Theorizing judicial power under a “Government by Judiciary” : Woodrow Wilson’s legal realism at a test
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Keywords : Constitutional law - judicial review - Constitutional history - United States
The studies on the constitutional thought of the theorist and statesman Woodrow Wilson are mainly centered on the ideas he developed from his Congressional Government, especially his critique of the separation between the executive and legislative departments in the American system of government. His ideas on the judicial power have nevertheless never been thoroughly analyzed, and this study aims at filling this gap. The judicial power is indeed a worthwhile subject in order to understand the constitutional thought of Woodrow Wilson and his time, known as the era of progressive constitutionalism and sociological jurisprudence. These intellectual movements promoted legal and constitutional realism, theories that appeared partly because of the early twentieth-century courts decisions, characterized as a form of « government by judiciary », decisions that Wilson himself does not seem to acknowledge
Vingt-huitième Président des États-Unis (1913-1921), auteur du célèbre discours exposant les « quatorze points » et père de la Société des Nations, Woodrow Wilson (1856-1924) est d’abord reconnu pour son œuvre en matière de relations internationales. Bien malgré lui, pourrions-nous dire, tant celui qui a passé l’essentiel de sa vie au sein de l’Université – avant d’embrasser tardivement la carrière politique, en 1910 – s’était désintéressé de ces questions. Professeur d’histoire, de science politique et de droit pendant près de vingt-cinq ans [1], Wilson a en effet construit l’essentiel de son œuvre dans les domaines de la théorie politique et du droit constitutionnel. Auteur prolifique traduit dans de nombreuses langues, il a notamment écrit l’un des classiques de la littérature constitutionnelle aux États-Unis, Congressional Government (1885) [2], sa thèse de doctorat dans laquelle il propose une analyse du système de gouvernement érigé par les constituants de 1787. Dans cet ouvrage il développe, en fervent partisan d’un système parlementaire à la britannique, une critique de la séparation des pouvoirs conçue par les Pères fondateurs américains, considérant qu’il s’agit d’une théorie qui d’une part n’a pas résisté à l’épreuve de la pratique – le Congrès ayant réussi à asseoir sa domination au sein des institutions – et qui d’autre part est pernicieuse – la « division » des pouvoirs menant fatalement à la dilution de la responsabilité des gouvernants. La critique de la séparation des pouvoirs demeurera, dans ses ouvrages ultérieurs – on pense particulièrement à Constitutional Government (1908) [3] – ainsi que dans ses nombreux articles et communications [4], l’un des thèmes essentiels de la pensée constitutionnelle de Wilson [5].
Si les études consacrées aux idées de Wilson sur la séparation des pouvoirs, les relations entre Exécutif et Législatif ou la présidence dans le système états-unien ne manquent pas [6], on accorde généralement beaucoup moins d’attention à ses idées sur le troisième pouvoir [7]. Or un tel désintérêt apparaît éminemment regrettable, car c’est sans doute à travers le thème du « pouvoir judiciaire » que s’exprime dans toute sa complexité la conception wilsonienne de la norme constitutionnelle. Le sujet, sous la plume d’un auteur qui passe pour l’un des « pères fondateurs de la pensée constitutionnelle moderne » [8], est d’importance.
C’est en effet grâce à l’existence d’un pouvoir judiciaire fort, admis à déclarer inapplicables les lois jugées par lui inconstitutionnelles, que les États-Unis sont devenus « la terre d’élection du constitutionnalisme » [9]. Ce pouvoir de judicial review [10], dont la consécration remonte à plus de deux siècles, paraît aujourd’hui bien ancré dans ce pays pionnier en matière de contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois. Pourtant, l’histoire constitutionnelle des États-Unis montre que la critique d’un tel mécanisme n’est pas propre aux pays de tradition légicentriste comme la France, et que sa mise en œuvre ne s’y est pas déroulée sans heurts. Le judicial review soulève en effet un problème essentiel qui, aux États-Unis, a été qualifié de « difficulté contre-majoritaire ». Cette expression formalisée par Alexander Bickel signifie que le principe de l’invalidation, par des juges non élus, de lois votées par la majorité des représentants élus du peuple, ne peut pas être réconcilié avec le principe démocratique [11]. Si elle a été inventée en 1962, l’expression de Bickel désigne cependant un problème récurrent et un débat qui a connu certaines phases d’exacerbation dans l’histoire des États-Unis, notamment au début du XXe siècle.
