The French Constitutional council’s rulings on the law banning the burqa in public spaces

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This article analyses the wearing of the full veil as a voluntary confinement, as a symbol of “death to the world”. Taking seriously the liberty of those who wear it, the “death to the world”, which was similarly applied to Christian contemplatives, was considered by the lawyers of the Ancien Regime as “civil death”. Its legal framework approximated article 122 of the French Civil Code on the status of missing persons, which remains in force. The French Revolution had forbidden perpetual vows in February 1790 because they were considered contrary to the individual freedom to disengage. In 1792, the National Assembly established a general prohibition of religious habits, due to a specific conception of the social contract: Belonging to the body politic implies not being “dead to the world”. It seems to be the case, at least in the public sphere – i.e. a space of co-citizenship – because the withdrawal from the world is a freedom exercised by definition in the private sphere.

This analysis suggest founding the prohibition of the burqa in public on the concept of republican and democratic citizenship (art. 1 of the French Constitution), rather than of on an “immaterial public order” the signification of which remains uncertain.


L’argument qui a emporté la conviction du Conseil constitutionnel pour ne pas censurer la loi prohibant la dissimulation du visage dans l’espace public est celui de la juste conciliation réalisée par le législateur entre les impératifs contradictoires de respect de certaines libertés (art. 4, 5 et 10 de la Déclaration des droits de l’homme, 3e alinéa du Préambule de 1946) et de l’ordre public, y compris dans sa dimension immatérielle [1].

Sont explicitement incluses dans cet « ordre public immatériel » (ou « ordre public social » [2]), « les exigences minimales de la vie en société » [3] (désigné ailleurs comme le « socle minimal d’exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société » [4]). La difficulté provient de ce que cette notion d’ordre public immatériel a tout d’un argument d’autorité qui n’offre pas toute la sécurité juridique requise dans un domaine aussi sensible. En effet, les exigences minimales de la vie en société — ou peut-être de la société française actuelle — peuvent recouvrir à peu près tout et presque n’importe quoi. Denys de Béchillon a pu souligner que « l’ordre public redéfini de la sorte n’a tout simplement pas de contenu ou, si l’on veut être plus exact, […] il les a tous » [5]. C’est d’ailleurs pour cette raison que le Conseil d’État a considéré qu’il n’y avait pas de « fondement juridique indiscutable » [6] à une loi d’interdiction générale et absolue [7]. Ces « exigences » charrient en revanche des convictions politiques au sens non partisan de l’adjectif ou « sociétales », sans aucun doute, profondes : convictions qui figurent dans la résolution de l’article 34-1 adoptée à l’unanimité en mai 2010 [8], laquelle n’évoque que l’hypothèse des « violences et pressions » faites aux femmes et non celle d’une décision libre. Évidemment, le fait que ces vues soient celles de l’unanimité des députés français ne leur ôte pas leur caractère de convictions, elles n’en acquièrent pas soudainement celui de normes juridiques s’imposant au législateur.

Le Conseil d’État, qui s’est jadis hardiment emparé de la notion de dignité humaine, a identifié la difficulté : cette conception nouvelle de l’ordre public est assez fragile juridiquement, parce qu’elle n’a jamais été pensée en doctrine, d’une part, et parce qu’elle n’a jamais été consacrée dans des systèmes juridiques voisins de celui de la France, d’autre part [9]. Cependant, le fait que d’autres systèmes juridiques ne se soient pas emparés d’une telle notion et que la doctrine juridique ne l’ait pas défendue ne serait pas déterminant si, au fond, elle ne comportait un germe d’insécurité juridique extrêmement préjudiciable : c’est pourquoi, le Conseil d’État s’abstient de « recommander un changement aussi profond de notre ordre normatif, dont les contours sont difficiles à cerner par avance au regard de l’ensemble de ses applications potentielles » [10].

Le Conseil constitutionnel n’a pas fait siens les embarras du Conseil d’État. Il a considéré que c’est à bon droit que « le législateur a estimé que [les] pratiques [consistant à dissimuler son visage dans l’espace public] peuvent constituer un danger pour la sécurité publique et méconnaissent les exigences minimales de la vie en société », et que, dès lors, il « a adopté des dispositions qui assurent, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’est pas manifestement disproportionnée » [11].

Il n’est pas question ici de discuter le résultat de cette décision, mais de présenter une argumentation juridique qui n’a pas été évoquée et qui semble féconde, opératoire et inscrite dans une tradition française séculaire, bien qu’en apparence le problème posé à la société française et au législateur soit inédit. Cette argumentation repose sur une conception élargie et, en même temps, restaurée de la citoyenneté.

