a publication en 2018 de The United Kingdom and the Federal Idea, publication dirigée par Robert Schütze et Stephen Tierney, respectivement professeurs de droit à l’Université de Durham et d’Edimbourg, n’aurait pu intervenir à un meilleur moment*. L’actualité constitutionnelle européenne est rythmée par les rebondissements d’outre-Manche. L’Écosse fut le théâtre d’un référendum d’auto-détermination en septembre 2014, et quand bien même les électeurs écossais se prononcèrent contre l’indépendance, le scrutin fit croire un temps à la partition possible et immédiate d’une union plusieurs fois centenaire[1]. En juin 2016 ensuite, le Royaume-Uni décida, par référendum encore, de quitter l’Union européenne. Commença ainsi le lent processus de sortie du Royaume-Uni, qu’on abrège communément en Brexit. Rarement, dans un Royaume si souvent loué pour sa stabilité et son pragmatisme, des questions constitutionnelles n’ont autant bénéficié de la part du lion. Faisant suite à deux décennies de dévolution, ces évènements forcent le monde de la recherche juridique à réfléchir sur les tenants et aboutissants de ce qui unit des communautés distinctes dans un ensemble juridique unique. Surtout, les évènements récents poussent à repenser la nature même de ces liens, autant que leur solidité.
Alors que le Royaume-Uni est si souvent classé dans la catégorie des États unitaires, est-ce véritablement une hérésie de le qualifier de fédéral ? Surtout, est-ce réellement une nouveauté que de penser le Royaume-Uni en des termes fédéraux ?
Les dix contributions composant cet ouvrage collectif explorent l’influence qu’a eu, et qu’a toujours, l’idée fédérale sur la pensée constitutionnelle britannique, et sur le fonctionnement de ses institutions. Issues initialement d’un colloque à Durham en 2015, ces contributions procèdent d’une intuition de la part des éditeurs selon laquelle il est possible de regrouper des évènements aussi divers que l’indépendance de l’Irlande ou la participation du Royaume-Uni au Conseil de l’Europe sous un oriflamme commun. Le fédéralisme permettrait l’ouverture d’un champ conceptuel capable d’éclairer les zones d’ombres que néglige une analyse institutionnelle classique.
Robert Schütze rappelle judicieusement dans son introduction que le Royaume-Uni a été formé par l’agrégation de nations indépendantes, et que cette genèse n’est pas sans rappeler la naissance d’autres fédérations. David Armitage, professeur d’histoire à l’Université Harvard, souligne quant à lui dans ses propos conclusifs qu’on ne peut en réalité pas parler d’une seule idée fédérale, mais qu’au contraire il faut y voir une famille de concepts parents, sujets aux contingences du contexte au sein duquel ils se développent[2]. Au fil des pages se dessine un tableau nuancé de la réception du fédéralisme dans l’histoire constitutionnelle britannique, ainsi que la participation du Royaume-Uni dans des projets « proto- » ou « quasi-fédéraux », tels que l’Union européenne ou les Nations-Unies.
Les contributions sont regroupées en deux parties égales. Les éditeurs ont estimé, avec justesse, que l’idée westphalienne d’un État souverain est contestée à la fois à l’extérieur et à l’intérieur. À l’extérieur par la multiplication des organisations internationales, au premier chef desquelles ils identifient, concernant le Royaume-Uni, l’Union européenne. À l’intérieur, la dévolution croissante du pouvoir politique vers des entités infra-étatique remet en cause, selon eux, le « mythe d’un pouvoir monolithique de l’État[3] ». Afin de regrouper ces problématiques diverses, les éditeurs, mais également les contributeurs, adoptent une compréhension très large de ce qu’est le fédéralisme. En l’absence d’un cadre théorique initial strict, c’est par induction que se dégage au fil des lectures cette « idée fédérale ». Elle emprunte les définitions souples de Kenneth Wheare et de Daniel Elazar. Le premier décrit le fédéralisme comme une méthode de division du pouvoir entre deux sphères, indépendantes mais coordonnées ; le second pose comme critère du fédéralisme la présence d’autonomie et de participation. Nous reviendrons sur ces définitions plus loin. En tous les cas, en ne réduisant pas le fédéralisme à des institutions particulières, en le caractérisant plutôt comme un point de vue sur le monde ou comme une sorte d’idéal, les éditeurs s’offrent la possibilité de rassembler une multitude de problématiques. Ensemble, ces dernières offrent une image saisissante de la diversité constituante propre au Royaume-Uni contemporain. Voire même propre à l’État contemporain.
I. Décrire l’état d’un monde complexe – le Royaume-Uni et ses liens avec la diversité
Les différentes contributions composant la première partie de l’ouvrage traitent avant tout de l’organisation interne du Royaume-Uni. Il ne faudrait pas imaginer, cependant, qu’un objet d’étude précis comme celui-ci entraîne de fait une perspective réduite. Les auteurs ne se limitent aucunement au cadre géographique, voire même historique, que représenterait le Royaume-Uni. Bien au contraire, ils puisent des exemples, des techniques et des précédents dans des cas partageant une proximité par leur histoire commune, par leur organisation interne, ou encore par les défis institutionnels qu’ils rencontrent. Les États-Unis, l’Australie ou l’Espagne sont autant de foyers jugés capables d’éclairer notre compréhension du Royaume-Uni contemporain. C’est, après tout, en pensant l’autre que l’on parvient à penser le soi.
