The constitutional judge between law and politics: a brief presentation of the dispute over the “neutral principles”

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Les enjeux politiques de la querelle des « principes neutres »

Dans la dernière partie de sa conférence, Herbert Wechsler propose, de la grille d’analyse qu’il vient de présenter, une série d’illustrations qui ont mis le feu aux poudres [N.P. pp. 20-35]. Les exemples qu’il choisit d’analyser sont en effet présentés, pour l’essentiel, comme des contre-exemples, des modèles de décisions « sans principe » (unprincipled). Or ces décisions de la Cour suprême sont, au moment où Wechsler s’exprime, portées aux nues par l’Amérique progressiste (et donc la quasi-totalité des professeurs de droit), tandis que les tenants de « l’Amérique blanche » et les derniers nostalgiques du Maccarthysme crient à l’usurpation de pouvoir et dénoncent « des décisions immorales, illégales et inconstitutionnelles ». La violence des attaques dirigées contre la Cour n’a certes rien d’inédit dans l’histoire des États-Unis [24]. Mais l’opposition des États du Sud aux décisions prises par la Cour en matière de ségrégation raciale institutionnelle a très vite atteint un point d’incandescence jugé inquiétant par de nombreux observateurs contemporains [25]. La mobilisation contre la jurisprudence de la Cour suprême s’est notamment manifestée par la publication, en mars 1956, du « Manifeste sudiste » signé par 100 Sénateurs et membres de la Chambre des Représentants. L’action de la Cour s’y trouvait stigmatisée comme « dénuée de tout fondement juridique, pure démonstration de puissance de la part du judiciaire (naked judicial power), et substitution par les juges de leurs propres idées politiques et sociales au droit établi » [26]. Dans un tel contexte, l’énoncé de la thèse des principes neutres ne pouvait que produire un effet d’écho pour le moins déplaisant.

« Vous approuviez la solution dégagée par les décisions de la Cour ? » lui demanderont, bien des années plus tard, ses jeunes interlocuteurs de Columbia. « C’est pour ça que je les avais choisies », répondra sobrement Wechsler [27]. La question, il est vrai, ne se pose pas sérieusement : Wechsler, en 1959, est professeur de droit depuis plus d’un quart de siècle (il a été nommé en 1931, à l’âge de 22 ans), mais il est aussi, comme la plupart de ses pairs, un juriste engagé dont chacun connaît les convictions politiques. Il a assumé d’importantes responsabilités dans l’Administration Roosevelt, au moment du New-Deal, puis pendant la guerre et l’immédiat après-guerre. Il a participé au combat pour les libertés en développant, tout au long de sa vie, une pratique d’avocat pro bono, dans le domaine notamment du droit de la presse (il a par exemple été l’artisan du tournant majeur que représente, dans ce domaine, l’arrêt New York Times v. Sullivan [28]). Comme juriste engagé, Herbert Wechsler approuve donc profondément les arrêts qu’il entreprend de critiquer en tant que professeur de droit.

Trois figures de la décision « sans principe » se dessinent à travers les exemples choisis : la décision non motivée ; la décision partiale et inconséquente ; la décision construite en trompe-l’œil.

L’absence de motivation marque le premier ensemble d’arrêts critiqués par Wechsler. Il s’agit d’une série de jugements non motivés, rendus per curiam, qui ont permis d’une part d’étendre aux œuvres cinématographiques les garanties constitutionnelles dont bénéficiaient d’œuvres types d’œuvres de l’esprit, d’autre part d’étendre aux tramways, aux bains publics, aux jardins publics, aux terrains de golf et aux plages la solution de l’arrêt Brown ordonnant la déségrégation des écoles élémentaires publiques [29]. Dans tous ces cas, il est purement et simplement impossible de savoir pourquoi la Cour a décidé d’étendre ainsi la portée de ses propres décisions : elle ne fournit aucune explication. Les juges ont-ils été incapables de s’accorder entre eux ? « J’ai conscience de ce qu’il est souvent plus facile pour neuf hommes de se mettre d’accord sur un résultat que sur un raisonnement. […]. Mais n’est-il pas préférable, et même en vérité n’est-il pas essentiel, que dans une telle situation les différences de position soient rendues publiques ? » [N.P. p. 21]. Dans le cas des ordres de déségrégation, le besoin « d’explication et de clarification » est d’autant plus pressant que le tracé de la ligne jurisprudentielle semble parfaitement arbitraire. La portée initiale de l’arrêt Brown était étroitement limitée à la matière de l’enseignement public (son importance pour le développement du pays, son caractère obligatoire, le jeune âge des élèves, etc). En quoi le raisonnement qui fonde cette solution est-il transposable à d’autres services ou lieux publics ? « Je ne dis évidemment pas que, dans ces cas, la ségrégation [raciale] obligatoire est moins grave que dans le cas de l’école. Ce que je dis, c’est que la question de savoir si elle est plus grave, moins grave ou aussi grave me semble devoir être tranchée par un jugement fondé sur des principes » [N.P. p. 22]. Le silence de la Cour constitue un manquement caractérisé aux exigences procédurales et formelles qui norment le processus de fabrication judiciaire du droit.

