Sabino Cassese, Culture et politique du droit administratif, Dalloz, 2008

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Culture et politique du droit administratif édité par Dalloz, dans une traduction de Marcel Morabito, constitue l’édition française d’un important ouvrage du professeur Sabino Cassese, administrativiste italien des plus marquants, devenu, depuis 2005, juge à la Cour constitutionnelle de la République italienne. L’ouvrage est une critique de l’état de la doctrine universitaire italienne de droit administratif en 1971, date de sa parution. S. C. y dénonce une doctrine détachée de la réalité de l’administration publique, marquée par le respect de la norme objective, attachée à la systématisation, cloisonnée disciplinairement, et peu engagée dans la réforme de l’État. La critique est rude, d’autant plus qu’elle est replacée dans une évolution de l’histoire de la doctrine qui sert de fondement explicatif aux défaillances des universitaires italiens.
Ce portrait sans concession, mais qui n’est pas caricatural, est utilisé par S. C. pour dégager de nouvelles voies à la science de l’administration en Italie. Parfois un peu daté, parce que reprenant des thématiques en vogue dans les années 1970 et quelque peu abandonnées aujourd’hui, il reste néanmoins d’une grande actualité dans la critique portée à l’encontre d’une doctrine universitaire, profondément marquée par la norme, cherchant à fondre la réalité administrative dans un système préconçu, et séparée des autres disciplines relevant des sciences sociales.

I. Le système : la norme et la réalité administrative

Pour S.C., l’un des défauts majeurs de la science du droit administratif en Italie est d’être focalisée sur la norme comme élément du système juridique qui est compris à la fois comme une cause et une fin. Conception qualifiée de « normocentrique » (p. 160) pour laquelle la réalité administrative est expliquée par son insertion dans le système normatif.
Si l’on pense immédiatement au normativisme Kelsenien, ce n’est pas lui qui est directement en cause, il n’est d’ailleurs évoqué qu’à la marge par S.C. (p. 52) La prévalence de la norme fait plutôt référence en premier lieu, à la prévalence du système juridique tel qu’analysé par Vittorio Emanuele Orlando qui façonna le droit public post-unitaire en lui donnant une méthode objective et formaliste fondée sur le postulat de la dissociation nécessaire entre le droit, la philosophie ou la sociologie. Dans cette perspective, la loi est elle-même distinguée du droit en ce qu’elle n’est que le reflet d’un principe auquel elle doit être subsumée et qui prend place dans ce qu’Orlando nomme un « système général du droit » (p. 25). Système qui n’est certes pas fondé sur la norme au sens Kelsénien, mais sur les principes fondateurs des institutions publiques qui sont autant de limites à la loi de l’État. C’est en cela que, pour Orlando le droit prime sur l’État.
La pensée d’Orlando repose essentiellement sur l’harmonie entre les règles de droit produites par l’État et les principes qui naissent progressivement du corps social lui-même. Doctrine radicalement opposée au jus-naturalisme, puisque les principes fondateurs du système ne sont pas hérités de la nature des choses, mais qui la rejoint dans l’idée d’une subordination du pouvoir politique au droit. Le mouvement de création du droit se fait par conséquent des principes vers la loi qui doit se comprendre comme le reflet de ces derniers. L’étude de cet ordonnancement juridique est l’objet de la science juridique qui doit utiliser des méthodes spécifiques afin de percevoir la logique propre au système étudié. Les autres disciplines sont exclues de cette méthode formaliste et anhistorique. Il s’agit d’une rupture radicale avec la doctrine juridique italienne qui était jusqu’alors marquée par l’interdisciplinarité et l’absence de conception systématique du droit public.
