, de légitimité ou de valeurs ! Le cas du droit imparfait est certes évoqué, mais aussitôt marginalisé, alors qu’il s’agit d’une question essentielle pour le droit et surtout pour le droit constitutionnel [21]. Dans cette même section consacrée au concept du droit, M. Duverger revient toutefois à nouveau sur le rôle pratique des représentations collectives et, en particulier, sur la croyance du droit naturel. Il va même jusqu’à critiquer l’étroitesse du juspositivisme formaliste [22]. Serait-ce une façon de réintroduire le concept de légitimité parmi les outils du juriste ? Maurice Duverger ne le dit pas explicitement, plongeant ainsi son lecteur-juriste dans le doute [23]. Il en ressort au final que, dans ce type de littérature, l’ambiguïté qui entoure le concept de légitimité est liée à une théorisation déficiente, voire défaillante, du droit et du droit constitutionnel.

Face à ces ambiguïtés, l’on aurait pu s’attendre à ce que les défenseurs du positivisme juridique, qui se revendiquent d’un concept du droit aux contours plus nettement délimités, clarifient le débat – quitte à bannir le concept de légitimité de la science juridique. Or, une telle rigueur, dont Eisenmann s’est fait l’avocat, n’est pas l’apanage de tous les positivistes, à commencer par l’un de ses premiers représentants en droit public français, Raymond Carré de Malberg. S’inspirant de la doctrine allemande de la fin du XIXe siècle, Carré de Malberg jette à première vue l’anathème contre le concept de légitimité. A la question de savoir d’où les titulaires du pouvoir d’Etat tirent leur titre de pouvoir (leur vocation à commander), il répond par la seule Constitution : « Sur la question du fondement de la puissance détenue par les organes de l’Etat, le juriste n’a rien d’autre à ajouter. Le juriste, en effet, ne connaît que l’ordre juridique existant. La science du droit ne se préoccupe, par conséquent, que du fondement juridique des institutions, lequel (…) se ramène à une affaire de réglementation ou d’organisation formelles. Elle n’a donc point, pour sa part, à rechercher le fondement des institutions au point de vue historique ou social, ni davantage à fournir leur justification au point de vue politique ou philosophique. En particulier, le problème de la légitimité de l’autorité des gouvernants – si considérable que soit son importance morale – ne relève pas de la science juridique proprement dite » [24]. Cette parole, au ton si tranchant, a pourtant connu peu d’échos dans la postérité : Qui s’en souvient à l’heure actuelle, à part les quelques spécialistes du maître strasbourgeois ? Le relatif oubli dans lequel elle est tombée s’explique du reste par les incohérences subséquentes de son auteur. Car nonobstant cette césure revendiquée – affichée –, Carré de Malberg se sent obligé d’étudier longuement la question du siège de la souveraineté [25] et le débat entre les conceptions théocratique et démocratique de la souveraineté, débat qui se situe assurément (comme il l’admet du reste) dans l’au-delà du droit positif... Une justification de cette digression n’est pas donnée. On pourrait encore relever des incohérences de ce type chez des auteurs actuels qui, tout en postulant une nette césure entre droit et valeurs morales, ont néanmoins recours de façon explicite (ce n’est donc point un dérapage accidentel) au concept de légitimité [26]. Bref, loin de se dissiper, le flou entourant le statut épistémologique du concept de légitimité ne cesse de s’épaissir...


Relativisme des valeurs & légitimité

C’est au dépassement de cette situation qu’entend contribuer le présent article. J’entends le faire non pas à partir d’une réflexion sur l’objet « pouvoir politique », ou l’objet « droit » (bien qu’il en soit question), mais en tournant mon regard du côté de la science. Il s’agit d’étudier les critères présidant à la construction d’un savoir dit « scientifique », pour savoir à quelles conditions épistémologiques le concept de légitimité – un certain concept de légitimité – peut, ou non, être intégré parmi les outils du professeur de droit constitutionnel. A ce titre, le présent article se propose d’étudier de plus près, sous un angle à la fois historique et critique, cet argument clé qu’est le relativisme des valeurs. Ce principe méta-éthique fonctionne en effet, très souvent – du moins dans la lecture de Kelsen –, tel un filtre épistémologique qui empêche tout discours scientifique sur la légitimité.


