Revolution and legitimacy: the political dimension of the sociological analysis of Constitutional Law
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Keywords : Jurisprudence - sociology - revolution - legitimacy
The Egyptian revolution of January and February 2011, one of the main events of the “Arab Spring”, raises the question of the basis of validity of a juridically revolutionary event, thus inviting the jurist to broaden his perspective of his subject matter beyond the mere positive norms of constitutional law. This article proposes to analyse these particular events in the light of the methodological approaches of Hans Kelsen, Raymond Carré de Malberg, Maurice Hauriou, and Léon Duguit, which it is the author’s purpose to highlight. Both Kelsen’s normativism and Carré de Malberg’s legal positivism tend to exclude sociological approaches to constitutional analysis. To the opposite, Hauriou’s institutionalism and Duguit’s “realism” are both receptive to the early developments of Sociology and take advantage of its legitimating potential. This methodological diversity - which the author gradually puts into perspective by confronting the various approaches – leads to several differing evaluations of the legal nature and value of the Egyptian Revolution.
À l’ombre de ce titre sans doute bien ambitieux, se découvre une plus modeste entreprise : présenter une analyse « juridique » de la récente révolution égyptienne. Projet fort inusuel il est vrai, puisqu’il est généralement estimé qu’en raison d’un certain anéantissement du droit positif impliqué par une révolution, son étude ne relève pas du champ juridique. Ainsi, la Haute Cour constitutionnelle égyptienne, malgré une importance institutionnelle fréquemment soulignée [1], n’est semble-t-il pas intervenue lors du phénomène social que l’on se propose d’étudier.
L’idée consiste alors à substituer à l’autorité juridique de cet interprète authentique, l’autorité doctrinale de quelques auteurs classiques du droit constitutionnel ; sans prétendre, bien évidemment, parler au nom de ces illustres juristes. Il s’agit simplement de présenter les grandes lignes de ce qu’auraient pu être leurs raisonnements face à ce cas d’espèce, afin d’avancer l’hypothèse que nous nous proposons de discuter : lorsque le constitutionnaliste porte son regard au-delà du droit positif pour appréhender un phénomène politique, les « sciences humaines et sociales » qu’il inclut dans sa grille d’analyse sont susceptibles de jouer un rôle légitimant.
Il convient d’amorcer cette étude par une présentation des faits, en signalant d’emblée leur volontaire brièveté. Caractéristique de la méthode juridique, l’essentiel réside en effet dans la qualification juridique des faits, ce qui implique de porter rapidement son regard sur les règles juridiques en vigueur. Nous nous en tiendrons donc aux traits saillants du traitement médiatique des évènements.
De manière générale, on peut constater sur le territoire de l’État égyptien du 25 janvier au 11 février 2011, une montée en puissance de la dialectique insurrection / répression. Durant cette période, le mouvement insurrectionnel s’intensifie et cristallise progressivement ses revendications contre le président de la République arabe d’Egypte Mohamed Hosni Moubarak afin d’obtenir sa démission. En réaction, les autorités administratives renforcent le dispositif répressif en édictant de nombreuses mesures de police, caractérisant ainsi davantage l’illégalité des actions séditieuses pour mieux justifier l’intervention des forces de l’ordre. Cependant, en raison du délitement de la police et du rôle ambigu de l’armée et spécialement de ses principaux généraux, soumis à un balancier alliant géopolitique et tradition nationale, l’affrontement penche en faveur des insurgés, comme le prouve symboliquement l’occupation de la place Tahrir au Caire. Conscient de l’inefficacité de la puissance publique pour maintenir l’ordre public, et soumis à de nombreuses pressions diplomatiques, Moubarak, juridiquement « président » mais politiquement « dictateur », consent à une série de concessions pour se maintenir au pouvoir. Nous retiendrons ici les deux dernières décisions : celle du 10 février et celle du 11 février 2011, afin de proposer une brève évaluation de leurs validités juridiques, en nous référant uniquement à la Constitution de la République arabe d’Egypte du 11 septembre 1971, censée être en vigueur au moment des faits.
Il convient de noter au préalable que ce procédé est doublement lacunaire, à la fois du point de vue du droit comparé, puisque nous ne plongerons pas dans les profondeurs de ce que l’on appelle communément le « droit musulman » [2], et du point de vue du droit positif égyptien, puisque nous ne suivrons pas la minutie normalement requise impliquant une étude précise des faits et des textes législatifs et réglementaires applicables.
Pour qualifier juridiquement ces deux décisions, conformons-nous au raisonnement classique en droit, à savoir le syllogisme.
