Sur la composition du Conseil constitutionnel

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Et les membres de droit ?

À toutes les particularités qui marquent sa composition, le Conseil constitutionnel joint encore celle de comporter également des membres de droit : « En sus des neuf membres prévus ci-dessus, font de droit partie à vie du Conseil constitutionnel les anciens Présidents de la République. », énonce l’article 56, alinéa 2 de la Constitution. Conçue par de Gaulle comme devant assurer une retraite confortable aux anciens présidents, cette étrangeté n’a jamais été corrigée, en dépit de la recommandation faite par le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V^e République, présidé par M. Balladur. La proposition d’abrogation du second alinéa de l’article 56 de la Constitution était, selon le Comité, une conséquence logique de l’accroissement, par ailleurs proposé, du rôle juridictionnel du Conseil constitutionnel, avec l’introduction de la possibilité de faire censurer l’inconstitutionnalité d’une loi en vigueur. Cette dernière proposition a été retenue, mais pas celle concernant les membres de droit.

Pourtant, cette qualité conférée aux anciens présidents de la République présente des inconvénients graves, même abstraction faite de l’entrée en vigueur de l’article 61-1, qui ne fait qu’accentuer ce trait. Rappelons que les anciens présidents de la Quatrième République, pour lesquels la règle fut conçue, se devaient de ne pas jouer de rôle politique actif : ils étaient confinés dans des fonctions représentatives et d’arbitrage, qui ne soulevaient aucun problème par rapport à la qualité de membre du Conseil constitutionnel [81]. Tel n’est, à l’évidence, pas le cas des fonctions présidentielles sous la Cinquième République, qui mettent toujours le président au premier plan du jeu politique, avec cette conséquence que lorsqu’il est le pivot de la majorité parlementaire, il est le maître du processus législatif et que lorsque, par exception, il ne peut plus l’être (cohabitation), il est sinon le chef de l’opposition au gouvernement, du moins une force très active de celle-ci. À partir de là, il n’est plus véritablement en position de se prononcer impartialement sur la constitutionnalité des lois, même nouvelles. Pour s’en convaincre, il suffit d’imaginer les conséquences qu’eût entraînées la participation de M. Giscard d’Estaing à la décision du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation. Même en l’absence d’une telle participation, la majorité de l’époque accusa le Conseil constitutionnel, qui avait jugé que les modalités d’indemnisation des actionnaires dépossédés prévues par la loi ne correspondaient pas à l’exigence d’une indemnité « juste » figurant à l’article 17 de la Déclaration de 1789, de vouloir faire obstacle à la réalisation du programme approuvé par la majorité du corps électoral : si M. Giscard d’Estaing avait siégé, on n’eût pas manqué de l’accuser d’avoir cherché à se venger de sa défaite de 1981… Les anciens présidents de la République ne peuvent échapper à l’engagement politique qui leur a permis d’accéder à ces fonctions et qui a constamment marqué leur exercice. Les fonctions de sénateur à vie (telle est la solution adoptée par l’article 59 de la Constitution de la République italienne, avec faculté de renonciation donnée aux intéressés) seraient alors plus appropriées [82] à ce qu’a été leur carrière, antérieurement à la cessation de leur(s) mandat(s) présidentiel(s). On peut ajouter que la participation des anciens présidents de la V^e République aux travaux du Conseil constitutionnel soulève la difficulté qu’ils siègent à côté de membres qu’ils ont eux-mêmes nommés, ce qui, lors des discussions et des votes, pourrait donner lieu à des situations étranges (entre le « qui t’a fait roi ? » et le « tu quoque, mi fili ! »).