Théorisée de façon célèbre en Allemagne, au tournant du XIXe et XXe siècle, entre autres par Georg Jellinek (1851-1911), Max Weber (1864-1920), Hermann Kantorowicz (1877-1940), Gustav Radbruch (1878-1949), Hans Kelsen (1881-1973), etc. [27], la thèse méta-éthique du relativisme des valeurs connaît de nos jours un franc succès au sein de la science constitutionnaliste française [28]. Alors qu’outre-Rhin, après 1945, cette thèse a été discréditée auprès du grand public à raison du traumatisme nazi et a subi de vives critiques dans le champ philosophique, que ce soit de la part des protagonistes de la renaissance du droit naturel dans les années 1950/60, puis, à partir des années 1970, de la part des défenseurs de l’éthique discursive (Jürgen Habermas, Karl-Otto Apel, en droit : Robert Alexy), en France, à l’inverse, la doctrine du relativisme des valeurs s’est fortement implantée, et ce notamment depuis 1945 (sous la IIIe République, sous la plume à la fois de Duguit, d’Hauriou et de Carré de Malberg, prévalait un cognitivisme éthique). Après les écrits de l’école de Duverger, qui s’en faisait le (premier ?) porte-parole, la thèse a été relayée via la traduction des écrits de Kelsen (Théorie pure du droit, 1962) et confortée plus récemment, au sein du « nouveau droit constitutionnel » (Louis Favoreu), par l’influence décisive des théories kelséniennes, à quoi l’on peut ajouter, en arrière-fond, certains échos provenant des débats sur le multiculturalisme (qui, parfois, emprunte au relativisme des valeurs), les théories postmodernes assez présentes dans la science contemporaine du droit comparé [29], la théorie de Samuel Huntington quant au « choc des civilisations » (1993) et les diverses mises en cause, en droit international, de l’universalisme des droits de l’homme au nom de valeurs culturelles spécifiques (à l’Asie, à l’islam, etc.).

Le relativisme axiologique est un facteur crucial dans la déchéance du discours scientifique sur la légitimité. Dans ce déclin, l’on peut, me semble-t-il, identifier deux matrices, deux critiques massives qui, bien que souvent imbriquées, méritent d’être soigneusement distinguées [30]. Ces deux critiques radicales sont : 1° l’inutilité pratique du concept de légitimité (ni le pouvoir, ni le droit n’ont besoin d’être légitimes pour exister et se maintenir ; il n’y a donc pas lieu d’ériger la légitimité en critère essentiel du concept du droit ou du pouvoir politique [31]) ; 2° son impossibilité scientifique (il n’y a pas, relativisme axiologique oblige, de vérité objective en matière de fins ultimes ; même à supposer que la légitimité soit un phénomène important, voire crucial, pour la vie et la survie du droit et du pouvoir, la science, elle, ne saurait rien en dire, car elle se doit de produire un savoir à la fois objectif et « général », c’est-à-dire universel [32]). Dans ce second argument, l’on reconnait aisément l’exigence kelsénienne de « pureté (Reinheit) ». Chez Kelsen, c’est en effet le relativisme axiologique qui appelle la nécessaire posture juspositiviste de la science du droit (si celle-ci veut rester objective, pure, et générale) [33], ce qui, à son tour, entraîne la relégation du concept de légitimité [34]. L’enchaînement logique établi par Kelsen peut être représenté schématiquement comme suit : relativisme des valeurs -> positivisme juridique (exclusion du droit naturel) -> exclusion du concept de légitimité.

