Jean-François Baraillon, député modéré de la Creuse, écrivait dans son projet constitutionnel rédigé pendant la Convention girondine : « [le citoyen] forme l’administration de la chose publique, il en surveille en silence les fonctionnaires, et devient le fléau des prévaricateurs[1] ». C’était attribuer un rôle central aux citoyens dans la lutte contre la corruption. Baraillon était alors loin d’être isolé quand il soutenait cette idée et une analyse systématique des projets constitutionnels de 1793 montrerait que les citoyens se voient souvent attribuer un rôle de surveillance de la probité – ou de la vertu, pour parler dans les termes de l’époque – des gouvernants[2]. Ils doivent en être, en quelque sorte, les gardiens.
Ce rôle dévolu aux citoyens contraste avec les définitions habituellement retenues de la citoyenneté, lesquelles sont généralement centrées sur les droits politiques. Par exemple, Anne-Sophie Michon-Traversac en donne la définition suivante à la fin de sa thèse consacrée à cette notion : « la citoyenneté est la jouissance et l’exercice des droits de vote et d’éligibilité exercés lors d’élections politiques dans le cadre d’une communauté politique[3] ». Cette définition reflète la conception dominante qu’ont les juristes de la citoyenneté, et la lutte contre la corruption ne paraît pas y avoir de place. Même en retenant une définition plus large, non cantonnée à la sphère politique, la lutte contre la corruption est en règle générale absente de la citoyenneté. Claude Nicolet ne la mentionne pas parmi les fonctions du citoyen de la République romaine, dans son ouvrage classique sur ce sujet, pas plus que le Conseil d’État dans son étude récente consacrée à cette notion[4]. Les liens entre citoyenneté et lutte contre la corruption sont ainsi loin d’être évidents.
La corruption est pourtant, de longue date, un objet de réflexion politique, cette dernière étant le plus souvent vue comme une source d’affaiblissement, si ce n’est de ruine des institutions politiques, en particulier quand elles sont républicaines ou démocratiques. La corruption peut être définie de trois manières au moins, selon la portée plus ou moins extensive que l’on donne à cette notion. Pour les philosophes politiques classiques, la corruption concerne avant tout un régime politique. Elle consiste alors en la dénaturation de ses principes conduisant à sa décadence. Montesquieu s’inscrit dans cette conception large de la corruption quand il écrit que « la corruption de chaque gouvernement commence presque toujours par celle des principes », avant de citer la perte de l’esprit d’égalité ou l’égalité extrême comme cause de corruption des démocraties[5]. On laissera de côté cette définition large, qui nous conduirait à donner au propos une portée trop extensive.
En un deuxième sens, la corruption peut s’entendre comme tout abus ou toute infraction commis par un gouvernant[6] dans l’exercice de ses fonctions. C’est en ce sens que Luis María Diez-Picazo utilise l’expression de « criminalité gouvernante » pour désigner les infractions commises par les personnes au pouvoir[7]. De manière analogue, Cristina Rosillo Lopez définit ainsi la corruption dans le cas de la république romaine : « il s’agit des infractions commises par les magistrats dans l’exercice de leur charge[8] ».
Dans un troisième sens, plus strict, la corruption désigne uniquement certaines infractions commises par les gouvernants en rapport avec l’argent, qui ont pour point commun de consister dans le fait de « monnayer » un acte officiel en échange d’un avantage personnel. La définition pénale de la corruption en droit français est conçue sur ce modèle :
le fait, par quiconque, de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques à une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public, pour elle-même ou pour autrui […] pour qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir, ou parce qu’elle a accompli ou s’est abstenue d’accomplir, un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat[9].
Il s’agit là d’une définition que l’on qualifie généralement de quid pro quo, et qui suppose la caractérisation d’un échange, matérialisé, en droit pénal, par un « pacte de corruption[10] ». Cette conception stricte de la corruption conduit à exclure les autres formes de criminalité gouvernante, telles que les abus de pouvoir ou les différentes formes d’illégalités commises en vue de se maintenir au pouvoir, par exemple. Pour les besoins de la présente réflexion, il n’est pas réellement nécessaire de choisir entre ces deux dernières définitions. Nous nous limiterons toutefois dans les exemples choisis à la corruption au sens le plus strict.