La pratique des anciens présidents a été très diverse : absence du Conseil (de Gaulle, Mitterrand), refus d’y siéger (Auriol, à partir de 1960, pour protester contre le refus par de Gaulle de convoquer le Parlement en session extraordinaire et celui du Conseil, qui n’avait pas compétence en la matière, de se saisir de la question, avec un retour pour participer à la décision du 6 novembre 1962 portant sur la loi référendaire relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct), impossibilité temporaire d’y siéger (Valéry Giscard d’Estaing, durant le temps où il détint des mandats électifs incompatibles avec l’exercice de ses fonctions au Conseil), participation laissée en suspens (aussitôt après son départ de l’Élysée, M. Giscard d’Estaing fit savoir qu’il ne viendrait siéger au Conseil que s’il estimait qu’était en cause une question essentielle, cas de figure dont il paraît avoir estimé qu’il ne s’est pas présenté), participation pure et simple aux travaux du Conseil (Vincent Auriol, jusqu’à l’incident de 1960, René Coty, Valéry Giscard d’Estaing après la cessation de ses mandats électifs, Jacques Chirac).

Quoi qu’il en soit, le statut des membres de droit au sein du Conseil revêt un fort particularisme : il est de règle qu’ils ne soient jamais désignés comme rapporteur [83] - solution qu’on ne peut qu’approuver, vu la difficulté et la technicité de la tâche – et ils ne semblent guère se signaler par une volonté de s’acquitter avec beaucoup de zèle de leurs fonctions [84]. Si l’on voit bien le privilège que constitue pour les anciens présidents l’appartenance au Conseil (continuer d’exercer des fonctions publiques prestigieuses, même après la fin de leur carrière politique), on a peine à discerner, en revanche, le profit que l’institution peut en retirer : peu de présidents de la République française peuvent se prévaloir d’une compétence quelconque en matière juridique [85], voire parfois, d’une aptitude à comprendre, même grossièrement, de quoi il est exactement question [86].

Une institution à remodeler

Le décalage du cas français par rapport aux règles applicables partout ailleurs en Europe devient difficile à soutenir [87] – on n’ose imaginer l’impression que retirent des rencontres avec certains membres du Conseil français les juges des cours constitutionnelles européennes. Certes, nous objectera-t-on, mais précisément, le Conseil constitutionnel n’est pas une cour et ne doit pas le devenir, parce que la tradition française, fondée sur la volonté du peuple souverain, exprimée lors d’élections, s’y oppose [88]. Mais on ne peut vouloir une chose et son contraire : d’une part, prétendre que la France a rejoint le groupe des États connaissant une justice constitutionnelle et exalter l’État de droit à longueur de discours, d’autre part, se contenter d’une composition peu crédible et laisser le législateur ordinaire (c’est-à-dire en fait le gouvernement et la majorité parlementaire qui le soutient perinde ac cadaver, y compris en adoptant des textes dont elle est persuadée de la nocivité) juge du respect dû à la Constitution. Ou bien, on refuse tout contrôle de la constitutionnalité des lois, et on laisse les textes constitutionnels proclamant des droits et libertés rejoindre le cimetière des promesses oubliées tout au long de l’histoire de France, ou bien, on met en place un authentique contrôle de constitutionnalité des lois. Mais dans cette hypothèse, il faut réécrire entièrement l’article 56 de la Constitution, parce qu’on ne peut plus se contenter d’un système qui fait reposer le contrôle sur le hasard de deux ou trois choix judicieux. Car ce n’est pas souvent que des noms comme ceux de François Luchaire, de Georges Vedel ou de Robert Badinter sortent du chapeau…