Premier temps du cas d’espèce : la décision de Moubarak du 10 février 2011, par laquelle il a affirmé son souhait de rester en poste jusqu’à septembre 2011, date légale de la future élection présidentielle, mais a cependant prononcé le transfert de ses pouvoirs à Omar Souleiman. Cet acte de volonté constitue la mineure du syllogisme. Si l’on se réfère maintenant aux dispositions constitutionnelles applicables, qui caractérisent la majeure du syllogisme, on constate d’un point de vue organique que Moubarak est bien le président de la République égyptienne, ayant été élu le 9 septembre 2005 selon la procédure énoncée à l’article 76 [3], et qu’Omar Souleiman est effectivement vice-président, puisqu’il a été préalablement nommé par le Président Moubarak en vertu de l’article 139 [4]. Or, d’après l’article 82, en cas d’empêchement provisoire, le Président est habilité à « déléguer ses pouvoirs au vice-président de la République ». En conclusion, il semble bien que cet acte politique est conforme aux dispositions constitutionnelles, et qu’en conséquence ce transfert de compétences est valide. On peut donc, sur ce fondement, qualifier cette décision d’acte constitutionnel ou admettons de norme constitutionnelle positive.
Le lendemain, c’est justement le vice-président Omar Souleiman qui annonce officiellement la démission du président Moubarak et le « transfert du pouvoir » au Conseil suprême de l’armée. Etant donné la précédente délégation, le vice-président est effectivement habilité à exercer les compétences du président, et notamment à prononcer sa démission, bien qu’il soit cependant nécessaire, selon l’article 83, que le Président lui-même adresse une lettre de démission à l’Assemblée du Peuple. Cependant, d’après l’article 84 : « en cas de vacance du poste de Président de la République ou de son incapacité permanente d’assumer ses fonctions, la présidence sera confiée provisoirement au Président de l’Assemblée du Peuple ou, dans le cas de sa dissolution, au Président de la Haute Cour Constitutionnelle ». On peut donc relever une double irrégularité de cet acte politique du 11 février 2011. Premièrement, le Conseil suprême de l’armée, bien qu’il entre a priori dans la catégorie des « Conseils nationaux spécialisés » énoncée à l’article 164, n’est pas un organe prévu par la procédure de délégation en cas de vacance définitive. Deuxièmement, l’article 84 précise bien que seule « la présidence » peut être « confiée provisoirement », c’est-à-dire uniquement les compétences du Président de la République. Or, il était clair pour l’auteur de l’acte et ses bénéficiaires, comme le prouveront par ailleurs les futures décisions du Conseil, qu’il s’agissait de transférer un pouvoir bien plus important que celui constitutionnellement reconnu au Président de la République. L’objectif était incontestablement d’établir un gouvernement de fait provisoire, c’est-à-dire non soumis aux prescriptions de la Constitution du 11 septembre 1971, pour maintenir l’ordre et assurer une certaine transition constitutionnelle. Si l’on s’en tient en tout cas à cet acte politique du 11 février 2011, il semble pertinent de constater son irrégularité, c’est-à-dire son caractère inconstitutionnel. Or, puisque cet acte a manifestement violé les dispositions constitutionnelles censées être en vigueur, il ne peut donc revêtir la qualité de norme constitutionnelle positive.
Cependant, cette décision du 11 février 2011 a effectivement modifié l’ordonnancement juridique de l’État égyptien, en marquant la fin de la Constitution du 11 septembre 1971. De fait, cet acte politique efficace a produit du droit positif, et c’est dans une certaine mesure sur son fondement que le Conseil supérieur des armées a entamé le processus de transition constitutionnelle. On retrouve ici la qualité duale reconnue classiquement au phénomène constituant qui, comme le note le Professeur Olivier Beaud, « comprend un processus révolutionnaire qui est la rupture illégale de l’ordre constitutionnel [...] et inclut aussi un processus aboutissant à l’établissement d’une nouvelle constitution » [5]. Plus précisément, à la suite de la théorie de la « procédure constituante » élaborée par l’auteur, cet acte politique du 11 février 2011 peut-être qualifié de « décision d’initiative pré-constituante », qui « exprime le choix d’établir une nouvelle constitution dont elle est chronologiquement le point initial » [6], et à ce titre, revêt le caractère hybride du pouvoir constituant : il s’agit d’un acte révolutionnaire, qui détruit l’édifice constitutionnel antérieur – acte « dé-constituant » –, et fonde les bases d’une règlementation « pré-constitutionnelle » visant à encadrer l’élaboration d’une nouvelle constitution – acte « re-constituant ».
Le problème juridique que pose ce cas d’espèce peut alors être formulé de la manière suivante : étant donné le caractère inconstitutionnel de cet acte politique efficace, sur quel fondement a-t-il pu produire du droit positif ? Pourquoi considérer que malgré son inconstitutionnalité, la prescription posée par le vice-président Omar Souleiman qui prononce l’anéantissement de la Constitution de 1971 et habilite le Conseil suprême de l’armée à diriger le processus constituant, revêt la qualité de norme positive, c’est-à-dire est objectivement obligatoire ?