Ainsi définie, la corruption semble relativement peu concerner le citoyen. Dans l’acception commune, il revient plutôt au procureur ou au policier de combattre la corruption, les possibilités du citoyen pouvant paraître limitées en la matière. Jeanne Becquart-Leclercq écrivait en 1993 de manière évocatrice que « les victimes de la corruption sont silencieuses[11] ». Le déroulement de l’affaire Cahuzac, certainement l’une des plus retentissantes que la France ait connu durant les dernières décennies, illustre ce caractère marginal du citoyen dans la lutte contre la corruption. En effet, cette affaire a vu se succéder, après les révélations de la presse, deux démissions (la première du Gouvernement et la seconde de l’Assemblée nationale), une commission d’enquête parlementaire et un procès pénal. Dans aucune de ces procédures ne sont intervenus des citoyens, mais uniquement des magistrats, des enquêteurs et des parlementaires.
On aimerait soutenir à l’inverse que la lutte contre la corruption est l’une des figures du citoyen en régime populaire – et même une figure importante du citoyen. Cette piste a notamment été ouverte, dans la période récente, par Pierre Rosanvallon dans son étude des figures contre-démocratiques de la citoyenneté que sont celles du citoyen surveillant, veto et juge[12]. L’examen des institutions démocratiques et républicaines antérieures à celles des gouvernements représentatifs confirme, comme on le verra, ce rôle anticorruption potentiel – voire substantiel – des citoyens.
Il est en effet possible de distinguer quatre rôles différents que les citoyens peuvent jouer en matière de lutte contre la corruption (surveiller, signaler, sanctionner et juger les personnes corrompues). Les régimes représentatifs n’encouragent toutefois pas l’endossement par les citoyens de l’ensemble de ces rôles potentiels (I). Des évolutions marquées ont conduit ces dernières décennies à promouvoir les rôles de surveillance et de signalement des citoyens, tout en maintenant un monopole judiciaire en matière de sanction et de jugement des responsables politiques mis en cause pour des atteintes à la probité, situation qui n’est pas sans inconvénients (II).
I. Le citoyen, un acteur anticorruption incomplètement mobilisé dans les régimes représentatifs
Après avoir identifié quatre rôles possibles du citoyen dans la lutte contre la corruption (A), on analysera la place qui leur est dévolue en régime représentatif (B).
A. Les quatre figures anticorruption du citoyen
On peut identifier, au travers de l’histoire des régimes démocratiques ou républicains, quatre rôles ou quatre figures du citoyen dans la lutte contre la corruption : surveiller, signaler, sanctionner et juger.
Quand Alain écrivait, dans une phrase devenue célèbre, que « ce qui importe, ce n’est pas l’origine des pouvoirs, c’est le contrôle continu et efficace que les gouvernés exercent sur les gouvernants[13] », il s’inscrivait dans une longue histoire faisant de la surveillance des gouvernants une modalité privilégiée, si ce n’est la principale modalité, d’intervention des citoyens dans la vie politique, et en particulier dans le contrôle des abus susceptibles d’être commis par les gouvernants. Madame Rolland écrivait ainsi en 1791, exprimant une opinion alors couramment répandue : « le gouvernement représentatif devient bientôt le plus corrompu des gouvernements si le peuple cesse d’inspecter les représentants[14] ». Cette modalité de participation politique des citoyens a été marginalisée par l’avènement de l’élection et du suffrage universel, qui résume désormais l’exigence démocratique, et par l’expérience de la Terreur révolutionnaire, qui a contribué à décrédibiliser la surveillance citoyenne des gouvernants[15]. On gagne toutefois à différencier les formes diffuses de la surveillance citoyenne, qui consistent par exemple dans l’examen par la presse du comportement des responsables politiques, des formes institutionnalisées. Dans ce dernier cas, des scènes et des moments particuliers sont prévus, par une norme, pour permettre aux citoyens d’« inspecter » leurs responsables politiques. La publicité entourant la plupart des activités parlementaires, les procédures de reddition de comptes ou les mécanismes de transparence en sont des exemples.