Pour S.C. la construction orlandienne est étroitement liée au risorgimento en Italie. Les principes fondateurs du système juridique sont ceux du nouvel État à la construction duquel les juristes sont, grâce à Orlando, partie prenante. Mais ces mêmes juristes vont œuvrer à la conservation du système existant fondé sur le socle immobile des nouveaux principes fondateurs de l’unité italienne. La pureté de la méthode orlandienne, marquée par un certain conservatisme et une volonté affirmée de cloisonnement de la discipline juridique, va influencer durablement la doctrine ultérieure qui voit, en son sein, le triomphe du positivisme juridique et du normativisme kelsenien. S.C., s’il reconnaît à l’École Orlando d’avoir libéré la doctrine d’une approche post-pandectiste pour qui l’étude du droit public « a pour objet des principes abstraits et des “types intemporels”, non reliés à un certain ordonnancement positif », constate que la science du droit administratif « n’a pas encore pris pleinement conscience du caractère historiquement contingent de l’orientation en vertu de laquelle l’objet de l’étude est constitué par les lois. » Pour lui le droit existe dans la réalité en dehors de sa qualification par la norme.
Le primat de la loi est, pour S.C., le résultat d’une conception datée du droit administratif comme étude des rapports « autorité-liberté ». L’administration est conçue comme autorité dans une relation inégalitaire par rapport à la sphère privée en position de « faiblesse institutionnelle » (p. 130). Le droit administratif servant de « ligne frontalière » entre les deux, il repose sur la loi, émanation de la volonté générale, qui doit s’imposer au pouvoir administratif afin de préserver les libertés fondamentales. Libertés qui sont, en outre, garanties par la superposition d’un « quatrième pouvoir » local au pouvoir étatique (p. 132). Le droit administratif est ainsi conçu comme un frein à l’arbitraire de l’autorité administrative. Par voie de conséquence, les études sur le juge et la jurisprudence vont se développer même si ce n’est que marginalement en Italie en 1971, date de publication de l’ouvrage de S. C. (p. 62).
Cette conception est directement héritée d’Orlando et de sa méthode qui constitue une légitimation du pouvoir politique destinée à assurer, par le droit, la stabilité du nouvel État italien. S. C. marque le parallèle avec la théorie juridique de Laband en Allemagne qui reposait « sur l’affirmation du principe monarchico-conservateur et de la politique antilibérale de Bismarck » (27, cit. de W. WILHELM, Zur juritischen Methodenlehre im 19. Jahrundert, p. 159). L’unité se faisant par le droit, le droit prime et doit englober l’ensemble de la réalité sociale dans son système. Toute velléité d’indépendance par des administrations publiques qui voudraient s’écarter du pouvoir politique central et remettre en cause l’unité chèrement acquise devant être contrainte grâce au primat des représentants.
Pour S. C., cette conception se heurte à la modernisation de l’action administrative qui réduit l’opposition entre le public et le privé, l’autorité et la concertation, l’unilatéral et le contractuel. L’organisation de relations égalitaires entre l’administration et les administrés réduit l’opposition entre le droit public et le droit privé. L’utilisation des techniques de droit privé par l’autorité administrative et sa soumission au droit commun entrent en contradiction avec le présupposé de sa subordination au pouvoir politique. Les contraintes administratives en devenant économiques et sociales ne sont plus uniquement celles de la loi et du droit positif.
Toute la logique du système d’Orlando est remise en cause, parce que ce système repose sur la complétude d’un droit légitime et impartial adossé sur des principes fondamentaux incontestables dont l’autorité administrative doit assurer la simple exécution. Or l’apparition d’une activité administrative hors-système rend nécessaire l’établissement de nouvelles règles permettant de s’assurer tant de sa légitimité que de son impartialité.
La question de l’impartialité est centrale pour S. C. qui considère avec un auteur comme Giuseppe Capograssi qu’elle ne doit pas être recherchée au stade de l’élaboration de la loi qui est celui de la discussion, du vote et des partis, mais au moment de son exécution par l’administration. La loi, née comme partialité doit être « sur le seuil de l’administration totalité » (p. 144, cit. G. CAPOGRASSI, Il ritorno di Silvio Spaventa. Opere, VI, Milan, 1959, p. 18)
Le renversement demandé par S. C., consiste à considérer le droit administratif non plus comme étant essentiellement le produit de la loi, mais comme étant essentiellement le produit de l’administration elle-même.