Les deux premières contributions, écrites par Alvin Jackson et Peter C. Oliver, respectivement professeur d’histoire à l’Université d’Edimbourg et professeur de droit à l’Université d’Ottawa, évoquent la lutte, perdue, qui a été celle du Royaume-Uni pour le maintien de son empire immédiat et outre-mer. L’un comme l’autre montrent que le fédéralisme s’est présenté aux yeux de l’élite politique comme un compromis entre la perte complète du lien unissant l’autorité impériale et le sujet de cette autorité.
La situation de l’Irlande Victorienne et Edwardienne, celle racontée par Alvin Jackson, est d’une certaine façon similaire, quoique distincte, au parcours qu’ont connu d’autres colonies. Conquis au xviie siècle mais jamais totalement assimilé, le peuple irlandais s’est vu imposé le joug impérial avant d’être intégré dans le Royaume, sans grand enthousiasme, par un Acte d’Union adopté en 1800. En réponse au nationalisme irlandais grandissant au fil du xixe siècle, l’élite anglaise hésita, longuement, à savoir s’il était judicieux ou non de concéder aux turbulents voisins gaéliques le « Home Rule », c’est-à-dire une autonomie législative et exécutive poussée. Alvin Jackson, au renfort de citations nombreuses, montre éloquemment que la notion même de fédéralisme resta très ambigüe dans l’esprit des contemporains[4], et surtout que ce mouvement fédéraliste ne suscita qu’un engouement marginal. Ceci est dû, explique-t-il, à la nature compromissoire d’un arrangement fédéral. Il y a du côté de l’Angleterre une entorse inacceptable du point de vue de la souveraineté de Westminster[5]. Or, du côté des nationalistes irlandais, les avantages constitutionnels à tirer d’un tel compromis sont décevants.
Dit autrement, aucune partie n’est pleinement satisfaite. Le résultat fut que l’adoption des différents projets de loi de Home rule furent repoussés jusqu’après la Grande Guerre, en 1920[6]. La postérité de cette loi se fait encore sentir de nos jours, puisqu’elle scelle la partition de l’île en deux. Le Sud clame son indépendance en 1922, acquérant d’abord le statut de Dominion au sein de l’Empire britannique, puis rompant progressivement tout lien de sujétion, quittant le Commonwealth et fondant une république en 1949. Le Nord, lui, resta sous le giron britannique. Il profita cependant d’une autonomie unique pour l’époque puisque la province d’Ulster eut ainsi droit à son propre Parlement, jusqu’à ce que ce droit soit suspendu en 1972 en réaction aux Troubles. Même dans le cas de l’Irlande du Nord, le propos de Jackson indique qu’il n’existe au Royaume-Uni qu’un attachement pratique à ce qu’il y a de fédéral. Si les circonstances le demandent, l’organisation (proto-)fédérale peut-être tout bonnement suspendue[7].
Concurremment à ces développements, l’Empire britannique fut à la même époque sujet à d’importantes forces centrifuges. Peter C. Oliver montre ainsi comment l’idée d’une souveraineté juridique absolue du Parlement s’est exportée dans certaines colonies telles que le Canada et l’Australie. Il se demande dans quelle mesure ce principe, pourtant si radical, put s’articuler avec des propositions d’apparence antithétiques : en quoi l’indépendance progressive des colonies et le déplacement ontologique de l’Empire vers le Commonwealth ont joué dans la réception du Westminster system et de ses principes fondamentaux. Peter C. Oliver aborde les deux niveaux de ce problème de la souveraineté.
En premier lieu, il évoque les difficultés que rencontrent les constitutionnalistes canadiens et australiens à penser leur propre fédération – caractérisée par une division de la souveraineté entre l’échelon fédéral et l’échelon fédéré[8] – tout en restant d’orthodoxes Diceyens. La schizophrénie ainsi induite s’estompe peu à peu à mesure que les fédérations en question s’éloignent de la métropole. En second lieu, Peter C. Oliver évoque, du point de vue de Londres cette fois, la perte de souveraineté pratique et, progressivement, juridique du Parlement impérial sur les colonies. Le célèbre Statute of Westminster de 1931 mit fin aux hésitations des décennies précédentes en actant définitivement l'incapacité de Westminster à légiférer en dernier ressort pour ses colonies. Les Dominions ainsi formés par cette loi sont en tout point indépendants, y compris du point de vue constitutionnel : c’est uniquement à leur invitation et en suivant leur consentement que Westminster peut légiférer pour eux. Le pouvoir de Londres, comme celui de la Reine, n’est alors plus que formel, reliquat d’un passé partagé.
Cette dernière étape, qui constitue une autolimitation du Parlement, est, d’après Oliver, cruciale pour comprendre l’évolution du concept de souveraineté du Parlement au xxe siècle. Celui-ci serait en réalité plus modéré que l’orthodoxie le présente souvent et permettrait alors, suivant une lecture actualisée, d’admettre des liens fédératifs. La comparaison avec le cheminement canadien et australien laisse penser qu’il serait possible pour le Royaume-Uni de suivre une voie similaire. Il n’y aurait pas de choix exclusif à faire, entre fédéralisme et souveraineté du Parlement.