Le signalement constitue un deuxième visage possible du citoyen dans la lutte contre la corruption. On peut définir en ce sens le signalement comme le fait de porter à la connaissance du public ou des institutions habilitées à en connaître des faits de corruption. Du sycophante grec au lanceur d’alerte d’aujourd’hui, le signalement des abus commis par les gouvernants est également une constante de l’histoire politique des démocraties. Des instruments de droit sont utilisés pour favoriser ces signalements qui sont vues comme utiles, voire indispensables, à la communauté politique. D’une part, des conditions structurelles facilitant les signalements peuvent être créées. Ainsi, à Athènes, tout citoyen pouvait se faire procureur, en cas d’infraction d’un tiers[16]. À Rome, le dénonciateur pouvait, en cas de succès dans un procès, être récompensé par l’octroi de la citoyenneté romaine[17]. Dans la Florence républicaine, des boîtes spéciales (tamburo) étaient placées dans les lieux fréquentés, pour recueillir les accusations dirigées contre les magistrats. Ces signalements pouvaient déclencher un procès ou servir à alimenter le contrôle systématiquement mené en fin de charge[18]. D’autre part, des procédures systématiques de contrôle des gouvernants, permettant le signalement de leurs abus par les citoyens pouvaient être organisées, telles que la reddition de compte à Athènes ou le contrôle des magistrats sortant de charge dans les communes républicaines italiennes de la fin du Moyen Âge (sindacato)[19]. Ce caractère civique du signalement s’est manifesté de manière on ne peut plus claire pendant la Révolution française, lorsque le Code pénal du 25 octobre 1795 a fait de la « dénonciation civique » une modalité d’engagement des poursuites[20].
Les citoyens peuvent se voir confier un troisième rôle : sanctionner les gouvernants qui se sont rendus coupables de corruption. La sanction est ici entendue en un sens non pénal, limité à l’engagement d’une forme de responsabilité politique des gouvernants, qui peut par exemple aboutir à leur révocation ou à la suspension de leurs fonctions. La procédure de recall, ou révocation citoyenne, en fournit un exemple privilégié, dans la mesure où il permet aux citoyens de prendre l’initiative de la révocation d’un gouvernant. Cette procédure peut ne pas être assortie de conditions particulières, et elle permet alors de sanctionner toute forme de perte de confiance, ou être subordonnée à des conditions de déclenchement énoncées par la loi. Dans cette hypothèse, les abus ou la corruption sont très fréquemment l’une des causes permettant l’engagement de la procédure de recall. Aux États-Unis, 36 États autorisent le recall, la plupart du temps sans condition, mais l’examen des tentatives de mise en œuvre de cette procédure montre qu’une part substantielle d’entre elles est liée à des faits de corruption ou plus largement à des abus de pouvoir[21]. Au Royaume-Uni, une procédure de recall des députés de la Chambre des Communes, créée en 2015, peut être déclenchée en cas de condamnation à une peine d’emprisonnement, de suspension d’une durée supérieure à dix jours par la Chambre ou de fausse note de frais[22]. Dans tous les cas, un manquement est ainsi reproché au député. La possibilité pour l’assemblée du peuple, à Athènes, de déposer des magistrats de leurs fonctions ou d’ostraciser pour une durée de dix ans des responsables politiques participaient de la même logique de sanction des gouvernants, sans toutefois exiger dans ces cas la commission d’une infraction : le choix du peuple était discrétionnaire et ne s’embarrassait pas de la démonstration de la culpabilité de la personne visée.
