Jus Politicum, revue de droit politique.

Martin A. Rogoff

Stephen Breyer, Making Our Democracy Work: A Judge’s View, Alfred A. Knopf, New York, 2010, 270p.

trad. fr. Johan Frederik Hel Guedj, La Cour suprême, l’Amérique et son histoire, Odile Jacob, 2011, 368p.

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Keywords : Judicial review - Supreme Court of the United States - United States - Constitutional judge/Court

    Stephen Breyer, Making Our Democracy Work: A Judge’s View, Alfred A. Knopf, New York, 2010, 270p. trad. fr. Johan Frederik Hel Guedj, La Cour suprême, l’Amérique et son histoire, Odile Jacob, 2011, 368p.



Selon Dominique Rousseau, à propos de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), « la Constitution sort de l’Université pour gagner les prétoires » [1]. Le rôle du Conseil constitutionnel ne se borne plus à l’examen des lois récemment votées pour vérifier leur conformité à la Constitution, mais aujourd’hui embrasse également l’éventualité de l’examen des lois déjà en vigueur dans le contexte d’un litige en cours devant les juridictions judiciaires ou administratives. En même temps, ces juridictions, y compris les tribunaux d’instance, devront également examiner certains aspects de questions constitutionnelles pour décider soit de faire une référence au Conseil constitutionnel, soit de ne pas la faire. Depuis les débuts de la procédure QPC, le système juridictionnel entier de la France est donc devenu imprégné de questions de constitutionnalité, et ces questions pourraient se présenter n’importe quand et devant n’importe quel tribunal dans le cours des litiges ordinaires, le Conseil constitutionnel conservant seul la compétence de déclarer l’inconstitutionalité de la loi. Toutefois, bien qu’il y ait certaines différences, et des différences importantes, entre le système français et le système américain du contrôle de la constitutionnalité des lois, les systèmes commencent à se ressembler de plus en plus. C’est dans cette optique que l’ouvrage récent du juge Stephen Breyer de la Cour suprême des États-Unis, Making Our Democracy Work: A Judge’s View, pourrait avoir quelque chose d’instructif ou utile pour les juristes français, des aperçus qui pourraient les pousser à réfléchir à leur propre système.

Il existe cependant des différences importantes entre le rôle des cours américaines et des juridictions françaises en ce qui concerne l’application du droit constitutionnel. Ces différences contemporaines ont leurs sources dans l’histoire et la culture politique différentes qui ont donné lieu aux conceptions différentes des relations entre le juge et le législateur, du rôle du juge et des relations entre le droit et la politique en France et aux États-Unis. D’abord, la théorie du contrôle de constitutionnalité par les tribunaux, qui est centrale dans la conception de l’État de droit aux États-Unis, n’a jamais été acceptée en France. Comme l’a dit le Commissaire du gouvernement Latournerie dans ses conclusions sur Arrighi, rejetant la théorie de la décision de principe pour le droit constitutionnel américain, Marbury c/Madison : « Si persuasive, à certain égards, que puisse paraître cette thèse, elle ne nous paraît pas devoir être retenue. (...) Quelque atteinte qu’aient pu recevoir certaines idées peut-être trop absolues sur la souveraineté de la loi, il n’en reste pas moins en effet que, dans la théorie et aussi dans la pratique de notre droit public, le Parlement reste l’expression de la volonté générale et ne relève à ce titre que de lui-même et de cette volonté » [2]. Deuxièmement, la Constitution de la France est beaucoup plus facile à réviser que la Constitution des États-Unis. Donc si le Conseil constitutionnel décide qu’une certaine loi n’est pas conforme à la Constitution, le Parlement réuni en Congrès peut réviser la Constitution pour qu’elle se conforme aux valeurs ou aux besoins contemporains ; puis le Parlement peut revoter, en substance, la loi initiale [3]. La Constitution américaine s’est avérée presque impossible à réviser, comme je le discuterai plus loin. Troisièmement, la Constitution française est beaucoup plus détaillée que la Constitution américaine. En conséquence il y a, en France, davantage de précisions établies par le constituant qui déterminent, ou du moins fournissent des indications assez claires pour guider les décisions du juge constitutionnel. Ainsi, par exemple, la Constitution française décrit de façon minutieuse le contenu de la loi (art. 34-40) et le processus législatif (art. 41-48), et donne expressément au Conseil constitutionnel la compétence de contrôler les règlements des assemblées parlementaires avant leur mise en application (art. 61). Il y a très peu d’éléments sur ces sujets dans la Constitution américaine, et, par conséquent, le contrôle des règlements des assemblées représentatives et des pratiques législatives des deux chambres du Congrès américain est problématique, sinon impossible.

