Vom Gesellschaftsvertrag zur Normenhierarchie : die Erfindung der verfassunggebenden Gewalt

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Der vorliegende Beitrag beleuchtet die Entstehungsgeschichte des Konzeptes der Idee der verfassunggebenden Gewalt. Diese ist alles andere als selbstverständlich : die aus der Unteilbarkeit der Souveränität stammende Einheit der gesetzgebenden Gewalt stellte ursprünglich ein Hindernis dar. Im 18.Jahrhundert entstand dann allmählich die Idee der Verfassung als ein freier Willensakt. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, musste man jedoch zwei gesetzgebende Gewalten konzipieren, wovon die eine der anderen überlegen war. Man gelangte zur Idee der verfassunggebenden Gewalt aber nicht über die Theorie des Gesetzes, sondern im Wege der Umwandlung des Begriffs des Gesellschaftsvertrags.

L’objet du présent article est de tenter d’éclairer la genèse de l’idée constituante [1].Pour nous, il va désormais de soi que la fonction normative se subdivise en deux portions distinctes, une fonction éminente qui consiste à élaborer la constitution, et une fonction dérivée qui consiste à faire la loi ordinaire. Mais pour des hommes du XVIIe siècle, pour un Hobbes ou pour un Locke, par exemple, il va tout autant de soi qu’il n’y a qu’une seule fonction législative : l’idée de subdiviser le pouvoir normatif en deux portions ne leur viendrait même pas à l’esprit. Et cela pour une raison toute simple : depuis Bodin, le pouvoir de faire la loi s’identifie avec la souveraineté. Or « la souveraineté n’est non plus divisible que le point en géométrie », comme le dit fort bien un Cardin Le Bret [2]; aussi la fonction législative ne saurait être scindée en composantes distinctes. Ce serait démembrer la souveraineté même. Entre la souveraineté législative et l’avènement de l’ère constitutionnelle, la transition est passablement obscure : quelque part autour du milieu du siècle, l’idée d’une constitution comme acte de volonté libre commence à se faire jour. Mais pour parvenir à un tel résultat, il faut un saut qualitatif : il faut concevoir l’idée de deux pouvoirs législatifs, dont l’un est supérieur à l’autre : idée tout à fait paradoxale et difficile à concevoir pour des hommes du XVIIIe siècle. Le souverain n’est-il pas un, par définition ? Est-il imaginable de diviser en deux la fonction souveraine par excellence, la fonction de faire les lois ? En vérité, ce n’est nullement la théorie de la loi qui permet d’aboutir à l’idée constituante : dès que l’on se place sur le terrain strictement législatif, les équivoques se multiplient, et le pouvoir constituant tend à perdre sa consistance devant l’unité nécessaire du pouvoir normatif, depuis la révolution anglaise jusqu’aux premières constitutions américaines. Si l’idée constituante peut apparaître, c’est par un biais détourné, par un tout autre canal que celui de la fonction législatrice : on essaiera de le montrer, c’est par une transformation de la notion de contrat social que la fonction constituante parvient à s’imposer. Ce n’est qu’en reprenant l’idiome du pacte fondateur que l’idée constituante réussit à s’introduire dans le langage politique, à briser l’unicité du pouvoir de faire la loi.

L’indivision de la fonction normative, ou le pouvoir constituant impossible

Jusqu’en 1787, la théorie de la souveraineté s’oppose à la naissance d’un pouvoir constituant, dans la mesure où elle suppose un pouvoir législatif unique et indivisible. Si on reconnaît plusieurs pouvoirs normatifs distincts, on crée des degrés dans la souveraineté, ce qui revient à la détruire. Le législateur est nécessairement un : aussi, ce qu’un législateur a fait, même en édictant des normes fondatrices des pouvoirs publics, le législateur ordinaire peut le défaire. Dans cette conception, on peut bien imaginer l’idée d’une constitution comme un corps de lois spécifiques, régissant l’autorité des pouvoirs publics ; mais ce n’est pas pour autant que la règle constitutionnelle sera suprême, possèdera quelque supériorité que ce soit sur n’importe quelle autre norme. En vérité, la constitution n’est qu’une loi spécialisée : elle touche aux pouvoirs publics à peu près de la même façon qu’une loi de finances touche aux questions budgétaires. Il n’y a là qu’une matière spécifique, qui ne présume en rien d’une quelconque primauté hiérarchique : l’unité du pouvoir souverain s’y oppose totalement. Le souverain n’est-il pas, par définition, celui qui détient la compétence de sa compétence ? Qui, dès lors, pourrait s’opposer à ce que le législateur détermine seul les bornes de son propre pouvoir ?