Le choix est alors entre l’alignement pur et simple sur le système partout pratiqué en Europe et l’adoption d’une solution qui ménage une représentation propre des intérêts politiques au sein d’une institution qu’il serait temps d’oser nommer (mais à juste titre, désormais) Cour constitutionnelle. Dans le premier cas de figure, on inscrit dans la Constitution ou la loi organique la double exigence d’une compétence et d’une expérience juridiques permettant de justifier d’un certain niveau : tous les membres de la cour constitutionnelle ont alors à justifier des qualités que l’on attend d’un juge. Dans le second, on renonce à imposer un tel niveau d’exigence à l’ensemble de l’institution et on fait la part du feu, c’est à savoir de la dimension politique que revêt inévitablement la justice constitutionnelle. On peut invoquer en ce sens la solution retenue en Belgique, où la Cour constitutionnelle (ex Cour d’arbitrage) comprend deux groupes de juges : ceux ayant « en Belgique et pendant au moins cinq ans, occupé la fonction : a) soit de conseiller, de procureur général, de premier avocat général ou d’avocat général à la Cour de cassation ; b) soit de conseiller d’État ou d’auditeur général, d’auditeur général adjoint ou de premier auditeur ou de premier référendaire au Conseil d’État ; c) soit de référendaire à la Cour constitutionnelle ; d) soit de professeur ordinaire, de professeur extraordinaire, de professeur ou de professeur associé de droit dans une université belge » et ceux ayant été « pendant cinq ans au moins, membre du Sénat, de la Chambre des représentants ou d’un parlement de communauté ou de région » [89]. Une séparation hermétique est aménagée entre ces deux groupes, le système ayant l’intérêt tout à la fois de garantir la présence de juristes compétents et d’assurer la représentation en tant que telle du point de vue politique à ce niveau. La part faite au second élément peut être jugée excessive, mais elle pourrait être réduite à volonté si l’on décidait en France d’accorder aux parlementaires une place au sein de la nouvelle institution. On aura compris que l’adoption du modèle européen « pur », c’est-à-dire celui d’une cour constitutionnelle exclusivement composée de juristes compétents nous paraît de loin préférable : une solution « à la belge » serait plutôt une solution de compromis, un pis-aller par rapport au maintien du statu quo.

Celui-ci ne manquera pas de poser rapidement toute une série de problèmes épineux. Outre qu’il rend des décisions d’une qualité très inégale [90], le Conseil constitutionnel risque fort d’être confronté rapidement aux faiblesses de sa composition dans le cadre des compétences qu’il exerce au titre de l’article 61-1 de la Constitution. Avec en son sein un grand nombre d’hommes politiques que leur carrière a conduit à s’impliquer non seulement dans le jeu politique, mais dans le processus législatif, le Conseil sera inéluctablement conduit à devoir rendre des comptes du point de vue de l’impartialité qui doit être la sienne en tant que juge. L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme énonce qu’en matière civile et en matière pénale, toute personne a le droit d’être jugée par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi. Or, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme adopte une conception large du champ d’application de cette disposition. À chaque fois que l’enjeu d’un procès est déterminant pour des droits ou des obligations de caractère civil ou qu’est en cause une répression pénale, les exigences de l’article 6 trouvent à jouer. Il en résulte que la phase d’un procès ayant un tel enjeu qui se déroule devant une juridiction constitutionnelle est pleinement assujettie aux normes posées par l’article 6 (arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme du 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c. Espagne et du 16 septembre 1996, Süssmann c. Allemagne), dans la mesure où l’issue de l’instance au principal est conditionnée par la réponse donnée par cette juridiction aux questions qui lui ont été renvoyées. Les exigences d’indépendance et d’impartialité doivent, en conséquence, être satisfaites dans toutes les hypothèses où la question prioritaire de constitutionnalité aura été posée au cours d’une instance ayant un caractère civil ou pénal, au sens où la Cour de Strasbourg entend ces notions [91].