Une telle analyse est parfaitement applicable au cas français, marqué ces dernières années par la domination de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif de Georges Vedel (EDCE 1954, p. 21 et reimp. in Pages de doctrine, LGDJ 1980, p. 129) et le primat, dans les traités de droit administratif, de l’analyse des sources de la légalité administrative. Cette doctrine, résolument anhistorique fonde l’étude du droit administratif sur les deux questions posées par Vedel : « en vertu de quel titre constitutionnel existe-t-il une administration ? en vertu de quel titre constitutionnel les administrateurs exercent-ils leurs compétences ? » (Les bases…, Pages de doctrine, p. 152)
En France, comme en Italie, le droit administratif voit son existence conditionnée par son adossement aux principes constitutifs d’un État, devenu constitutionnel, primant sur les institutions administratives elles-mêmes, selon la conception d’un système juridique positif global et total fondant l’ensemble de l’action administrative.
Il est tout à fait possible d’appliquer la critique de S.C. à la doctrine italienne au courant Vedelien qui domine la doctrine administrativiste française du dernier quart du XX^e siècle et du début du XXI^e. Il s’agit d’une doctrine purement positive et formelle consistant à analyser le système juridique en soi, avec une méthode propre, détachée de la réalité historique. Une telle méthode a eu pour conséquence de conditionner l’existence des institutions administratives à leur reconnaissance constitutionnelle ce qui est confondre la légalité et la réalité. Historiquement, les institutions administratives priment sur l’apparition d’un droit constitutionnel véritablement organisé. Il existe une administration d’État avant un droit de l’État et en dehors de leur reconnaissance constitutionnelle formelle. Un simple regard rétrospectif sur l’histoire du droit administratif au XIX^e siècle fait apparaître que ce droit a été façonné par l’administration elle-même ainsi que par un juge choisi en son sein, parce qu’alors, juger, c’était aussi administrer. Ce n’est pas le lieu, ici, de développer plus avant une critique des bases constitutionnelles du droit administratif. On citera simplement l’arrêt du Conseil d’État du 2 mai 1973 Association culturelle des israélites nord-africains de Paris (Rec., p. 313) qui, refusant le fondement constitutionnel exclusif investissant le Premier ministre du pouvoir de police considère qu’il lui appartient « en vertu de ses pouvoirs propres, d’édicter de mesures de police applicables à l’ensemble du territoire ». Le Conseil d’État reprend, on le sait, sa jurisprudence Labonne du 8 août 1919 conférant au chef de l’État un pouvoir de police alors même que ni les lois constitutionnelles de 1875, ni la loi ne lui attribuaient cette compétence. Il existe bien une administration en dehors de la Constitution et en dehors même du système juridique. La réalité administrative ne doit pas être confondue avec la légalité. Le principe de légalité suppose une conception verticale de l’administration qui ne permet pas de saisir la totalité de l’action administrative et qui peine à expliquer les mouvements les plus actuels du droit administratif. Comme le note S. C. de façon prémonitoire, la tendance actuelle est à la rupture dans la relation strictement unilatérale entre administration et administrés. Le droit administratif contemporain est un droit de la « contractualisation » et de la « régulation ». Or la conception hiérarchique classique peine à comprendre les nouvelles modalités d’administration plus souples et proches des administrés, confiées à des autorités indépendantes placées hors de la hiérarchie administrative, c’est-à-dire en dehors de l’autorité du premier ministre et par conséquent dépourvues d’assise constitutionnelle. Leur assimilation au pouvoir réglementaire ne permet pas de comprendre la réalité d’une action administrative qui n’est pas assimilable à celle que l’on a pu connaître jusqu’à présent.
Pour S.C., la doctrine doit sortir du dogme d’un système juridique total et se suffisant à lui-même, pour aborder la réalité administrative hors de sa consécration normative avec l’aide de disciplines non juridiques.

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