De l’articulation des deux critiques (inutilité pratique, impossibilité scientifique) ressort que la seconde est la plus corrosive, celle qui, à première vue (du moins dans le système kelsénien), continue à faire obstacle à tout discours scientifique sur la légitimité même si l’on est convaincu qu’il s’agit d’un phénomène important, crucial, dans la réalité sociale à la fois du pouvoir et du droit. Face à ce verrou, la première réplique possible (externe) consiste à contester la prémisse même du relativisme axiologique, en défendant la thèse du cognitivisme éthique. Cette voie de la critique externe est suffisamment explorée par nombre de philosophes pour qu’il ne soit encore utile, ou nécessaire, d’y revenir ici [35]. Le présent article veut, de façon plus modeste, développer un point de vue interne à la thèse du relativisme : à supposer la véracité du principe du relativisme, le professeur de droit est-il nécessairement condamné au silence sur la légitimité ? Existe-t-il des conditions épistémologiques selon lesquelles le scientifique pourrait à la fois adhérer à cette prémisse et tenir un discours (quel discours ?) sur la légitimité ? Bref, existe-t-il un espace intellectuel entre Kelsen et Habermas [36] ou tout le débat sur la légitimité, en science juridique, se réduit-il nécessairement à un face à face entre, d’un côté, des positivistes relativistes prônant la solution de l’abstention, et, de l’autre, des jusnaturalistes cognitivistes articulant un discours sophistiqué sur la légitimité (droit naturel) ? Or l’histoire de la pensée juridique montre qu’un tel espace a existé et existe, ici ou ailleurs, de diverses façons [37]. Il existe chez tous ceux qui, avec des présupposés et des méthodes variés, mettent en rapport le droit positif et des valeurs « situées », ou ce que Rudolf Stammler (1856-1938) avait appelé le « droit naturel à contenu variable » [38]. Dans cet article, je souhaite présenter cet « entre-deux » tel qu’il ressort de la plume de Max Weber. Son épistémologie esquisse un tel espace (du reste assez complexe), que certains juristes allemands proches de lui ont plus ou moins exploré. Je fais référence ici à Georg Jellinek, Gustav Radbruch et Richard Thoma (1874-1957).

Le retour sur l’épistémologie de Weber – épistémologie assez peu connue ou mobilisée au sein de la doctrine juridique française – permet en effet de relativiser la lecture radicale de Kelsen du relativisme des valeurs. L’enchaînement logique établi par ce dernier (du relativisme des valeurs à l’exclusion du concept de légitimité) n’est pas le seul chemin concevable à partir de ce point de départ qu’est le relativisme des valeurs. Il suffit de penser à Weber, qui est célèbre à la fois pour sa défense du relativisme axiologique (ce qu’il appelle la « guerre des dieux (Krieg der Götter) ») et pour l’intérêt qu’il a porté, au nom d’une sociologie qui se veut « compréhensive (verstehende Soziologie) », aux différents types de légitimité. Or à quelles conditions épistémologiques une telle combinaison est-elle pensable ? Quel peut être/doit être, dans ces conditions, le sens du mot « légitimité » ? En quoi le concept de « neutralité axiologique (Wertfreiheit) », souvent rapproché du concept kelsénien de « pureté » [39], est-il néanmoins distinct ? Peut-on d’ailleurs réduire l’épistémologie de Weber, dont tous soulignent l’extrême richesse et complexité [40], à ce seul terme clé de « neutralité axiologique » ? Et quel serait le résultat d’une telle démarche wébérienne, une fois appliquée à la science juridique ? De ce point de vue, un éclairage ponctuel avec les travaux des juristes allemands cités s’avérera utile pour cerner le potentiel en science juridique de l’épistémologie de Weber et l’écart qui existe avec celle de Kelsen [41].


Le champ de recherche ainsi délimité est, évidemment, très large et il sera impossible d’approfondir tous les liens généalogiques esquissés et de décliner jusque dans les moindres détails les implications de l’épistémologie wébérienne en science juridique. Il s’agira ici d’un premier aperçu, introductif et historique. A ce titre, il convient d’entrer dans le vif du sujet, en étudiant de plus près la prémisse du relativisme axiologique (1re partie). Ensuite, il convient d’éclaircir comment, chez Weber et à l’inverse de Kelsen, le principe de la « guerre des dieux » va de pair avec la production de deux types de discours de la part du scientifique sur la légitimité (2e partie).

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