C’est avant tout chez les Anglais qu’on trouve une conception chimiquement pure de la souveraineté, dans l’idée d’un pouvoir illimité du Parlement. Pour Blackstone, « le Parlement peut modifier et renouveler jusqu’à la constitution du royaume et des Parlements eux-mêmes » [3]. Delolme exprime l’idée de façon saisissante dans sa Constitution d’Angleterre : « les lois n’ayant besoin, pour exister, que de sa volonté, [le pouvoir législatif] peut aussi les anéantir par sa volonté ; et, si l’on veut me permettre l’expression, la puissance législative change la constitution comme Dieu créa la lumière ». Dans ce cadre, l’omnipotence du législateur ne fait aucun doute : « quelques lois qu’il fasse pour se limiter lui-même, elles ne sont jamais, par rapport à lui, que de simples résolutions» [4]. Dans la doctrine anglaise classique, c’est le pouvoir législatif ordinaire qui possède cette puissance démiurgique de création du monde juridique que nous ne prêtons plus aujourd’hui qu’au seul constituant, voire au constituant originaire. Chaque loi du Parlement est, potentiellement, une tabula rasa qui renouvelle l’ensemble de l’ordre juridique. A ce mode de pensée, il y a des fondements conceptuels profonds, qui résident dans la compétence de la compétence. Le souverain est celui qui fixe les bornes de son propre pouvoir : comment pourrait-on lui en imposer de l’extérieur ? En termes modernes, on pourrait dire que le souverain n’a jamais besoin de norme d’habilitation, est précisément celui qui s’habilite lui-même à chaque fois qu’il prend une décision. Dans ce cadre, on peut bien avoir l’idée d’une constitution, au sens d’un certain équilibre interne des organes politiques et sociaux ; en Angleterre, l’idée prend de l’importance à partir de 1642, et s’impose lors de la Glorious revolution ; mais la constitution relève du social, du politique, pas de l’univers juridique. Juridiquement, il n’y a que de la loi ordinaire : ce que le législateur a fait, le législateur doit toujours pouvoir le défaire.
L’argument de la souveraineté se trouve parfois repris, en France, pour ruiner l’idée d’une hiérarchie des normes, et contester la notion de loi fondamentale dans son principe même. Ainsi Voltaire, dans son Dictionnaire philosophique, déclare-t-il : «une loi fondamentale, née de la volonté changeante des hommes, et en même temps irrévocable, est une contradiction dans les termes, une chimère, une absurdité ; qui fait les lois peut les changer» [5]. On trouve la même idée chez Rousseau : «il est contre la nature du corps politique que le souverain s’impose une loi qu’il ne puisse enfreindre. Ne pouvant se considérer que sous un seul et même rapport il est alors dans le cas d’un particulier contractant avec soi-même : par où l’on voit qu’il n’y a ni ne peut y avoir nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple, pas même le contrat social» [6].