Les trois contributions suivantes ont pour objet ce que l’on pourrait qualifier, peut-être abusivement, d’une lutte pour la survie du Royaume-Uni en tant qu’entité politique (polity). Adam Tomkins, professeur de droit à l’Université de Glasgow, cherche dans certains mécanismes propres aux fédérations contemporaines (États-Unis, Canada et Afrique du Sud) des solutions aux problèmes que le Royaume-Uni rencontre dans son processus de dévolution. Il faut noter que Tomkins, qui, en sus d’être enseignant-chercheur, est également un élu conservateur écossais, s’est déjà prononcé à titre personnel pour le maintien de l’Écosse dans le Royaume-Uni. Sa contribution fait ainsi écho aux fédéralistes irlandais du xixe siècle qu’évoquait Alvin Jackson, puisqu’il plaide pour l’amélioration du système actuel, plutôt que pour sa destruction.
Reprenant la célèbre définition d’Elazar, Tomkins définit le fédéralisme comme une combinaison de self-rule et de shared-rule[9], que l’on pourrait traduire en français, le rythme en moins, par l’autonomie et la participation. Il remarque ainsi que le processus de dévolution en Écosse s’est essentiellement limité à augmenter progressivement l’autonomie des autorités écossaises en leur conférant des compétences toujours plus étendues. Cette augmentation n’a pas été suivie, Tomkins remarque, par l’institutionnalisation de moyens de coopération. Si coopération il y a, elle est purement informelle. Ce qui ressort de son étude des mécanismes américains du « spending power » et de la « pre-emption », du fédéralisme coopératif canadien et de la notion sud-africaine de « loyauté », c’est justement qu’à défaut de moyens institutionnels et juridiques capables d’encourager ou de soutenir la coopération, les éléments autonomes composant un ensemble donné risquent, à terme, de s’éloigner. L’institutionnalisation des relations inter-gouvernementales est une étape cruciale, selon Tomkins, afin de maintenir, dans la durée, un Royaume toujours uni quoique dévolu. L’autonomie sans la coopération mènerait, éventuellement, à la sécession, et il est donc nécessaire pour le constituant de trouver un point d’équilibre[10].
Si à ce stade le lecteur ne maîtrise pas encore toutes les subtilités de l’actualité constitutionnelle britannique, il trouvera sans aucun doute une grande utilité dans la contribution de Stephen Tierney. Cet expert réputé des questions de dévolution synthétise les enjeux des dernières étapes de la dévolution écossaise et galloise. Ses premières pages sont consacrées à un exposé bref, mais dense, de théorie(s) fédérale(s). Il pose notamment les questions du « qui », du « quoi » tout à fait pertinentes mais trop souvent délaissées. Peut-on imaginer une fédération avec une constitution non-écrite ? Ou une fédération à l’asymétrie marquée ? Stephen Tierney valide le diagnostic posé par Tomkins en ce que le processus de dévolution a ignoré presque complètement la participation des nations dans le fonctionnement de l’État central. Pour lui, cela témoigne d’un manque de vision fédérale des gouvernants.
Au-delà de cette critique, Stephen Tierney regrette avant toute chose le manque d’intérêt de la doctrine anglo-saxonne pour la production d’une théorie générale du fédéralisme, par opposition à des analyses plus empiriques[11]. Cela étant, il consacre les pages restantes de sa contribution à l’étude minutieuse des deux derniers actes de la dévolution, afin de montrer que les obstacles généralement retenus pour écarter l’idée d’un Royaume-Uni fédéral (absence de Parlement anglais ou déficit de représentation dans les institutions) ne sont pas aussi dirimants qu’il n’y parait. Tierney amène élégamment le lecteur à voir dans le processus de dévolution commencé en 1998 les germes d’une fédéralisation progressive du Royaume-Uni, qui, bien qu’incomplète, et dans une large mesure non-intentionnelle, est toujours en bonne voie. En particulier, il affirme que les obstacles liés à l’absence de représentation des unités constituantes peut-être résolu sans grande difficulté. Le statut encore embryonnaire des relations inter-gouvernementales entre Holyrood et Westminster a fait l’objet d’un rapport de la Chambre des Lords en 2015. Tierney, se basant sur l’absence d’un modèle strict de relations inter-gouvernementales, imagine qu’une systématisation des interactions entre les deux échelons de gouvernement permettra d’enrichir et de rééquilibrer la dimension coopérative du fédéralisme britannique naissant.
La dernière contribution de cette première partie risque d’être d’un intérêt plus limité pour le juriste continental, puisque les deux auteurs, Barbara Guastaferro et Lucia Payero, exposent la division territoriale que connaît leur pays respectif, l’Italie et l’Espagne. Ces développements ont une valeur encyclopédique certaine, on nous rappelle ainsi que l’autonomie régionale n’est pas construite, sur aucune des deux péninsules, comme une remise en cause de la nationalité espagnole ou italienne, ou comme une concurrence territoriale au pouvoir de l’État central[12]. Toutefois, ces questions que pose l’État régional sont déjà familières de ce côté de la Manche, en partie sans doute du fait de l’attachement partagé pour une certaine notion de l’État tel qu’on l’entend en France[13].
En revanche, ce qu’il y a d’original dans cette contribution, c’est que chacun des deux auteurs met en lien les difficultés que rencontrent leurs pays dans la gestion des revendications locales avec la crise indépendantiste que connaît l’Écosse. Ce passage a le mérite de montrer la diversité des réponses institutionnelles à apporter à un défi commun, à une lutte pour le maintien de l’unité de l’État face à la désagrégation qui le guette. Avec une certaine ironie, ce sont les yeux tournés vers le continent que s’achève l’introspection « fédérale » du Royaume-Uni. Par introspection, nous entendons le fait que l’attention a jusqu’à présent été tournée vers l’organisation interne du Royaume-Uni. Les exemples étrangers, du Canada à l’Italie, étaient mentionnés dans un but réflexif, à savoir, celui de décrire, de comprendre ou d’améliorer la division territoriale britannique.