Malgré ces différences, qui d’ailleurs deviennent de moins en moins importantes avec l’évolution du rôle de la Constitution et du Conseil constitutionnel dans la vie juridique et politique française [4], l’ouvrage du juge Breyer a beaucoup à dire aux juges et aux juristes français. Dans son ouvrage le juge Breyer discute deux questions centrales de la jurisprudence constitutionnelle : (1) la responsabilité des instances suprêmes d’agir d’une manière telle que les gens acceptent leurs décisions comme légitimes ; et (2) la responsabilité des instances suprêmes d’assurer que la Constitution fonctionne en pratique, c’est-à-dire que la Constitution reste workable (viable), bien que les circonstances depuis l’adoption du texte constitutionnel aient changé. Ces deux questions sont au cœur de tout système politique qui cherche à assurer que la démocratie respecte ces valeurs et ces procédures expressément établies par le peuple par leur contrat social écrit (la Constitution).

Stephen Breyer est membre de la Cour suprême des États-Unis depuis 1994. Pendant cette période, il s’est établi comme centriste pragmatique, avec une légère tendance vers la gauche. Cette situation l’a placé dans la minorité pendant l’essentiel de son mandat, puisque la Cour est devenue de plus en plus conservatrice. Le juge Breyer a écrit des opinions dissidentes dans quelques-unes des affaires les plus importantes pendant les quinze dernières années [5]. Il a aussi monté une contre-attaque à la théorie d’interprétation constitutionnelle du juge Antonin Scalia, le leader intellectuel de l’aile droite de la Cour, qui prétend chercher le sens des dispositions constitutionnelles dans l’« intention originale » (original intent) des auteurs de la Constitution [6]. C’est peut-être parce qu’il s’est trouvé aussi souvent parmi la minorité dissidente, à l’occasion de la plupart des décisions importantes de la Cour suprême des deux dernières décennies (et il est probable que cette situation durera encore), que le juge Breyer s’exprime de plus en plus dans des livres et conférences hors les murs de la Cour [7]. L’ouvrage qui fait l’objet du présent compte rendu en étant un exemple.

Footnotes

[1D. Rousseau (dir.), La question prioritaire de constitutionnalité, Lextenso éditions, Paris, 2010, p. 3 (en gras dans l’original). « Pendant longtemps, la Constitution fut un texte négligé ; dans les années 1980 et plus encore 1990, elle était devenue un objet d’études, de thèses, de colloques ; aujourd’hui, la Constitution devient un moyen pour le justiciable de défendre ses droits contre la loi ». Id.

[2[1938] Dalloz recueil périodique et critique 1-8 (1er cahier, 3e partie).

[3Voir, par ex., Const. art. 1 (l’égalité des sexes), art. 34-1 (résolutions), art. 51-1 (groupes parlementaires).

[4Voir, par ex., « la loi votée, qui n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution », Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie, Rec. 70.

[5Voir, par ex., United States c/ Lopez, 514 U.S. 549 (1995), Printz c/ United States, 521 U.S. 898 (1997), Bush c/ Gore, 531 U.S. 98 (2000), Zelman c/ Simmons Harris, 536 U.S. 639 (2002), Ewing c/ California, 538 U.S. 11 (2003); Parents Involved in Community Schools c/ Seattle School District No. 1, 551 U.S. 701 (2007), District of Columbia c/ Heller, 554 U.S. 570 (2008), Horne c/ Flores, 557 U.S.—, 129 S.Ct. 2579 (2009), Citizens United c/ Federal Election Commission, 558 U.S.—,130 S.Ct. 876 (2010), McDonald c/ Chicago, 561 U.S.—, 130 S.Ct. 3020 (2010).

[6Voir A. Scalia, A Matter of Interpretation : Federal Courts and the Law, Princeton, Princeton University Press, 1997.

[7Voir, par ex., R. Badinter & S. Breyer (éds.), Le rôle du juge dans la société moderne, Paris, Fayard, 2003 ; S. Breyer, Active Liberty : Interpreting Our Democratic Constitution, New York, Alfred A. Knopf, 2005 ; S. Breyer, « Foreword » à M. Delmas-Marty, Ordering Pluralism, Oxford, Hart Publishing, 2009.

[8Active Liberty : Interpreting Our Democratic Constitution, New York, Random House, 2005 (désormais cité : AL). Voir R. Posner, « Justice Breyer Throws Down the Gauntlet », Yale Law Journal, v. 115, 2006, p. 1699-1717.

[9Le juge Breyer attribue l’idée de « la liberté active » à Benjamin Constant (AL, p. 3-5).

[10J. Wilson, « Remarks of James Wilson in the Federal Convention, 1787 », Collected Works of James Wilson, v. 1, Indianapolis, Liberty Fund, 2007, p. 80-125, disponible sur http://oll.libertyfund.org/index.php?option=com_ staticxt&staticfile=show.php%3Ftitle=2072&layout=html#chapter_156340.

[11Citant l’historian G. Wood, The Creation of the American Republic (1776-1787), p. 137, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1969.

[12J. Rakove, Original Meanings : Politics and Ideas in the Making of the Constitution, New York, Alfred A. Knopf, 1997, p. 19.

[13Les facteurs politiques, économiques, sociaux et culturels tendaient également vers la démocratie, qui avait reçu une impulsion importante pendant l’ « ère de Jackson » (1829-1840). Voir S. Wilenz, The Rise of American Democracy : Jefferson to Lincoln, New York, W.W. Norton & Co., 2005; A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, v. 1, Paris, 1835, v. 2, Paris, 1840.