La notion d’« exigences minimales de la vie en société », dans son rapport avec certaines pratiques telles que le port d’un voile ou d’un costume connoté religieusement et culturellement comme signe d’appartenance à un groupe mérite d’être creusée. Pour ce faire, on peut exhumer utilement des réflexions qui ont pu être proposées en d’autres temps. Les nombreux débats qui ont été menés depuis une dizaine d’année sur les vêtements, costumes ou signes manifestant une appartenance religieuse [12] l’avaient déjà été voici deux siècles, dans un contexte bien différent. Et les acteurs de l’époque développaient des arguments qui ne sont nullement frappés d’obsolescence. En effet, on a jadis tiré des conséquences juridiques de la volonté libre de se préserver du monde pour vivre de manière pieuse, de même que l’on a légiféré en France pour interdire le port de costume religieux au nom de la liberté. Même si le dispositif de la loi de 2010 évite la question du voile intégral pour lui préférer celle de la dissimulation du visage dans l’espace public, il n’est pas absurde de considérer que cela ne dispense pas de s’intéresser à la question de pratiques présentées par ceux qui s’y adonnent comme de nature religieuse.

La présente réflexion se propose de rappeler les conséquences juridiques tirées, sous l’Ancien Régime, des engagements perpétuels des religieux catholiques, à savoir la mort civile. Une mort civile choisie et non subie — pour peu que l’on admette, mais il faut bien le faire, que ces engagements-là étaient libres jusqu’à preuve du contraire — qui est simplement le prolongement juridique de la mort au monde. Une attention particulière doit être portée à la volonté exprimée par ces religieux de quitter ce monde pour un autre, c’est-à-dire de préférer, aux exigences minimales de la vie en société, dans le « siècle » (vie terrestre), les exigences d’une autre société — ni terrestre, ni céleste — mais séparée du monde par une clôture, une séparation matérialisée par une barrière physique, une incarcération volontaire qui ne peut être distraite que par des « parloirs » ponctuels, où ceux qui échangent sont séparés le plus souvent par une grille [13]. Une claustration volontaire vécue et conçue dans son double aspect : un libre choix personnel de quitter le siècle mais aussi une libération par rapport à ce siècle.

Il faut analyser les motifs qui ont été ceux des Révolutionnaires d’interdire en 1790 — au nom de leur conception de la liberté individuelle mais aussi au nom de leur conception de la citoyenneté — les vœux perpétuels (c’est-à-dire le fait de s’engager sans pouvoir se « dégager » ou se « désengager »), ce qui eut pour conséquence de mettre un terme au régime juridique de la mort civile des religieux. (Elle demeurera pour les contumaces, certains bannis, tandis qu’elle demeure aujourd’hui sous la forme très approchante du « jugement déclaratif d’absence » en vertu de l’article 122 du Code civil [14].) Afin de tirer toutes les conséquences de cette interdiction des vœux perpétuels et d’éliminer toute société qui constituerait une corporation, un « État dans l’État », en marge et en opposition avec la société démocratique de citoyens qu’elle entend construire, l’Assemblée de 1792 interdit également le port de tout costume pour le clergé, y compris à l’intérieur des monastères, au motif que cette tenue est un refus de la société et de la citoyenneté. Le grand discours de l’évêque constitutionnel Torné qui s’achève par une séance au cours de laquelle certains membres du clergé constitutionnel se dévêtent publiquement de leurs croix et de leurs calottes, pour cocasse qu’elle soit, n’est que la suite d’une réflexion radicale sur les conceptions que se font les Révolutionnaires de 1792 des « exigences minimales de la vie en société ».

Ces deux régimes n’informent pas véritablement la France d’aujourd’hui car dans le cas de la mort civile du religieux, le droit confessionnel envahit le droit civil tandis que dans le cas de l’interdiction du port du costume religieux y compris à l’intérieur des cloîtres, le droit civil ignore la liberté de religion et la vie privée. Dans un cas comme dans l’autre, il s’agit de régimes dans lesquels les religions et l’État ne sont pas séparés [15]. Cependant, ces deux systèmes permettent d’approfondir la réflexion sur la manière dont on peut concilier l’appartenance à la société terrestre, de surcroît une société démocratique, avec la liberté laissée à chacun de se retirer du monde pour des raisons de piété. L’acceptation de la société « terrestre », de la « non-mort », de la « vie au monde » dans l’espace public serait regardée comme une composante de la citoyenneté sous l’empire d’une constitution dans laquelle le peuple est souverain. Cette approche permet de justifier l’interdiction du port du voile intégral ou de dissimuler son visage dans l’espace public — pour peu que l’on juge l’idée judicieuse ou légitime — en se fondant sur une conception positive de la citoyenneté dans une société démocratique, plutôt que sur un « ordre public immatériel » bien incertain. Si une communauté politique offre le loisir à chacun de ses membres de voter [16] et de prendre part, par ce moyen, aux modalités de la vie en commun, on peut suggérer que ceux qui choisissent de mourir à cette société, à cette communauté politique ne puissent le faire que dans l’espace privé et non dans l’espace public. Dès lors, les exigences minimales de la vie en société ne seraient pas rattachées à la notion fragile d’ordre public immatériel, mais sur la notion complétée de citoyenneté résultant de l’article 1er de la constitution.

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