L’indépendance des membres du Conseil constitutionnel français ne paraît pas douteuse, à quelques détails près [92], dans la mesure surtout où, une fois nommés, ils ne peuvent être démis de leurs fonctions que dans les cas déterminés par la loi organique sur le Conseil constitutionnel [93] (exercice d’une activité ou acceptation d’une fonction ou d’un mandat électif incompatible avec la qualité de membre du Conseil, absence de jouissance des droits civils et politiques, empêchement définitif d’exercer ses fonctions du fait d’une incapacité physique permanente) et ce, par décision du Conseil constitutionnel lui-même. On notera que ces dispositions, dont l’interprétation restrictive s’impose, rendent impossible le départ forcé d’un membre qui manquerait, même gravement, aux autres devoirs qui s’imposent à lui [94], ou dont l’incapacité serait due à une dégradation de son état mental. D’autre part, et par hypothèse, les membres de droit ne peuvent être ainsi sanctionnés par le Conseil [95], quelle que soit la gravité des manquements dont ils se rendraient coupables. La possibilité d’une démission, prévue à l’article 9 de l’ordonnance de 1958, permet en pratique de résoudre les problèmes les plus délicats, comme l’a montré le cas de Roland Dumas, mis en examen, qui finit par démissionner, sur pression, dit-on, de la majorité des membres du Conseil, inquiets des risques courus par l’institution, mal protégée des assauts des médias par la seule invocation de la présomption d’innocence. On relèvera que, dans un premier temps, Roland Dumas décida de se mettre en congé du Conseil, expédient que les textes ne prévoient pas et qui exposa dangereusement l’image du Conseil, dans la mesure où il comptait à l’époque, en dehors de son président, quatre membres désignés par la droite et quatre membres désignés par la gauche et où il fut rendu public qu’il n’avait pu rendre des décisions attendues en matière électorale, en raison de l’impossibilité de dégager une majorité en son sein : c’était suggérer, de manière très fâcheuse, que les votes se décidaient en fonction des désignations partisanes, ce qu’il eût fallu éviter à tout prix. Cette pratique discutable de la mise en congé temporaire fut aussi appliquée lorsque Simone Veil souhaita s’engager en faveur du « oui », lors de la campagne référendaire portant sur l’approbation du traité établissant une constitution pour l’Europe, et ce, pour la durée de ladite campagne. Un tel accommodement est peu conciliable avec l’image rigoureuse que devrait donner de lui le Conseil constitutionnel [96], ce qui confirme le bien-fondé de la remarque, faite par M^me Schnapper, du faible degré d’institutionnalisation qui est celui du Conseil [97]. Mais en dépit de ces incidents, l’indépendance est assurée par la nécessité, sauf démission, d’une décision du Conseil lui-même pour qu’un de ses membres soit contraint d’abandonner ses fonctions avant leur terme normal, ainsi que par le caractère non renouvelable de fonctions dont la durée est par ailleurs suffisamment longue, qui constitue un puissant rempart contre la tentation de faire preuve de complaisance.

L’impartialité, quant à elle, contraint chaque juge à se prononcer sur les affaires qui lui sont soumises en faisant abstraction de ses préjugés. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, cette notion se dédouble : dans sa dimension subjective, elle conduit à s’interroger sur ce que pensait chaque juge, quête vaine, l’impartialité se présumant, en l’absence de maladresse révélant les défaillances de l’intéressé ; dans sa dimension objective, elle s’emploie à préserver, autant que faire se peut, la confiance que les justiciables et le public doivent avoir dans les tribunaux. À ce dernier titre, joue la fameuse « théorie des apparences » : la Cour de Strasbourg se réfère en l’espèce à l’adage anglais prescrivant que la justice doit non seulement être rendue, mais encore l’être avec évidence (« justice must not only to be done : it must also be seen to be done »). Dans cette logique, la participation d’un juge à la décision, alors qu’il a antérieurement fait connaître sa position sur la question en discussion méconnaît l’exigence d’impartialité [98], la difficulté étant de décider de l’existence d’une véritable identité entre les questions sur lesquelles il se sera successivement prononcé.