La seconde partie du livre se situe davantage dans le temps présent, et s’il est parfois fait référence au passé, c’est toujours en tant que genèse d’un phénomène actuel. Cette seconde partie peut surprendre – doit-on réellement analyser le Conseil de l’Europe ou les Nations Unies comme une fédération ? Ce pari un peu risqué valide implicitement une vision kelsénienne de l’État, où ce dernier serait la forme la plus centralisée d’une entité politique[14]. Il faut voir le fédéralisme comme un spectre, décrivant des liens plus ou moins étroits entre différentes entités, et non comme une catégorie figée, aux bordures claires. La seconde partie de l’ouvrage part ainsi des liens les plus étroits, unissant le Royaume-Uni à ses voisins européens, aux liens les plus distendus, l’unissant à toutes les autres nations du monde. On ressort de cette lecture avec l’idée d’un monde fait de corps imbriqués les uns dans les autres, à l’image de poupées russes. Ici, le fédéralisme n’est plus tant un choix institutionnel qu’une façon de conceptualiser le monde contemporain et les rapports entre communautés politiques.
Les deux premières contributions traitent de l’Union européenne (ue) et de sa relation avec le Royaume-Uni. Sans surprise, surtout à l’aube du Brexit, celle-ci est décrite par Jo Eric Khusal Murkens comme « réticente ». Professeur de droit à la London School of Economics, il revient sur l’entrée déjà difficile du Royaume-Uni dans la Communauté Économique Européenne (cee) en 1973. Il tient à exposer le mythe selon lequel le gouvernement britannique fut trompé quant à la construction européenne, que le projet politique que cette construction sous-tend depuis 1958 lui était inconnu et, qu’ainsi, est légitime de quitter un marché économique dévoyé en super-État.
Cette contribution est aussi politique que juridique, dans la mesure où les arguments d’histoire servent à répondre aux interrogations contemporaines. L’émotion de l’auteur est palpable entre les lignes. Le tableau qu’il dépeint est fascinant, ne serait-ce que parce qu’il illumine les coulisses et les arcanes du pouvoir, calculs et conjonctures qui font l’histoire en façonnant le présent. Citant les Premiers ministres MacMillan et Heath, Murkens affirme que c’est sciemment que les parlementaires britanniques des années 1970 ont décrit la cee comme un projet purement économique, et qu’ils ont volontairement écarté les questions constitutionnelles qu’une adhésion portait en elle[15]. Ces propos informent considérablement la lecture de la contribution suivante, rédigée par Sionoidh Douglas-Scott. Si Jo Murkens s’intéresse à l’entrée, Sionoidh Douglas-Scott écrit, elle, sur la sortie.
Ses propos peuvent sembler très généraux. Elle commence par discuter de la nature potentiellement fédérale de l’ue et conclut que celle-ci peut – ou ne pas – être considérée comme fédérale. Elle analyse par la suite les possibilités juridiques ouvertes à une Écosse qui, à l’heure du Brexit, souhaiterait tout de même garder ses liens avec l’ue. Ses mots, tenus en 2017, font déjà office d’histoire du droit tant le débat politique n’a cessé d’avancer depuis. Le Gouvernement écossais de Nicola Sturgeon ne milite plus pour un compromis lui permettant de rester un pied dans l’ue et l’autre au Royaume-Uni. En réponse aux fins de non-recevoir adressées par Londres, Édimbourg réclame aujourd’hui un nouveau référendum d’indépendance[16]. Toutefois, cette contribution a le mérite d’être, de toutes celles contenues dans cet ouvrage collectif, celle qui s’intéresse le plus à la théorie des formes politiques. Douglas-Scott fonde son analyse sur le constat posé par Neil MacCormick que notre monde politique est entré dans ce qu’il appelle la post-souveraineté, et qu’ainsi il ne faut plus conceptualiser les liens étatiques comme des blocs homogènes et hermétiques. Les federacies et autres États associés sont autant d’exemples de liens entre collectivités politiques qui défient les classifications classiques[17].
De plus, l’accord péniblement conclu à l’automne 2019 entre le Premier ministre Boris Johnson et la Commission européenne prévoit, entre autres, que l’Irlande du Nord se maintienne dans l’union douanière, alors que le reste du Royaume aura son propre système douanier. Les réflexions de Sionoidh Douglas-Scott n’ont donc pas été menées en vain et permettent de comprendre, au moins en partie et quoique l’objet soit différent, la situation d’aujourd’hui. S’agissant de l’idée fédérale, Douglas-Scott amène le lecteur à réaliser qu’il est question d’un objet protéiforme. La matérialisation institutionnelle du fédéralisme ne se limite pas au modèle de l’État fédéral, à l’allemande ou à l’américaine. Il est possible, bien au contraire, d’imaginer une variété d’organisations en fonction des spécificités d’un contexte politique et culturel particulier.
Pour sa part, Roger Masterman explore une autre « relation fédérale » – moins intense – à laquelle participe le Royaume-Uni, celle qu’il entretient avec la Cour européenne des droits de l’Homme (cedh). Dans un premier temps, l’auteur reprend largement des questions déjà largement traitées par la doctrine (articulation entre principe de subsidiarité et marge d’appréciation, jurisprudence audacieuse de la Cour, centralisation du contentieux des droits de l’Homme[18], etc.). Dans un second temps, l’auteur suggère, de manière plus originale, que cette Cour tend à agir comme une Cour de quatrième instance, ce qui validerait l’idée d’une relation quasi ou proto-fédérale. Masterman évoque ainsi la perte du pouvoir de contrôle des États membres du Conseil de l’Europe sur la Convention qui devient le fief exclusif de la Cour, capable d’imposer des obligations aux États, obligations qui étaient absentes des traités originaux – et ce faisant, pour lesquelles les États membres n’ont pas consenti.