Dans un tel cadre, il n’y a pas d’acte constituant dont la valeur soit supérieure à celle de la loi. Une loi peut bien régir l’organisation des pouvoirs publics ; mais elle ne sera qu’une simple loi spécialisée, comme la loi de finances est spécialisée en matière budgétaire. Rousseau distingue ainsi les «lois politiques» des «lois civiles» ; mais les unes et les autres ont exactement le même rang. Les premières regardent «l’action du corps entier agissant sur lui-même, c’est à dire le rapport du tout au tout» ; les secondes ont pour objet «la relation des membres entre eux». Mais, à part cela, rien ne distingue la constitution de la loi ordinaire. Toutes les deux sont soumises au même pouvoir législatif, dans l’indivision de son autorité souveraine [7]. De même pour le juriste américain Paley, vulgarisateur de la doctrine orthodoxe anglaise, qui en tire toutes les conséquences : «la constitution n’est qu’une division, un chapitre, une section ou un titre du code des lois publiques ; elle ne se distingue du reste [des lois] que par la nature particulière ou l’importance supérieure de la matière dont elle traite. Aussi les termes constitutionnel et inconstitutionnel signifient légal et illégal» [8].
Aussi, dans cette vision, le législateur ordinaire a-t-il tous les droits. Lorsqu’en Angleterre au XVIIe siècle, puis aux Etats-Unis au siècle suivant, la monarchie est renversée par l’instauration d’un régime républicain, il faut bien un texte écrit pour énoncer la nouvelle répartition des pouvoirs : tels sont l’Instrument of government rédigé par Cromwell, ou les premières constitutions d’Etats américaines. Mais, dans les deux cas, les législatures ordinaires ne se considèrent aucunement comme liées par le texte qui fonde leur autorité : elles ont tout pouvoir pour le modifier, puisqu’il ne constitue qu’une loi comme les autres. Ainsi de l’Instrument of government (1653) : sitôt le texte rédigé, le Parlement prétendit en altérer le contenu. Que fit Cromwell pour défendre son texte ? Il ne prétendit nullement que le Parlement, comme législateur ordinaire, n’avait aucun pouvoir de modifier l’acte constitutionnel qui fondait son autorité ; il affirma que certaines dispositions de l’Instrument of government n’étaient pas modifiables, parce qu’elles étaient fondamentales : «il est vrai que, tandis que certaines clauses de cet Etablissement sont fondamentales, d’autres n’ont pas ce caractère et ne sont que circonstancielles». L’idiome de la loi fondamentale s’était répandu en Angleterre dès la fin du XVIe siècle, avant que Coke ne le systématise dans sa lutte contre Jacques Ier [9]; la notion, devenue familière, fournissait une ressource aux protestations de Cromwell. Mais l’argumentation du Lord Protecteur n’avait à peu près rien à voir avec notre mode de pensée moderne : si le Parlement n’avait pas le droit de toucher à certaines dispositions du texte, c’est seulement parce qu’elles étaient tellement essentielles à tout gouvernement qu’on pouvait les considérer comme intrinsèquement intangibles : «le gouvernement d’un seul, doublé d’un Parlement, est de nature fondamentale. C’est un point essentiel, constitutif (…) Dans tout gouvernement il faut qu’il y ait quelque chose de fondamental, quelque chose comme une grande Charte, qui soit permanent, inaltérable». Dans un tel cadre conceptuel, ce n’est pas seulement sur le législateur ordinaire que pèse un interdit normatif : ce qui est fondamental ne saurait être modifié par personne, pas même par un quelconque pouvoir constituant. A l’inverse, ce qui n’est pas fondamental dans l’Instrument peut être librement modifié par le Parlement : aucune distinction n’existe donc entre pouvoir constituant et pouvoir constitué [10]. C’est qu’en réalité, comme l’explique Herle au début de la révolution, une loi écrite ne peut être fondamentale ; la rédiger, c’est aussitôt la déclasser, la rendre contingente et sujette à des altérations qui ne peuvent qu’en dénaturer le caractère. Pour lui, une loi écrite est toujours «superficielle (superstructive) et non pas fondamentale» [11].