S’agissant du contrôle de la constitutionnalité des lois en vigueur, selon l’article 61-1 de la Constitution, la présence majoritaire de personnalités politiques au sein du Conseil constitutionnel pose de graves problèmes du point de vue de l’impartialité. On dira que voter la loi ou contribuer à son élaboration, ce n’est pas en apprécier la conformité à la Constitution. Mais il s’agit là d’un point de vue très superficiel : la supériorité de la Constitution n’impose-t-elle pas, au contraire, à toute personne investie d’un mandat public de s’assurer que chacun de ses actes se conforme bien à la norme suprême de l’État ? « La loi votée (…) n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution », énonce la décision du Conseil constitutionnel du 23 août 1985, loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie : ceux qui sont chargés d’exprimer la volonté générale ne peuvent ainsi faire abstraction des prescriptions de la Constitution, qui conditionnent leur aptitude même à l’exprimer. Voter en faveur de l’adoption d’une loi, c’est alors nécessairement penser qu’elle ne contrevient pas à la Constitution – a fortiori à celles des dispositions de la Constitution portant sur les droits et libertés, puisque la compétence législative en la matière se justifie par l’idée que les représentants du peuple sont les meilleurs gardiens des libertés des citoyens. Un doute peut subsister si un député ou un sénateur vote contre l’adoption d’une loi, puisqu’il est normalement impossible [99] de savoir s’il l’a fait parce qu’il estimait le texte inconstitutionnel ou pour des motifs d’opportunité, ou pour l’une et l’autre de ces raisons. De même, lorsqu’un projet ou une proposition de loi est envoyé pour examen en commission – et la chose est encore plus nette lorsque c’est la commission des lois qui est saisie -, il appartient aux membres de cette commission, et à plus forte raison à son président et au rapporteur, de porter une attention particulière à la conformité du texte à la Constitution.

Quant au président de la République, chargé par l’article 5 de veiller au respect de la Constitution et doté, à cette fin, du pouvoir de saisir le Conseil constitutionnel avant la promulgation de la loi, il porte nécessairement une appréciation sur la constitutionnalité des lois avant de procéder à cette promulgation, à moins que, déjà saisi, le Conseil constitutionnel n’ait expressément tranché la question pour l’intégralité des dispositions en cause. Lorsque viendra devant le Conseil constitutionnel une question portant sur la constitutionnalité d’une loi promulguée alors qu’il était président de la République, le membre de droit concerné devra donc normalement s’abstenir de siéger. De même, les acteurs de la procédure législative qui a conduit à l’adoption du texte devront-ils être réputés avoir considéré le texte comme conforme à la Constitution, sauf s’ils se sont exprimés en sens contraire, ce qui leur interdit aussi de siéger…

La présence de politiques au sein du Conseil doit alors entraîner de nombreux déports et expose, dans le cas contraire, à des demandes de récusation qui devront être accueillies favorablement, si l’on désire échapper à une condamnation pour violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui serait fort humiliante pour le « modèle français » de justice constitutionnelle… Il est fâcheux que la décision du Conseil constitutionnel du 4 février 2010 portant règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité indique, au dernier alinéa de son article 4, que « Le seul fait qu’un membre du Conseil constitutionnel a participé à l’élaboration de la disposition législative faisant l’objet de la question de constitutionnalité ne constitue pas en lui-même une cause de récusation. » On sent ici que le bât blesse, que le Conseil a perçu les difficultés auxquelles l’exposait le caractère très politique de sa composition et qu’il a voulu y parer. Mais la tentative est bien maladroite, sent son retour du refoulé et méconnaît les implications, notamment européennes, de l’exigence d’impartialité [100], sauf à dire que les hommes politiques sont en droit de ne pas se soucier du respect de la Constitution.

Il est grand temps de transformer le « club distingué » dont parle M^me Schnapper [101] en une Cour constitutionnelle. Il serait en effet humiliant de devoir le faire après un arrêt de condamnation rendu contre la France par la Cour européenne des droits de l’homme.

Patrick Wachsmann est Professeur de droit public à l’Université de Strasbourg, directeur adjoint de l’Institut de recherches Carré de Malberg. Il est l’auteur, notamment, d’un manuel de Libertés publiques (Cours Dalloz, 6^e éd. en 2009).

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