Outre que le Royaume-Uni est partie aux traités, il est finalement relativement absent des considérations de l’auteur, si ce n’est pour expliquer la façon dont les juges nationaux reçoivent la jurisprudence de la cedh. Il évoque aussi, furtivement, la tentation du parti conservateur en 2015 d’édicter un Bill of Rights afin de rapatrier le contentieux des droits de l’Homme dans l’ordre juridique interne, mais ne s’étant pas matérialisé, cela est voué à rester, pour l’instant, une simple fiction juridique.
Les deux dernières contributions de cette seconde partie ont sans aucun doute l’objet le plus contestable. Morand Bartels, un internationaliste de l’Université de Cambridge, fait certes preuve d’une très grande érudition lorsqu’il essaie d’identifier le statut (et les obligations afférentes) du Royaume-Uni au sein de l’Organisation Mondiale du Commerce (omc) après le Brexit. Vertu indéniable, l’auteur fait œuvre d’un discours très technique, contrastant violemment avec l’approche plutôt généraliste que cet ouvrage a prise jusque-là. Malheureusement, il ne justifie aucunement le lien de sa contribution avec l’idée fédérale. Est-ce que toute organisation internationale, aussi squelettique que l’omc, peut être décodée à travers le prisme du fédéralisme, simplement parce que toute association prévoit obligations et coopération ? Est-ce parce que, dans le cas particulier du Royaume-Uni, son départ de l’ue est assimilé, du point de vue de l’omc, comme une sécession ? Ceci ne tombe pas sous l’évidence.
Malheureusement, l’auteur fait l’économie de toute explication. Le départ du Royaume-Uni de l’ue crée un problème de droit concernant, entre autres, la répartition des quotas et tarifs douaniers au sein des accords de l’omc. Ces quotas sont calculés et négociés en fonction du bloc que représente l’ue, et il ne va pas de soi que le Royaume-Uni parte avec un simple pourcentage de cet ensemble. Ce problème de droit doit être résolu, et l’auteur y apporte une réponse juridique argumentée. Cependant, Bartels ne prend à aucun moment une quelconque hauteur quant à ces questions ou ne les intègre dans une problématique plus large du fédéralisme. Ici, l’élément fédéral est au mieux implicite et au pire complètement absent.
Au contraire, Nigel D. White consacre une part importante de son exposé à justifier le caractère fédéral des Nations Unies (onu), en revenant notamment sur l’histoire de sa formation, ses enjeux et ses objectifs. Toutefois, l’essentiel de son propos tient à démontrer que l’onu, et en particulier son Conseil de Sécurité, n’est pas fondé sur le principe de l’État de droit. Le fond de l’argumentation de White traite de la primauté du droit issu des résolutions du Conseil de sécurité (article 103 de la Charte des Nations Unies). Il cherche à savoir si ces résolutions devraient être immédiatement supérieures à toute norme interne, y compris aux normes fondamentales telles que les droits et liberté constitutionnellement ou conventionnellement protégés.
À nouveau, le Royaume-Uni ne joue qu’un rôle marginal dans cet exposé, et n’est présent qu’en tant que membre permanent du Conseil de sécurité qui, puisqu’il occupe une place privilégiée, défend le pouvoir du Conseil de sécurité face aux droits de l’Homme. Si l’inclusion d’une contribution ayant les Nations Unies ou l’omc pour objet est raisonnable par rapport à la perspective choisie par les éditeurs, celle d’un mille-feuille normatif, il eût sans doute fallu que cette contribution soit consacrée précisément à l’aspect fédéral de l’organisation internationale en question pour qu’elle soit pertinente. À défaut de cet ancrage dans la thématique de l’ouvrage, le lecteur est perdu dans des considérations très techniques qui le laissent perplexe.
Ces deux derniers chapitres sont typiques d’une difficulté que l’on rencontre tout au long du texte. La description ainsi faite de la complexité du monde contemporain n’est pas accompagnée d’une conceptualisation qui permettrait de systématiser les phénomènes décrits. C’est peut-être là la grande faiblesse de cet ouvrage, de ne pas porter l’ambition de contribuer à une théorisation de l’unité dans la diversité dans le contexte britannique.
II. Conceptualiser l’état d’un monde complexe – pour une théorisation de l’unité dans la diversité
Nous l’avons vu, Tierney évoque longuement le besoin d’une théorie générale du fédéralisme. Il cite Michael Burgess pour qui « there is no fully fledged theory of federalism. At best there is partial theory based upon rigorous conceptual analysis and the pursuit of terminological precision. At worst there is crass empirism rooted in the failure to develop concepts and define the key terms[19] ». Burgess choisit de considérer avant tout le fédéralisme comme une idée, plutôt qu’un ensemble institutionnel précis[20]. Ce faisant, en dépeignant le fédéralisme non pas comme un concept unique mais comme une constellation de principes, il évite à la fois l’écueil de la définition perpétuellement insatisfaisante[21], tout en gardant ouvertes toutes les possibilités analytiques. En mobilisant Burgess, le but poursuivi par Tierney est clair, puisqu’il s’agit de poser un regard nouveau sur le problème ancien de la diversité constituante du Royaume-Uni. En adoptant une interprétation souple du fédéralisme, il est possible d’importer ces outils analytiques dans le débat britannique, ou plutôt, d’ailleurs, de montrer qu’ils ont toujours été présents. Ce qui frappe, c’est que malgré la conscience de la nécessité d’une théorisation du phénomène fédéral britannique, chaque contribution se contente, si ce n’est d’être complètement empirique, de rester du moins sur un plan tout à fait concret. On peut isoler à cet égard deux problèmes.