Ce sont des hésitations tout à fait comparables que l’on retrouve pendant les premières années de la révolution américaine : alors même que les Etats de la Confédération, après l’indépendance, ont presque tous adopté des constitutions écrites, les législatures ordinaires n’hésitent pas, au nom de l’unité du pouvoir normatif, à en modifier unilatéralement le contenu : ne sont-elles pas, à l’image du Parlement britannique, la seule autorité habilitée à faire les lois, n’ont-elles pas le pouvoir souverain de faire et défaire les normes ? C’est au nom de cette doctrine que la législature du Connecticut, après avoir refondu elle-même, sans aucune formalité particulière, la charte royale d’avant l’indépendance, entreprit en 1786 de réduire la représentation des villes de deux à un seul député : tandis que les opposants à la réforme lui déniaient tout pouvoir pour réviser la constitution de l’Etat, suivant en cela la pente des idées nouvelles, ses partisans répondaient que le Connecticut n’avait «pas d’autre constitution que la loi de l’Etat». L’Etat de Rhode Island s’était, lui aussi, borné à adapter sa charte ancienne aux réalités nouvelles de l’indépendance. Bien plus : alors que le New Jersey s’était doté d’une constitution, sa législature n’eut aucune hésitation, en 1777, à en modifier les termes par une simple décision (Act) [12]. Même lorsque la constitution avait été votée par une convention spécialement réunie à cet effet, comme dans le cas de la Virginie en 1776, on considérait que le texte n’avait pas plus de valeur qu’une simple loi : Jefferson, tout en le regrettant, se croit bien obligé de le reconnaître dans ses Notes on the State of Virginia. «Certains, explique-t-il, prétendent que le mot “constitution” signifie «un acte supérieur au pouvoir de la législature ordinaire». Je réponds que constitutio, constitutium [sic], statutum, lex, sont des expressions interchangeables… Pour se débarrasser de la magie que l’on prête au mot constitution, (…) supposons que la convention, au lieu de dire: “Nous, législature ordinaire, établissons une constitution”, avait déclaré: “Nous, législature ordinaire, établissons un acte supérieur au pouvoir de la législature ordinaire”. L’absurdité de cette prétention n’est-elle pas manifeste ?». L’unité du pouvoir souverain est sans doute politiquement regrettable, puisqu’elle mène tout droit à un «despotisme électif» [13]; elle n’en est pas moins juridiquement nécessaire. Même constat désabusé chez Madison en 1785 : «si cela était possible, il serait bon de définir les limites du pouvoir législatif ; mais son extension semble à bien des égards indéfinie» [14].
Mais l’unité de la fonction normative, même si elle se réclame de l’unité de la souveraineté, se heurte cependant à une objection majeure : celle de la loi fondamentale. La souveraineté législative, en tout cas en France, ne serait pas infinie, puisqu’elle est limitée par des lois fondamentales qui seraient l’équivalent de nos actuelles constitutions.

La question de la loi fondamentale

En général, lorsqu’on recherche les origines de la constitution comme norme supérieure, on fait appel à la notion de loi fondamentale : présente chez les Anglais au XVIIe siècle, la notion recule au XVIIIe devant la souveraineté législative [15]; en revanche, elle demeure en France jusqu’à la fin de l’Ancien régime. Les lois fondamentales seraient donc la preuve que, loin de se réduire à un simple pouvoir arbitraire, l’absolutisme français aurait de tout temps comporté les germes du constitutionnalisme.