Ces décisions per curiam font bien sûr l’objet de la réprobation unanime des membres de l’école processualiste [30]. Ils ramènent volontiers leur condamnation de ce procédé à la question de la légitimité démocratique de la Cour suprême, qui est « à la tête du seul pouvoir de l’État américain qui n’ait pas le statut de représentant et qui ne soit pas politiquement responsable » et qui est tenue à ce titre d’« accorder un soin méticuleux au respect de procédures transparentes et équitables (open and fair) […] et [de se garder] de recourir à des procédures sommaires qui trahissent – sans peut-être prouver – l’existence d’un objectif préétabli, d’un esprit sûr de lui, et peut-être même prévenu » [31].

Le reproche d’inconséquence et de partialité vise quant à lui deux décisions motivées, mais où seul le résultat de court terme semble avoir compté pour la Cour. Il s’agissait pour elle d’étendre le champ d’application de la Constitution à certains comportements discriminatoires émanant de personnes privées : les partis politiques excluant les Noirs de la participation aux élections primaires [32] ; les propriétaires de biens immobiliers concluant entre eux des « accords racialement restrictifs » (racial covenants) en matière de location ou de revente de leurs biens [33]. Dans les deux cas, la Cour a estimé que ces comportements devaient être considérés comme des « actes des pouvoirs publics » (state action), soumis à ce titre au respect de la clause d’égale protection des lois du XIVe Amendement. Or ce n’est pas sur le fondement d’un principe neutre, estime Wechsler, que la Cour a retenu cette qualification.

La notion de « neutralité » du principe renvoie ici au niveau de généralité, ou d’abstraction, du raisonnement. Le cheminement intellectuel parcouru par le juge doit pouvoir être désolidarisé des données de l’espèce ; il doit pouvoir mener au même point, demain, dans une affaire qui présentera à juger une question analogue ou similaire. Wechsler ne demande pas à la Cour, au moment où elle dégage une règle ou fixe un principe, d’en prévoir toutes les hypothèses d’application ultérieure, ni toutes ses déclinaisons, modulations et adaptations futures. Mais lorsque certaines conséquences découlent logiquement de la règle qu’elle fixe, elle doit dire dans quelles conditions elle est disposée à les assumer. Si un parti attaché aux valeurs ségrégationnistes n’a pas le droit d’empêcher un Noir de voter lors des primaires, faut-il interdire à un parti chrétien de s’opposer à ce que des athées participent à la désignation de ses dirigeants ? Qu’est-ce qui s’oppose à la substitution du mot « religion » au mot « race » dans le syllogisme déroulé par la Cour (« la discrimination raciale est interdite par la Constitution ; or les partis sont soumis au respect de la Constitution pour l’organisation des élections primaires ; donc les partis ne peuvent pas pratiquer la discrimination raciale ») ? Si un règlement de copropriété peut recevoir la qualification d’ « acte des pouvoirs publics » du simple fait que sa violation est sanctionnable par un tribunal, pourquoi ne pas appliquer le même raisonnement à un testament ? La Cour a refusé de considérer que l’analogie était recevable, mais sans dire pourquoi [34]. La doctrine de la state action est évidemment très complexe, puisqu’elle a pour objectif de déterminer la frontière (sinueuse) entre la sphère privée et la sphère publique ; elle ne se construira pas en un jour, mais prendra corps au fil des arrêts. Encore faudrait-il que la Cour admette qu’il est de son devoir de couler les fondations de cette œuvre à venir. À défaut d’indices manifestant son intention de le faire, force est de conclure qu’elle a livré une décision d’espèce, c’est-à-dire une décision « sans principe », dont on peut soupçonner qu’elle a été inspirée par un mouvement de sympathie à l’égard de la situation des plaignants. Lorsqu’un tribunal statue ainsi de manière ad hoc, sa décision est de nature politique.