En premier lieu, il peut sembler étrange au lecteur continental que l’entreprise de cet ouvrage, qui porte sur la forme politique du Royaume-Uni, ne touche pas explicitement à la question de la classification ou de la catégorisation. Les auteurs font références à des fédérations, des États fédéraux, des États unitaires et des États d’Union (Union state), donc à des types, aux caractéristiques préétablies. L’ambition de cet ouvrage, comme l’ont rappelé Robert Schütze en introduction et David Armitage en conclusion, est de renverser l’aversion traditionnelle des analystes d’outre-Manche pour tout ce qui est fédéral. Du moins, lorsqu’il s’agit de leur propre communauté politique. Il s’agit, d’une certaine façon, de dépasser les concepts un peu périmés qui informent la réflexion constitutionnelle en Grande Bretagne depuis plus d’un siècle. Dépasser l’État unitaire, dépasser l’État Westphalien, dépasser la souveraineté absolue du Parlement.
Ainsi, l’ordonnancement des contributions est destiné à renforcer l’idée d’un monde caractérisé par des liens de sujétion pluriels, aux contours vagues et fluides[22]. Pourtant, à la lecture de cet ensemble, on garde l’impression qu’au contraire, l’État reste l’élément structurant de la pensée constitutionnelle. Le découpage en deux parties du livre est lui-même fait depuis la perspective de l’État – son rapport à soi d’abord, puis son rapport à l’autre, au reste du monde, ensuite. De même, la souveraineté, et ce en dépit des incantations contraires de presque chaque auteur, est toujours l’élément clef de leur raisonnement – combien de pages sont ainsi consacrées à démontrer que celle-ci est démodée ? Voilà déjà trente ans au moins que l’on parle de la fin de la souveraineté telle que formulée par Dicey. Factortame[23] devait l’avoir enterrée, après que l’UE l’a tuée. Si elle est si dépassée, pourquoi y faire encore et toujours référence ? Sans doute car il n’est pas aisé de passer d’un monde conceptuel à un autre, d’un paradigme ancien à un paradigme nouveau. La critique n’est pas nouvelle, Nietzsche se plaignait déjà que les assassins de Dieu ne soient pas allés jusqu’à écarter son ombre de leurs esprits. En ce sens, et ce malgré les connaissances encyclopédiques dont font preuve les auteurs, cet ouvrage n’apporte qu’une contribution limitée à la pensée constitutionnelle britannique. En se refusant à entrer dans le débat abstrait et théorique, il se contente d’essayer de faire du nouveau avec du vieux. Il bâtit donc son argumentation sur des bases qu’il conteste lui-même. En résulte un besoin, parfois laborieux, pour chaque auteur d’expliquer le sens particulier qu’il compte donner à la souveraineté ou au fédéralisme au début de leur contribution.
Ceci nous mène, en second lieu, au refus de la plupart des contributeurs de définir leur objet, ou de donner un sens précis aux concepts qu’ils manient. Comme noté plus haut, l’on comprend que ceci est fait sciemment, et que l’ambiguïté joue un rôle heuristique important, puisqu’elle permet une multiplicité herméneutique assumée. Toutefois, il peut sembler contre-intuitif de faire reposer une démonstration sur des catégories, et par endroit de militer pour la transition (certes progressive) d’une catégorie à une autre tout en estimant que la classification n’est pas d’un grand intérêt en tant que tel.
Tierney et Schütze, dans leur préface, posent directement la question de savoir si l’État unitaire et souverain du xixe siècle est adapté à notre xxie siècle. Leur enquête débute précisément car ils soupçonnent que la catégorie dans laquelle le Royaume-Uni est placé depuis le règne de Victoria n’est plus représentatif de ce qu’est la constitution britannique. Si l’objectif est seulement d’analyser les institutions et les interactions entre institutions au sein du corps politique que forme le Royaume-Uni, c’est-à-dire s’il est seulement question de mécanique et d’archéologie constitutionnelle, pourquoi recourir constamment à des catégories abstraites, à des idées et des concepts tels que ceux de fédération ou d’État ?
« L’idée fédérale », au cœur des réflexions de cet ouvrage, suppose d’une façon ou d’une autre un renvoi à une théorie du droit, ou une théorie politique, particulière. Celle-ci peut d’ailleurs être implicite. En se concentrant presque exclusivement sur l’aspect concret du problème fédéral, les auteurs n’évitent pas une théorisation de la fédération en soi et pour elle-même, car ce faisant ils renvoient implicitement à des postulats qu’ils acceptent sans les interroger. C’est ainsi que l’on retrouve au fil des contributions, en réalité, deux définitions assez sommaires du fédéralisme : celle de Daniel Elazar et celle de Kenneth Wheare, toutes deux citées plus haut.