[14Voir P. Maier, Ratification : Americans Debate the Constitution, 1787-1788, New York, Simon & Schuster, 2010, qui observe que « les critiques de la Constitution (...) ont obtenu presque tous ce qu’ils demandaient, bien que non toujours dans la forme à la quelle ils s’attendaient ou dans leurs vivants » p. 464.

[15G. Vedel, Propositions pour une révision de la Constitution, 15 février 1993, Rapport au président de la République (1993), J.O., 16 février 1993, p. 2551. Depuis la ratification de la Déclaration des Droits en 1791, la Constitution des États-Unis ne fut révisée que quatre fois afin de renverser une décision de la Cour suprême : l’Onzième amendement, 1798, renversant Chisholm c/ Georgia, 2 Dall. (2 U.S.) 419 (1793) ; le Quatorzième amendement, 1868, renversant Dred Scott c/ Sandford, 19 How. (60 U.S.) 393 (1857) ; le Seizième amendement, 1913, renversant Pollock c/ Farmers’ Loan and Trust Co., 157 U.S. 429 (1895); le Dix-neuvième amendement, 1920, renversant Minor c/ Happersett, 21 Wall. (88 U.S.) 162 (1875).

[16Voir généralement M. Rogoff, « A Comparison of Constitutionalism in France and the United States », Maine Law Review, v. 49, 1997, p. 21-83.

[17Voir A. Schlesinger, Jr., The Disuniting of America : Reflections on a Multicultural Society, New York, W.W. Norton & Co., 1992 (tirant l’expression « le credo américain » du sociologue suédois Gunnar Myrdal, Schlesinger le décrit comme « les idéaux de la dignité essentielle et de l’égalité de tous les êtres humains, des droits imprescriptibles à la liberté, la justice et l’égalité des chances ». Ce sont ces idéaux-ci qui unissent les Américains de « toutes les origines nationales, régions, religions et couleurs » (p. 27) et c’est la Constitution qui incarne et exprime ces idéaux.

[18Youngstown Sheet & Tube Co. c/ Sawyer, 343 U.S. 579 (1952) (opinion individuelle du juge Jackson).

[19Brown c/ Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).

[20Miranda c/ Arizona, 384 U.S. 436 (1966).

[21Baker c/ Carr, 369 U.S. 186 (1962).

[22Roe c/ Wade, 410 U.S. 113 (1973).

[23Voir, par ex., United States c/ Lopez, 514 U.S. 549 (1995), Printz c/ United States, 521 U.S. 898 (1997), District of Columbia c/ Heller, 554 U.S. 570 (2008), Horne c/ Flores, 557 U.S.—, 129 S.Ct. 2579 (2009), Citizens United c/ Federal Election Commission, 558 U.S.—, 130 S.Ct. 876 (2010), McDonald c/ Chicago, 561 U.S.—, 130 S.Ct. 3020 (2010).

[24Voir G. Wood, Revolutionary Characters : What Made the Founders Different , New York, The Penguin Press, 2007.

[25Par ex., District of Columbia c/ Heller, 554 U.S. 570 (2008), p. 681-723; United States c/ Lopez, 514 U.S. 549 (1995), p. 615-644.

[26Voir Printz c/ United States, 521 U.S. 898 (1997), l’échange entre le juge Scalia (p. 921, note 11) et le juge Breyer (p. 976-978).

[27« Cette conception fournit une méthode générale pour l’application du fédéralisme dans cet ère plus démocratique. (...) On commence par la supposition que la compétence pour résoudre un problème devrait rester au niveau local. Puis on demande s’il faut abandonner cette supposition afin de résoudre le problème » (p. 122).

[28La proportionnalité “est conçue spécialement pour le contexte où des droits et des intérêts constitutionnels sont en conflit. (...) La proportionnalité exige le balancement, que la Cour a essayé de minimiser. (...) En fin de compte, la Cour doit déterminer si la loi menace un intérêt constitutionnel protégé avec un préjudice qui est sévèrement disproportionné lorsqu’il est considéré à la lumière de la justification de la loi » (p. 164).

[29Voir J. Koch & H. Rüssmann, Juristische Begründungslehre, Munich, C.H. Beck, 1982, p. 21-25 ; Schwangerschaftsabbruch I, 39 BVerfGE 1 (1975) ; Mephisto, 30 BVerfGE 173 (1971).

[30Voir F.L. Morton, « Judicial Review in France: A Comparative Analysis », 36 American Journal of Comparative Law, v. 36, p. 89-110 (1988).

[31« La fonction de la Cour [constitutionnelle] est politique, mais en même temps elle n’appartient pas à la politique ; elle est essentielle à notre mode de comprendre la démocratie, mais en même temps elle ne provient pas de la démocratie. Comprendre ces contradictions apparentes n’est pas facile (...) ». G. Zagrebelsky, Principî et voti : La Corte costuzionale e la politica, Torino, Einaudi, 2005, p. 4-5.

[32Le Petit Robert 1, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Paris, Dictionnaires Le Robert, 1992, p. 1054.

[33Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, v. 1, Paris, 1835, Part II, ch. 8.

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