Ces années correspondent en effet à un moment très particulier de l’histoire du pouvoir judiciaire. La fin du XIXe et le début du XXe siècle sont marqués par une série de décisions perçues comme hostiles à la législation sociale, thème dont le Français Édouard Lambert se saisira pour élaborer la notion de « gouvernement des juges » [12]. La manifestation la plus spectaculaire de l’usage de ce pouvoir par la Cour suprême fut sans aucun doute l’arrêt Lochner v. New York (1905), au terme duquel les juges invalidaient une loi de l’État de New York limitant le nombre d’heures de travail hebdomadaire pour les boulangers, au motif qu’elle méconnaissait la liberté contractuelle garantie par la « due process clause » contenue dans le Ve amendement de la Constitution fédérale [13]. La postérité de cette décision a même donné lieu à un néologisme – « to Lochnerize » – désignant l’attitude d’une juridiction qui substituerait sa propre conception d’une politique sociale acceptable à celle des élus du peuple [14].
La période durant laquelle se développe la pensée de Wilson présente un intérêt qui tient non seulement à ce contexte jurisprudentiel, mais également à un contexte doctrinal marqué, depuis la fin du XIXe siècle, par l’émergence du courant de la sociological jurisprudence, auquel succédera, durant les premières décennies du XXe siècle, celui du « réalisme juridique ». La science juridique américaine était jusqu’alors dominée, depuis les années 1870, par la « méthode des cas », modèle promu par le Professeur Langdell [15]. Une telle approche du droit, représentative de la « pensée juridique classique » américaine [16] – caractérisée par un formalisme excessif –, fut vivement critiquée par le premier des « réalistes » et futur membre de la Cour suprême, Oliver Wendell Holmes (1841-1935), qui écrivait, dans une formule passée à la postérité, que « [l]a vie du droit ne réside pas dans la logique ; elle tient dans l’expérience » [17]. Cette critique repose sur la conviction selon laquelle le raisonnement juridique, et par conséquent l’activité du juge, n’est pas réductible à un ensemble de déductions logiques. Le raisonnement syllogistique ne saurait valablement décrire la réalité de la fonction juridictionnelle, qui ne s’analyse pas comme une application purement mécanique de règles pré-établies [18]. Les courants dits de la sociological jurisprudence et du réalisme juridique américain sont habituellement distingués, le second étant réputé avoir succédé au premier [19]. Selon le recensement proposé par Françoise Michaut, les principaux membres de l’école de la sociological jurisprudence – qui, parce qu’ils sont contemporains de Wilson, retiendront plus particulièrement notre attention – sont les juges et membres de la Cour suprême Oliver Wendell Holmes, Louis Brandeis (1856-1941), Benjamin Cardozo (1870-1938), Felix Frankfurter (1882-1965), ainsi que le Professeur Roscoe Pound (1870-1964) [20]. Le mouvement réaliste est représenté, quant à lui, par un nombre plus important d’auteurs, en particulier son principal théoricien Karl Llewellyn [21]. Certains auteurs considèrent cependant – contrairement à Llewellyn lui-même du reste – que le mouvement réaliste ne doit pas être défini de manière restrictive. Morton Horwitz l’envisage ainsi de manière large, plus comme un « état d’esprit » (mood) qu’une doctrine juridique rigoureusement structurée [22]. En ce sens, la difficulté de distinguer les courants de la sociological jurisprudence et du réalisme stricto sensu est illustrée par l’impossibilité de classer certains auteurs, comme Holmes, « considéré tantôt comme représentant de la sociological jurisprudence, tantôt comme réaliste » [23].