Par conséquent, si la lecture de cet ouvrage permet d’acquérir une connaissance précise du Royaume-Uni contemporain, il n’est sans doute pas le plus adéquat afin d’avancer l’état de la connaissance quant au fédéralisme lui-même. Un mérite important doit tout de même lui être reconnu. Trop d’ouvrages considèrent qu’ils doivent baser presque exclusivement leurs réflexions sur le fédéralisme sur le droit positif. En général, on entend par là sur les décisions des Cours suprêmes. Il s’en suit une succession d’arrêts décrivant la façon dont une autorité juridictionnelle répartit les compétences entre deux échelons de gouvernement. Une telle approche est bien entendu très utile, afin de comprendre l’interprétation constitutionnelle faite au sein d’une fédération. Cette utilité ne devrait pas, cependant, étouffer d’autres approches qui peuvent, dans certains cas, être plus pertinentes. Dans le cas britannique, si fédéralisme il y a, il est informel ou en gestation. C’est donc un choix avisé que de s’autoriser une lecture du fédéralisme qui se situe entre les lignes institutionnelles. Une lecture qui insiste sur l’idée de coopération, quand bien même informelle, et sur les différents moyens précisément d’institutionnaliser cette coopération[24].
Le pragmatisme assumé des contributions diminue, comme nous venons de le voir, la portée de cet ouvrage du point de vue de la théorie fédérale. Cela étant, cet empirisme s’inscrit dans la pratique actuelle, et somme toute classique, voulant que les écrits juridiques soient directement « utiles », et que cette utilité porte sur la réforme du droit. Mise à part la première contribution d’Alvin Jackson, toutes les autres apportent plus ou moins directement des solutions juridiques aux problèmes existants. Pour paraphraser Roderick MacDonald, il est ici question d’un « savoir engagé ». D’après MacDonald, celui-ci se définit comme le fait qu’un chercheur utilise son argumentation juridique au soutien d’une pensée politique[25]. Or, dans le cas présent, il est très clair que The United Kingdom and the Federal Idea s’inscrit dans le débat politique concernant d’une part l’indépendance de l’Écosse et d’autre part la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.
En s’inscrivant dans un débat qui, par essence, est éphémère, où les problèmes et solutions sont fluctuantes, les contributions risquent de vieillir à un rythme affolant. Cela est particulièrement évident concernant le Brexit, dans la mesure où les termes même du débat ont radicalement changé. Il n’est plus, à l’heure où ces lignes sont écrites, aucunement question d’un maintien dans le marché unique ou d’un autre statut spécial pour l’Écosse. Au contraire, toute l’attention est tournée vers l’Irlande du Nord. Or celle-ci est à peine mentionnée. S’agissant de l’Écosse, la question fédérale semble passée, puisque le débat actuel porte presque exclusivement sur un second référendum d’indépendance. Quant au Pays de Galle, il n’en est question qu’à deux reprises, dans l’introduction et brièvement dans la contribution de Tierney. Ainsi, seulement deux ans après la parution de cet ouvrage, il semble qu’une partie non négligeable des contributions appartiennent déjà à l’histoire du droit, ou au droit-qui-aurait-pu-être. Cet écueil eût été évité – du moins, partiellement – s’il y avait eu un recours actif à l’abstraction.
Il y a ici une difficulté quant au rapport au réel. La situation constitutionnelle du Royaume-Uni est, à l’heure actuelle, particulièrement complexe, et difficile à saisir. Cet ouvrage souhaite alors ouvrir une porte, un accès, afin de donner un sens à ce qui apparaîtrait autrement comme une concentration inintelligible de problèmes épars. Toutefois, en restant dans une analyse très concrète, les auteurs prennent le risque de commenter simplement « à chaud » des problèmes de fond qui méritaient une plus grande prise de distance. Dit autrement, une théorisation est un acte nécessaire pour ordonner la complexité du monde afin de lui donner une signification intelligible. Comme mentionné plus haut, The United Kingdom and the Federal Idea montre très clairement la complexité du monde contemporain, mais obtient un résultat plus mitigé lorsqu’il s’agit de proposer une conceptualisation, ou une représentation, de cette complexité.
Or, pour reprendre les propos de Michel Villey, « les abstractions sont […] un moyen d’accéder aux choses, la forme que prend notre esprit afin d’accéder au réel[26] ». Certes, l’ordonnancement des contributions projette une image réaliste du pluralisme normatif à l’œuvre depuis plus d’un siècle autour et au sein de la constitution britannique. En revanche, cette démonstration est incomplète. Ce qu’il manque, c’est la recherche d’un sens au milieu de cette marée d’idées et de phénomènes historiques, juridiques et politiques. Il nous montre qu’il existe une multitude de liens, entre différents pouvoirs, différentes institutions et différents idéaux, mais ne nous explique pas en quoi ces liens obéissent à une logique commune, qui emprunterait au fédéralisme.
Ce qui est d’autant plus regrettable, c’est que même si l’on sent une ouverture sur le monde, cette ouverture reste presque exclusivement cantonnée à l’univers anglo-américain. Les exemples développés sont ceux tirés des anciennes colonies du Royaume-Uni, et s’il est fait mention de la situation espagnole ou italienne, c’est en des termes peut-être un peu généraux. Cet auto-centrisme, revenant à exclure les réflexions allemandes, suisses ou belges, s’explique sans doute par l’aversion stéréotypique des penseurs anglo-saxons, en particulier britanniques, à s’engager dans la théorie fondamentale[27]. Pour considérer l’expérience allemande ou suisse comme pertinente pour l’étude de la forme politique du Royaume-Uni, il faut déjà extraire de ces expériences leurs caractéristiques fondamentales et les mettre en lien, de façon abstraite, avec le contexte britannique. Cela suppose ainsi de commencer par l’abstraction. Or, et cela depuis Hume and Burke, ceci contredirait directement la méthode empirique qui caractérise le modus operandi de la pensée britannique[28]. La grande attention portée au cas concret ou à l’empirisme serait donc l’expression d’un choix épistémologique particulier.