Le dernier exemple de décision mal fondée, parce qu’entièrement construite de manière à dissimuler sa propre ratio decidendi, est la décision Brown v. Board of Education [35] : «Étant données les convictions qui sont les miennes, c’est avec un profond déchirement intérieur que je soumets ma thèse à l’épreuve de l’arrêt [Brown]. Mais renoncer à présenter les difficultés que soulève cet arrêt, ce serait un peu comme jouer Hamlet sans que jamais Hamlet n’entre en scène » [N.P. p. 31].

Le problème n’est évidemment pas le contenu de la solution dégagée : aux yeux de tous les protagonistes de la querelle des « principes neutres », la Cour Suprême, en déclarant inconstitutionnelle la ségrégation obligatoire, dans l’enseignement public, entre enfants blancs et enfants noirs, a pris la « bonne décision » par excellence : une décision juste, qui marque pour l’Amérique un immense progrès moral. En bon héritier du réalisme juridique, Wechsler balaie par ailleurs d’un simple revers de main une série d’objections d’inspiration conservatrice [N.P. pp. 31-32] : le non-respect par la Cour de la règle du précédent (« j’approuve la position traditionnelle de la Cour, selon laquelle un précédent doit être réexaminé lorsqu’on découvre une faille dans son raisonnement ») ; le bouleversement du mode de vie sudiste (« un moindre mal que la nullification de la Constitution ») ; le mépris de l’intention du Constituant (« la formulation [du XIVe Amendement] est assez générale pour autoriser une extension de son contenu à mesure que le temps passe et que les choses changent ») ; le fait que l’arrêt Brown ne soit ni exécuté, ni accepté par la population (« la Cour n’est pas tenue de prévoir que notre nation n’est plus disposée à respecter les décisions de justice ») ; le fait que la Cour n’ait pas choisi de laisser l’initiative au Congrès (« c’était une solution envisageable […] mais purement dilatoire »).

Le problème tient au raisonnement suivi par la Cour. Celle-ci, on le sait, n’a pas répudié la doctrine « séparés mais égaux » consacrée en 1896 par l’arrêt Plessy v. Ferguson [36]. Elle n’a pas dégagé le principe que beaucoup lui demandaient de consacrer, selon lequel toute différence de traitement fondé sur la race était contraire à la Constitution. Elle s’est bornée à affirmer que cette doctrine n’a plus sa place (« has no place ») dans le champ de l’enseignement public. Pourquoi ? On ne sait pas. Il est impossible d’identifier avec certitude le principe que Brown a entendu consacrer [37].

Est-ce un changement dans les circonstances de fait qui aurait rendu inapplicable aux écoles élémentaires publiques la doctrine « séparés mais égaux » ? Plusieurs indices plaident en ce sens. Les avancées de la science, a en effet expliqué la Cour, permettent d’établir que les élèves noirs subissent, du fait de la ségrégation, un préjudice qui, à la fin du XIXe siècle, ne pouvait pas être mesuré [38]. Mais l’analyse empirique développée par le juge s’avère trop peu fouillée pour emporter la conviction : « j’ai du mal à croire que l’arrêt repose réellement sur une analyse des faits de l’espèce ». Cette analyse, d’après Wechsler, a été conduite très à la légère : « La situation de l’enfant noir scolarisé dans une école ségréguée a-t-elle été comparée à la situation du même enfant dans une école mixte où les Blancs l’accueillent avec plaisir et le respectent, ou à sa situation dans une école mixte où les Blancs sont hostiles à sa présence et le lui font savoir ? D’autre part, si le préjudice causé par la ségrégation a été retenu à bon droit, quid de ses avantages, en termes notamment de sentiment de sécurité et d’absence de tension ? Ces avantages ont-ils été pris en compte ? L’analyse de la situation à Topeka est-elle applicable au comté de Clarendon, en Caroline du Sud, qui compte 2 799 élèves de couleur et 295 élèves blancs ? A-t-on envisagé l’hypothèse d’une communauté où les Noirs préférant la ségrégation seraient plus nombreux que les Noirs préférant l’intégration ? » [N.P. p. 33]. Le fait que la Cour ait pu étendre la solution dégagée dans l’arrêt Brown à toute une série de domaines où il n’est question ni d’élèves ni d’enfants montre assez que la ratio decidendi de cet arrêt inaugural est nécessairement autre que celle qui fut mis en avant par la Cour en 1954.