Ce problème de droit présente un intérêt certain pour notre étude dans la mesure où, en raison de la qualité révolutionnaire de l’acte, le juriste est nécessairement amené, s’il souhaite tout du moins déterminer son fondement de validité, à porter son regard au-delà des normes constitutionnelles positives. Précipice du constitutionnalisme, une telle perspective permet ainsi de mettre particulièrement en relief la potentielle « excursion sociologique » des diverses méthodes constitutionnalistes étudiées.
Deux parties scinderont notre présentation hypothétique des raisonnements et solutions proposés par les quelques auteurs sélectionnés. Dans un premier temps, nous appréhenderons les grandes lignes de deux théories constitutionnelles qui invitent à l’exclusion des sciences humaines et sociales de leurs grilles d’analyses, à savoir le positivisme juridique de Raymond Carré de Malberg et le normativisme de Hans Kelsen (I). Il s’agira ensuite, de manière schématique également, d’appréhender deux théories constitutionnelles qui invitent au contraire à l’inclusion des sciences humaines et sociales dans leur grille d’analyse, à savoir l’institutionnalisme de Maurice Hauriou et le réalisme de Léon Duguit (II).
Footnotes
[1] Nathalie Bernard-Maugiron explique ainsi de manière révélatrice : « La séparation des pouvoirs et le système de check and balances, bien que présents dans la constitution égyptienne, ne jouent pas en pratique le rôle qui devrait être le leur dans un régime démocratique libéral. L’absence d’une réelle responsabilité du gouvernement devant le Parlement, la domination de l’Assemblée du peuple par le parti au pouvoir et l’irresponsabilité politique du président de la République rendent d’autant plus nécessaire l’existence d’autres formes de supervision du pouvoir. Si le gouvernement n’est pas vraiment responsable devant le Parlement qu’il domine et contrôle, ni devant le peuple puisque les élections se caractérisent par un fort taux d’abstention et par le recours à différents artifices pour garantir l’issue du scrutin, la seule institution véritablement capable d’exercer une forme de contrôle du régime en place est le pouvoir judiciaire », N. BERNARD-MAUGIRON, Le politique à l’épreuve du judiciaire : la justice constitutionnelle en Egypte, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 6.
Analyse libérale qui a également été avancée par Wadgi Sabete : « Les attributions particulièrement larges consacrées par la Constitution de 1971 au président de la République, ainsi que l’absence d’un véritable contrôle parlementaire de l’exécutif, justifiaient, à juste titre, l’étendue du pouvoir du juge dans le domaine du contrôle soit au niveau de la légalité, soit au niveau de la constitutionnalité », W. SABETE, « Droit constitutionnel français et droit constitutionnel égyptien : analogie et différence », D. DARBON et J. DU BOIS DE GAUDUSSON (dir.), La création du droit en Afrique, Paris, Karthala, 1997, p. 341.
[2] « Le droit musulman est le droit qui régit les adeptes de la religion islamique. Le mot musulman (muslim) vient lui-même du mot « isläm », qui signifie soumission à la divinité. L’Islam est l’ensemble des peuples qui ont accepté la religion révélée par Mahomet dans le Coran », L. MILLIOT, F.-P. BLANC, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Dalloz, coll. « Bibliothèques Dalloz », 2001. p. 1.
Malgré une influence certaine de la Constitution française de la Vème République sur la Constitution égyptienne du 11 septembre 1971, soulignée par Walid Sabete dans son article précité, le dernier alinéa de son préambule illustre une certaine empreinte de la charî’a [loi révélée telle qu’elle résulte du Coran et de la Sounna] : « Nous, les masses du peuple d’Egypte, avec toute la détermination, la certitude et la foi qui nous animent, pleinement conscientes de nos responsabilités à l’égard de notre patrie, de notre nation et du monde entier, reconnaissant le droit de Dieu et de Ses Révélations, déclarons, en ce jour du 11 Septembre 1971, devant Dieu et par sa Grâce, accepter cette Constitution que nous nous sommes octroyée... ». Tout comme l’article 79 : « Avant d’exercer ses pouvoirs, le Président de la République doit prêter le serment suivant devant l’Assemblée du Peuple : "Je jure par la Toute puissance de Dieu... ».
Nuançons cependant avec la mise en garde des Professeurs René David et Camille Jauffret-Spinosi : « Avec le droit musulman, droit religieux, il ne faut pas confondre les droits positifs des pays musulmans, et il faut, pour éviter une confusion, ne pas donner à ces derniers le qualificatif de droits musulmans même si le droit musulman constitue pour beaucoup d’entre eux une source matérielle de leur droit actuel », R. DAVID, C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporains, 11ème éd., Paris, Dalloz, coll. « Précis », 2002, p. 367.
[3] Pour la cinquième fois consécutive, ce qui était également un fait extrêmement critiqué par les révolutionnaires.
[4] Et en admettant également qu’il ait prêté serment devant lui, préalable nécessaire à l’entrée en fonction prévu à l’article 140.
[5] O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 223.
[6] Ibid., p. 267.