Il ne faut pas, néanmoins, exagérer la critique car en l’espèce ce choix méthodologique n’est pas sans avantages. Le fait de privilégier l’expression d’auteurs anglo-saxons ou d’auteurs écrivant dans un cadre de pensée anglo-saxon permet de contourner un des problèmes propre à toute analyse comparative : celui de faire référence à un socle de significations commun. En restant dans un groupe culturel relativement homogène, la question de l’ambiguïté transculturelle du sens des mots est écartée. Ce faisant, il est possible de concentrer toute son attention hors de la sémantique[29]. En sus, et quand bien même ce point-là aurait pu être développé davantage, la comparaison avec les cas de l’Espagne et de l’Italie permet, indirectement, d’amener le lecteur à repenser le sens de l’État dans un pays de common law et dans un pays civiliste. En effet, parler de la désintégration d’un État ne porte pas la même valeur suivant qu’on s’adresse à quelqu’un pour qui l’État n’est qu’un nom, ou quelqu’un pour qui l’État est une théorie.
Dans sa Théorie de la Fédération[30], Olivier Beaud dresse un état des lieux critique de la recherche sur le fédéralisme. Il reproche en particulier aux doctrines française et allemande un intérêt trop prononcé pour une « théorie sans pratique[31] », et citant George Burdeau, il note que « le fédéralisme a moins été étudié en tant qu’institution réelle qu’à titre de vérification de telle ou telle théorie générale[32] ». Il condamne par la suite le problème inverse, qu’il nomme « hypothéorie[33] ». Très clairement, The United Kingdom and the Federal Idea s’inscrit dans la continuité des travaux que l’on pourrait qualifier d’hypothéoriques.
Toutefois, il faut, évidemment se garder des simplifications hâtives qui mèneraient à croire qu’un ouvrage, simplement parce qu’il est britannique, ne peut procéder d’une approche théorique. Sur la notion de souveraineté, les écrits de Neil MacCormick[34] sont à ce propos tout à fait éclairants. De même, il n’est aucunement question de sous-entendre qu’il y aurait une approche française ou allemande qui serait supérieure à une approche britannique. Il s’agit de montrer que la volonté de savoir procède de particularités localisées et contextuelles, et que les faiblesses d’une approche peuvent être compensées par une autre. Loin d’opposer et de hiérarchiser des postulats épistémologiques, c’est au contraire l’objectif de ces quelques pages d’appeler à une plus grande collaboration et une plus grande ouverture sur les méthodes de l’autre.
Une telle ouverture est toutefois présente, s’agissant des limites disciplinaires que les éditeurs ont refusé de perpétuer. Quoique la plupart des contributions sont le fruit de juristes, toutes marquent clairement un intérêt pour la science politique. Pour preuve, nombreux sont les auteurs qui citent les travaux de Michael Burgess ou de Daniel Elazar, tous deux politologues. Surtout, c’est l’histoire qui reste centrale aux analyses développées d’un chapitre à l’autre. Histoire du Royaume-Uni d’abord. Histoire des colonies ensuite. Histoire de l’ue et histoire du Brexit. Les éditeurs ont perçu que le fédéralisme n’est pas réductible à sa dimension juridique. Que comprendre les tenants et aboutissants de la réception d’une « idée fédérale » dans un contexte culturel donné suppose une analyse des processus historiques menant aux particularités institutionnelles observables. Le droit n’est jamais complètement distinguable de l’histoire du droit, qui elle-même se confond avec l’histoire d’un peuple.
Avec raison donc les éditeurs ont su ancrer les contributions dans une perspective holistique du fédéralisme, par laquelle on parvient à comprendre que les particularités britanniques ne sont pas apparues par hasard. Contextualiser l’expérience britannique revient également, par la force des choses, à distinguer ce qu’il y a de propre au cas du Royaume-Uni, et ce qu’il y a d’universel dans le cas britannique. La multiplication des liens inter-étatiques au sein d’organisations internationales, les pressions autonomistes locales ou la fragmentation des communautés politiques sont autant de forces centrifuges avec lesquelles tous les États contemporains, ou presque, doivent composer. Cet ouvrage ouvre la voie d’une analyse en des termes fédéraux de ces problèmes partagés.
En guise de conclusion, The United Kingdom and the Federal Idea est une excellente introduction aux problématiques constitutionnelles qui animent aujourd’hui le débat politique britannique. Il offre un tour d’horizon qui impressionne par son envergure et son ambition assez unique d’approcher le phénomène fédéral dans sa multitude. Malheureusement, il échoue peut-être dans ses efforts de systématiser cet ensemble complexe. Si à la fin de son étude le lecteur aura une connaissance raffinée des institutions, de l’histoire et des défis du Royaume-Uni, il ne sera sans doute pas beaucoup plus avancé sur sa compréhension du fédéralisme. Il sera cependant amené à percevoir l’omniprésence des liens « quasi- » ou « proto-fédéraux » aussi bien à l’extérieur qu’à l’intérieur des États contemporains.
Lucien Carrier
Doctorant en droit public à McGill University et à l’Université de Bordeaux.