Mais défendre ce point de vue, c’est négliger trois problèmes majeurs : le premier est d’ordre conceptuel. Dans la thématique de la loi fondamentale, il y a bien une constitution, mais il n’y a aucun pouvoir constituant. On peut bien analyser la loi fondamentale comme l’équivalent d’une norme suprême, dans la mesure où elle s’impose au pouvoir législatif ; mais même dans ce cas, la constitution est une norme sans auteur. La loi fondamentale n’est pas le fruit de la volonté libre d’un auteur, mais le résultat de la nécessité. Le deuxième problème est politique, et il est lié au premier : si constitution il y a, c’est une constitution coutumière, qui reflète l’ordre social et politique de l’Ancien régime ; ce n’est en aucun cas un instrument de réforme, et encore moins de révolution. Or, c’est là que le bât blesse : à partir des années 1750, les Parlements comprennent bien la loi fondamentale comme un équivalent de la constitution, en s’inspirant de Montesquieu, et ils érigent peu à peu leur droit d’enregistrement en véritable contrôle de constitutionnalité. En édictant ses ordonnances, le roi doit se plier aux remontrances de ses Parlements, car elles sont directement inspirées par des normes de valeur supérieure, qui s’imposent au monarque lui-même. S’il s’y refuse, la monarchie française, tempérée par les lois, versera dans le despotisme oriental, repoussoir très efficace théorisé par Montesquieu [16]. La question est désormais assez bien documentée, et on ne la développera pas ici [17]. Mais l’essentiel, c’est que cette prétention au contrôle de constitutionnalité est très loin d’être neutre politiquement : pour les Parlements, comme pour Montesquieu, les lois fondamentales, ce sont avant tout les privilèges des ordres. Et le Parlement de Paris, en 1776, commet une erreur politique majeure, lorsque Turgot essaye de s’attaquer au corporatisme d’Ancien régime, en supprimant les jurandes et les corvées. Le Parlement réplique en déclarant que les privilèges de la société d’ordres sont de droit divin [18]! En l’espace de quelques mois, sa popularité, qui était pourtant immense depuis les années 1750, se trouve fragilisée; quelques années encore et l’idée même de lois fondamentale sera discréditée. Elle ne recouvrirait que des intérêts de caste déguisés en normes supérieures. Dès l’affaire Maupeou, Voltaire avait ironiquement dénoncé «la loi fondamentale de la vénalité des charges, la loi fondamentale des épices et des vacations (…), enfin, Sire, la loi fondamentale qui adjugeait aux avocats et aux procureurs la substance de la veuve et de l’orphelin» [19]. Aussi, dans les années 1780, la réaction du parti patriote est radicale, fédérant les contestataires derrière le cri :«la France n’a pas de constitution !», inspiré de Thomas Paine. Lors de la révolution, l’idée constituante ne s’affirme pas dans la ligne de la loi fondamentale, mais contre elle ; c’est donc un contresens politique que d’opérer une filiation directe entre les deux notions.
Le troisième problème est plus fondamental, et sans doute aussi le plus intéressant : il n’est pas certain que les lois fondamentales soient juridiquement de même nature qu’une constitution moderne, d’une part parce qu’elles n’ont pas la globalité d’une constitution, d’autre part et surtout parce qu’elles ne possèdent pas l’une des caractéristiques essentielles des constitutions modernes : ce ne sont pas de véritables normes d’habilitation, qui donneraient aux pouvoirs publics un titre à gouverner. Même si les lois fondamentales sont des normes supérieures, on ne peut, selon nous, les assimiler pleinement à une constitution dans la mesure où elles ne sont que ponctuelles ; elles restent limitées à des questions certes décisives, mais circonscrites : dévolution du trône, catholicité, inaliénabilité du domaine ; on ne peut pas dire que les lois fondamentales organisent véritablement, de manière globale, le fonctionnement des pouvoirs publics. Elles limitent ponctuellement le pouvoir du monarque, en prévoyant un certain nombre d’actes qu’il ne peut pas faire (laisser le trône à un bâtard, par exemple) ; elles ne réglementent pas globalement son pouvoir, et elles restent silencieuses sur des questions essentielles, telles que l’étendue des pouvoirs du roi. Quelle est la portée du droit d’enregistrement ? Le lit de justice a-t-il une valeur constituante ? Aucune de ces questions n’est réglée par les lois fondamentales. A plus forte raison, les lois fondamentales ne créent pas le pouvoir politique, elles ne sont en aucun cas à l’origine de son existence. Elles n’instituent rien, elles ne font que limiter. Le roi possède un droit propre à gouverner, pour reprendre le langage de la doctrine allemande, indépendamment de tout texte fondateur. Dans les lois fondamentales, on ne trouvera pas la moindre trace d’un pouvoir démiurgique, d’une quelconque création du monde juridique. Ou, pour parler en termes plus techniques, les lois fondamentales ne comportent pas de véritable habilitation.

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