De manière plus générale, émerge aux États-Unis, en ce début de XXe siècle, un mouvement politique et intellectuel d’ampleur : le « progressisme », dont Wilson apparaît comme l’un des principaux acteurs et penseurs [24]. L’une des composantes essentielles de ce mouvement est ce que nous appellerons ici le « constitutionnalisme progressiste » [25]. Ce que promeuvent les progressistes en général et Wilson en particulier est également une forme de « réalisme constitutionnel » [26], qui s’accompagne d’une critique du legs des constitutionnalistes des XVIIIe et XIXe siècles, auxquels est reproché leur formalisme dans la conception et l’étude des systèmes politiques (formalisme qui se manifeste, dans le cas des États-Unis, par un attachement excessif à la Constitution écrite de 1787). Ce que les progressistes proposent, en d’autres termes, est l’abandon d’une conception statique de la Constitution qui a dominé le XIXe siècle, conception dont les principes, comme l’explique Morton Horwitz, étaient comparés aux vérités scientifiques intangibles de la mécanique newtonienne [27]. Contre ce courant de pensée, Wilson soutient qu’« un système de gouvernement n’est pas une machine, c’est quelque chose de vivant. La théorie dont il relève n’est pas celle de la gravitation universelle, mais celle de la vie organique. Il s’explique par Darwin, et non par Newton » [28].
Ce contexte doctrinal du début du XXe siècle s’explique notamment par la jurisprudence des tribunaux américains et de la Cour suprême. On peut en effet distinguer deux aspects, liés mais néanmoins distincts, de la critique de la pensée juridique classique développée par le mouvement réaliste – au sens large que définit Horwitz. Le réalisme était, d’une part, une attaque contre un type de raisonnement juridique, qui tenait le syllogisme et l’application mécanique de règles pré-établies comme caractéristiques de l’activité du juge, conception dont les décisions judiciaires du dernier tiers du XIXe siècle se faisaient l’écho ; il s’inscrivait, d’autre part, dans un contexte jurisprudentiel particulier, politiquement orienté vers la défense des intérêts économiques et des industries, au détriment de certaines catégories de citoyens, tels que les travailleurs et les consommateurs [29]. Si, sous la plume de quelques auteurs progressistes, le principe même du judicial review se trouve visé, c’est, plus souvent, l’usage qu’en ont fait les juges qui forme la cible des critiques, parfois même au sein de la Cour suprême. La postérité de l’arrêt Lochner tient en effet non seulement au contenu de la décision adoptée par la majorité des juges de la Cour, mais également à l’opinion dissidente du juge Holmes, appelée à devenir l’opinion majoritaire quelques années plus tard et qui contribua à classer son auteur parmi les « grands dissenters », ces juges « qui ne gouvernent pas » [30]. C’est sans doute pourquoi un auteur comme Morton Horwitz conteste la conception du réalisme juridique développée par Llewellyn lui-même, selon qui il ne s’agissait que d’une simple méthodologie ou « technologie » sans lien avec les grands débats intellectuels, les controverses politiques et sociales de l’époque [31].
La position « conservatrice » des tribunaux, en ce début de XXe siècle, n’a donc pas manqué de nourrir la critique du pouvoir judiciaire par de nombreux auteurs progressistes, qui invoquaient les nouveaux besoins sociaux de l’ère industrielle. La position exprimée par Wilson au sein de ce concert de critiques sera cependant en partie dissonante. D’abord parce que ce partisan d’une conception majoritaire de la démocratie ne considère pas le principe même du judicial review comme une aberration (I). Ensuite et surtout, parce que la période de « gouvernement des juges » dans laquelle il vit ne suscite de sa part aucune critique, au prix d’une lecture biaisée de l’œuvre jurisprudentielle des tribunaux américains (II).
Footnotes
[1] Wilson a essentiellement enseigné à l’Université de Princeton, entre 1890 et 1910. Il en deviendra le président à partir de 1902.
[2] V. Congressional Government. A Study in American Politics, Boston, Houghton Mifflin Company, 1885, 333 p., rééd., New Brunswick, Transaction Publishers, 2002 (trad. fra., Le Gouvernement congressionnel. Étude sur la politique américaine, Paris, V. Giard & E. Brière, 1900, 356 p.).