Le fondement juridique de la décision (qui permettrait d’ailleurs de comprendre la démarche ultérieure de démantèlement de la ségrégation institutionnelle) est donc autre : il découle d’« une perception de la ségrégation comme un déni d’égalité opéré au détriment d’une minorité, c’est-à-dire un groupe qui n’est pas politiquement dominant et qui n’a donc pas lui-même fait le choix contesté [devant la Cour]. De nombreux partisans de la décision considèrent que c’est assurément son fondement décisif » [N.P. p. 31]. Or cette position contrevient à l’exigence de neutralité des principes sur lesquels doit se fonder le jugement constitutionnel puisque le principe, ici, est manifestement formulé en considération des caractéristiques respectives des parties au litige : le législateur des États ségrégationnistes d’une part, dont la Cour entreprend de sonder les mobiles (« recherche en général interdite aux tribunaux », rappelle Wechsler), les Noirs d’autre part, dont la Cour estime qu’ils sont humiliés par la ségrégation. « Mais peut-on ériger en critère de la validité d’une loi l’interprétation qu’en font ses destinataires ? […] L’arrêt Plessy ne soulignait-il pas à juste titre que ‘si la séparation obligatoire [des races] marque les gens de couleur du sceau de l’infériorité’, c’est ‘uniquement parce que ceux-ci choisissent de l’interpréter ainsi’ » ? La séparation obligatoire des sexes est-elle discriminatoire simplement parce qu’elle peut contrarier les femmes, et qu’elle est imposée par des jugements essentiellement masculins ? L’interdiction des relations sexuelles interraciales est-elle une discrimination à l’égard uniquement du membre non-blanc du couple ? » [N.P. p. 33-34].

Herbert Wechsler conclut sa critique de l’arrêt Brown en indiquant que l’erreur fondamentale de la Cour est d’avoir analysé la ségrégation raciale obligatoire sous l’angle du principe de non-discrimination. La dimension « humaine et constitutionnelle » du problème est toute autre. C’est à la liberté d’association (freedom to associate) que portent atteinte les lois de ségrégation. Ce terrain est « neutre », puisqu’on peut soutenir que la ségrégation institutionnelle porte atteinte aussi bien à la liberté des Noirs de s’associer avec des Blancs qu’à la liberté des Blancs de s’associer avec des Noirs. Les Blancs soufrent autant que les Noirs de cette séparation forcée, ne serait-ce qu’en raison du sentiment de honte qu’elle leur inspire (Wechsler cite ici son propre exemple, en indiquant avoir autant souffert que son confrère noir lorsque, jeunes avocats plaidant devant la Cour Suprême des États-Unis, ils se trouvaient contraints d’aller jusqu’à la gare centrale de Washington pour trouver l’unique restaurant où il leur fût permis de déjeuner ensemble [N.P. p. 34]). Un règlement « neutre » du contentieux constitutionnel né des lois de ségrégation était possible, à la condition de déplacer le problème sur le terrain du droit de chacun à s’associer librement avec d’autres, peut-être pas dans tous les domaines de la vie sociale ou publique, mais au moins dans la sphère privée. À cet égard, Wechsler déplore (et cette position est extrêmement minoritaire dans la doctrine de l’époque) que la Cour ait refusé d’invalider les lois interdisant les mariages « inter-raciaux », « puisqu’il s’agit de l’unique cas où les deux seuls individus concernés désirent évidemment s’associer » [N.P. p. 34].

Le champ d’application du principe peut-il être étendu de façon « neutre » au-delà de ce cas du mariage « inter-racial » ? Wechsler ne cache pas qu’il en doute. Le droit des uns à la libre association doit en effet être concilié avec le droit des autres à refuser une association qu’ils jugent « déplaisante » ou « répugnante ». Là gît selon lui le cœur du problème constitutionnel soulevé par la ségrégation, problème que la Cour a refusé d’affronter : « l’État, en pratique, doit choisir entre refuser à certains l’usage de leur liberté d’association, ou imposer à d’autres de s’associer avec des personnes qu’ils rejettent. Existe-t-il un principe neutre qui permettrait de faire prévaloir la liberté de s’associer sur la liberté de ne pas s’associer ? J’aimerais le croire, mais j’avoue que je n’ai pas encore rédigé l’arrêt » [N.P. p. 34]. Entre la liberté d’association interraciale et la liberté de ne pas s’associer inter-racialement, c’est un « conflit de première grandeur entre deux revendications humaines » que la Cour était appelée à trancher, même si elle n’a pas pris la mesure du problème. Or il n’existe pas de critère « neutre » pour faire pencher la balance dans un sens ou dans l’autre. La Cour devait donc (la conclusion est implicite mais chacun en a bien saisi la teneur), s’incliner devant le choix du législateur, seul fondé à procéder à ce type d’arbitrage.

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