[3] V. Constitutional Government in the United States, New York, Columbia University Press, 1908, 222 p., rééd., New Brunswick, Transaction Publishers, 2002.
[4] On trouvera la quasi-totalité de ces écrits dans les 69 volumes des Papers of Woodrow Wilson (ci-après désignés par l’acronyme PWW), publiés entre 1966 et 1994 sous la direction d’Arthur Link aux Presses universitaires de Princeton.
[5] En dépit d’un certain infléchissement des thèses exposées dans Congressional Government, notamment sur la question de la domination du Congrès au sein des institutions américaines. Sur l’ensemble de ces questions et pour des références bibliographiques plus complètes, qu’il nous soit permis de renvoyer à notre thèse, La pensée constitutionnelle de Woodrow Wilson (1856-1924), Université de Cergy-Pontoise, sous la direction de Mme le Professeur Gwénaële Calvès, 2009.
[6] V. les références mentionnées dans la bibliographie de notre thèse, pp. 512 et suiv.
[7] Est à cet égard significatif le contenu du récent ouvrage de Ronald J. Pestritto, qui, bien que proposant une analyse d’ensemble de la pensée politique et constitutionnelle de Wilson, ne consacre que quelques pages à la question du pouvoir judiciaire (v. Woodrow Wilson and the Roots of Modern Liberalism, Lanham, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2005, pp. 188-191).
[8] Bruce Ackerman, « 2006 Oliver Wendell Holmes Lectures. The Living Constitution », Harv. L. Rev., vol. 120, 2007, p. 1794.
[9] Élisabeth Zoller, « Splendeurs et misères du constitutionnalisme. Les enseignements de l’expérience américaine », RDP, 1994, p. 157.
[10] L’expression « judicial review » a été inventée en 1910 par Edward S. Corwin, dans son article « The Rise and Establishment of Judicial Review » (Mich. L. Rev., vol. 9, 1910, pp. 102-125 et 283-316, reproduit in Richard Loss (ed.), Corwin on the Constitution, vol. 2, The Judiciary, Ithaca, Cornell University Press, 1987, pp. 41-90). Nous n’utiliserons pas la traduction française « contrôle de constitutionnalité ». En effet, comme le souligne Yves-René Guillou, cette traduction souffre d’un « manque de précision sur un point, essentiel aux États-Unis, qui concerne le terme “judicial”. [...] [L]a spécificité de cette expression est d’évoquer le contrôle exercé par les juges ou par une autorité juridictionnelle ». Et cet auteur de proposer une traduction affinée, qui serait « contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois » (v. Aux origines du contrôle de constitutionnalité des lois aux États-Unis, thèse, Paris II, 1998, pp. 4-5, note 6). Cette traduction n’apparaît cependant pas pleinement satisfaisante, selon nous, dans la mesure où elle peut être employée indifféremment tant dans le cadre de ce que l’on qualifie de « modèle » européen des Cours constitutionnelles, que du modèle américain, qui s’en distingue pourtant par la compétence pleine et entière du juge de l’action sur l’exception d’inconstitutionnalité invoquée. Dans cette perspective, la traduction la plus fidèle pourrait être celle que propose Élisabeth Zoller, qui évoque le « droit de censure judiciaire sur les lois » (v. « Marbury v. Madison : Deux siècles de censure judiciaire sur les lois/Two Centuries of Judicial Review », in Élisabeth Zoller (dir.), Marbury v. Madison : 1803-2003. Un dialogue franco-américain, Paris, Dalloz, 2003, pp. 1 et suiv.). Une telle traduction ne paraissant cependant pas suffisamment courante, nous avons conservé l’expression « judicial review », qui présente l’avantage d’assigner explicitement à son objet un cadre états-unien.
[11] « La difficulté fondamentale », écrit Bickel, « est que le judicial review est une force contre-majoritaire dans notre système ». En effet, « quand la Cour suprême déclare qu’une loi ou un acte d’un Exécutif élu sont inconstitutionnels, elle fait obstacle à la volonté des représentants du peuple réel d’ici et maintenant ; elle n’exerce pas son contrôle au nom de la majorité actuelle, mais contre elle ». Bickel ajoute que la complexité du sujet n’altère en rien « la réalité essentielle d’un judicial review qui représente une institution déviante dans la démocratie américaine » (v. The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, 2e éd., New Haven, Yale University Press, 1986, pp. 16-18 : « The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system » ; « when the Supreme Court declares unconstitutional a legislative act or the action of an elected executive, it thwarts the will of representatives of the actual people of the here and now ; it exercises control, not in behalf of the prevailing majority, but against it » ; « the essential reality that judicial review is a deviant institution in the American democracy »).
[12] V. Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris, Giard, 1921, rééd., Paris, Dalloz, 2005.
[13] V. Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), traduit in Élisabeth Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, PUF, coll. « Droit fondamental », 2000, n° 16 ; également traduit, avec l’adjonction d’un commentaire, in Élisabeth Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, 1ère éd., Paris, Dalloz, coll. « Grands arrêts », 2010, au n° 8 : « L’âge doré (Gilded Age) des grands capitaines d’industries et des barons de la finance était sur le déclin ; l’ère progressiste (Progressive Era) et son idée de réforme sociale repoussait tous les jours dans les assemblées élues l’implacable dureté des principes de l’économie libérale par des lois protectrices des travailleurs. Aveugle à ces développements, l’opinion de la majorité [de la Cour] s’adosse aux principes en vogue à l’époque de la lutte des espèces pour la vie » (p. 152).
[14] V. Barry Friedman, « The History of the Counter-majoritarian Difficulty, Part Three : The Lesson of Lochner », N.Y.U. L. Rev., vol. 76, 2001, p. 1385.
[15] La « méthode des cas », expliquent Philippe Jestaz et Christophe Jamin, a pour objet « de repérer les principes fondamentaux contenus dans un tout petit nombre de décisions [judiciaires] pertinentes, puis de les classer et les relier entre eux selon des critères logiques : alors, et alors seulement, le droit devient une science, qui dans l’avenir permettra aux praticiens de trouver, pour chaque cas, la bonne solution » (v. La Doctrine, Paris, Dalloz, 2004, p. 271 ; sur le modèle de Langdell, v. pp. 269-273).
[16] Sur cette « pensée juridique classique » (« classical legal thought »), v. Morton Horwitz, The Transformation of American Law. 1870-1960. The Crisis of Legal Orthodoxy, New York, Oxford University Press, 1992, pp. 9 et suiv.
[17] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Boston, Little, Brown, 1881, p. 1 : « The life of the law has not been logic ; it has been experience ». « Cette phrase », expliquent Philippe Jestaz et Christophe Jamin, « a suscité de très nombreuses interprétations, mais le fait qu’elle soit reprise d’un compte rendu du manuel de Langdell sur les contrats autorise à y voir un rejet de la thèse langdellienne qui conçoit le droit comme une science » (v. La doctrine, op. cit., pp. 274-275).
[18] Comme l’explique Françoise Michaut, « [à] la doctrine la plus répandue à l’époque, qui véhicule l’image bien connue d’un juge dont le rôle purement passif, consisterait à trouver le droit en appliquant mécaniquement aux cas qui lui sont soumis les solutions dictées par les précédents et les textes constitutionnels et législatifs en vigueur – activité dont il rendrait compte dans les motifs de sa décision, les membres de l’école de la « sociological jurisprudence » et les auteurs du courant réaliste américain opposent l’existence et la nécessité d’un rôle créateur du juge » (v. La recherche d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire à travers un siècle de doctrine américaine, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2001, pp. 13-14).
[19] V. Françoise Michaut, « États-Unis (Grands courants de la pensée juridique américaine contemporaine) », in Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2003, pp. 661-664. Dans le même sens, v. G. Edward White, « From Sociological Jurisprudence to Realism : Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America », Va. L. Rev., vol. 58, 1972, pp. 999-1028.
[20] V. Françoise Michaut, La recherche d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire à travers un siècle de doctrine américaine, op. cit., p. 34.
[21] ibid., pp. 133 et suiv. ; v. également « États-Unis (Grands courants de la pensée juridique américaine contemporaine) », art. cité, p. 663 : « Le programme réaliste est précisé par Karl N. Llewellyn (1893-1962), au début des années 1930, notamment dans une controverse avec Pound. Pour Pound, une science du droit ne pouvait porter que sur un devoir-être. Llewellyn préconisait au contraire ce qu’il appelait « un divorce temporaire du Is et du Ought », de l’être et du devoir-être, c’est-à-dire qu’il défendait une étude des pratiques pour pouvoir ensuite faire des propositions concernant ce qui devait être, en ayant pris conscience des problèmes à résoudre et des écueils à éviter ».
[22] V. The Transformation of American Law…, op. cit., pp. 169-192.
[23] Françoise Michaut, « États-Unis (Grands courants de la pensée juridique américaine contemporaine) », art. cité, p. 661.
[24] Sur le mouvement progressiste de manière générale, v. Richard Hofstadter, The Progressive Movement. 1900-1915, Englewood Cliffs (New Jersey), Prentice-Hall, Inc., 1963, 163 p. ; v. également Robert H. Wiebe, The search for order. 1877-1920, Londres, MacMillan, coll. « The Making of America », 1967, 302 p. ; plus récemment, v. Glenda Elizabeth Gilmore, Who Were the Progressives ?, Boston, Bedford/St. Martin’s, 2002, 265 p. ; enfin, en langue française, v. Pierre Mélandri, Histoire des États-Unis contemporains, Bruxelles, André Versaille éditeur, 2008, pp. 155-188.
[25] Ceux que l’on peut associer à ce courant présentent des profils différents, qu’ils appartiennent aux cercles universitaire et/ou politique, ou bien qu’ils soient des publicistes, au sens courant du terme. On citera ici les principales figures dont l’action et la réflexion seront mobilisées dans le cadre de notre étude. Dans le monde politique, il s’agit essentiellement de Theodore Roosevelt (1858-1919) – Président des États-Unis entre 1901 et 1909 –, et Robert LaFollette (1855-1925), Gouverneur puis Sénateur du Wisconsin. Dans le monde universitaire, il s’agit de Charles Beard (1874-1948), professeur d’histoire ; William Bennett Munro (1875-1957), Charles Grove Haines (1879-1948), J. Allen Smith (1860-1926), Walter F. Dodd (1880-1960), professeurs de science politique, ou encore le philosophe John Dewey (1859-1952). Parmi ceux que l’on peut considérer comme des « publicistes », on citera enfin Herbert Croly (1869-1930), journaliste, proche de Theodore Roosevelt et auteur de deux ouvrages majeurs – The Promise of American Life (1909) et Progressive Democracy (1914) –, ainsi que Louis Boudin (1874-1952), avocat.
[26] Herman Belz, A Living Constitution or Fundamental Law ? American Constitutionalism in Historical Perspective, Lanham, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1998, p. 7.
[27] V. Morton Horwitz, « Foreword. The Constitution of Change. Legal Fundamentality without Fundamentalism », Harv. L. Rev., vol. 107, n° 30, 1993, p. 41.
[28] Constitutional Government, op. cit., p. 56 : « government is not a machine, but a living thing. It falls, not under the theory of the universe, but under the theory of organic life. It is accountable to Darwin, not to Newton ».
[29] V. Morton J. Horwitz, William W. Fisher III et Thomas A. Reed, American Legal Realism, Oxford, Oxford University Press, 1993, pp. 1-2.
[30] V. Roger Pinto, Des juges qui ne gouvernent pas. Opinions dissidentes à la Cour suprême des États-Unis (1900-1933), Paris, Sirey, 1933, notamment pp. 38-40 et 95-96. V. également l’analyse par Élisabeth Zoller de l’opinion dissidente de Holmes, « opinion proprement visionnaire [qui] compte aujourd’hui parmi les plus grands morceaux de la littérature juridique américaine » (Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, op. cit., pp. 153-155).
[31] V. The Transformation of American Law…, op. cit., p. 5.