Enfin, les citoyens peuvent se voir attribuer la fonction de juger les gouvernants corrompus. On regroupera sous cette dénomination de « jugement » l’ensemble des procédures par lesquelles les citoyens participent directement à la fonction juridictionnelle en matière d’atteintes à la probité des gouvernants. À l’inverse, ne participent pas de la fonction de jugement telle qu’entendue ici le « jugement public » ou, pour le dire autrement, les formes non institutionnalisées de jugement des gouvernants par les citoyens, telles qu’elles peuvent se manifester dans l’espace public, devant le « tribunal de l’opinion », lesquelles constituent plutôt des mécanismes de surveillance. C’est principalement la figure du jury citoyen qui matérialise la fonction juridictionnelle du citoyen dans la lutte contre la corruption. On sait que la question de la participation des citoyens à l’exercice de la justice a été très discutée, de manière générale, durant les révolutions américaine et française, en particulier, mais pas uniquement, en matière de jugement des atteintes à la probité. Les républiques italiennes médiévales faisaient pour leur part juger les magistrats sortant de charge par des panels citoyens, sous la présidence d’un juge étranger[23].
Si l’on peut identifier ces quatre rôles potentiels du citoyen dans la lutte contre la corruption, tous ne sont pas pour autant investis par les régimes représentatifs.
B. Quatre fonctions inégalement investies par les régimes représentatifs
Si ces quatre fonctions étaient pleinement assumées par les citoyens dans l’Athènes classique, qui peut servir de point de comparaison s’agissant des démocraties pré-représentatives (1), les régimes représentatifs accordent une place plus limitée au citoyen dans la lutte contre la corruption (2).
1. La panoplie anticorruption complète des citoyens dans l’Athènes classique
L’ensemble des quatre fonctions anti-corruption précédemment décrites étaient exercées par les citoyens athéniens des ve et ive siècles[24].
En premier lieu, les institutions athéniennes comportaient des mécanismes institutionnalisés de surveillance des gouvernants, à l’entrée en charge comme en sortie de charge. En effet, tous les titulaires de fonctions publiques devaient subir, avant d’entrer en charge, un examen préventif, dénommé dokimasie, durant lequel le but était de s’assurer de leur bon comportement en tant que citoyen (respect des obligations militaires, acquittement des impositions dues, comportement pendant la guerre civile, etc.)[25]. À leur sortie de charge, un nouvel examen était conduit, sous la forme d’un double mécanisme de reddition de comptes, mené par des magistrats spécialisés, les logistes, avec possibilité de saisine d’un tribunal, et qui permettait de surcroît à tout citoyen de faire connaître ses griefs à l’encontre des responsables sortants[26].
La capacité de signalement citoyen était également l’une des caractéristiques majeures de la démocratie athénienne. C’est aux réformes soloniennes qu’il serait revenu de permettre à tout citoyen de se faire procureur au nom de la cité, et de défendre tout intérêt lésé. Pour le dire autrement, l’accusation n’était pas soumise à la démonstration d’un intérêt pour agir et cette ouverture de l’action publique était vue comme l’une des réformes les plus démocratiques qu’avait connues Athènes. Elle était notamment utilisée à l’occasion des procédures de reddition de compte pour reprocher à tout magistrat ou responsable public sortant de charge ses comportements abusifs. Cette capacité de dénonciation était tellement forte qu’elle a donné naissance aux sycophantes, ces personnes ayant fait profession de l’accusation publique, que ce soit dans l’intérêt général ou, fréquemment, par souci d’enrichissement ou de pression[27]. Platon considère que le dénonciateur d’une injustice comme un serviteur éminent de sa cité, la lutte contre la corruption devenant ainsi un véritable devoir du citoyen[28].
Les citoyens avaient également la capacité de sanctionner leurs dirigeants politiques, notamment en cas de corruption ou d’abus de fonctions. C’était le cas en fin de charge, quand le tribunal, composé de citoyens tirés au sort, était saisi du comportement d’un magistrat tel qu’il était apparu lors de la reddition de comptes. Par ailleurs, l’assemblée des citoyens (Ekklesia) avait la possibilité de mettre fin à toute charge publique et de suspendre tout magistrat à chacune de ses réunions. Enfin, c’est également l’assemblée des citoyens qui avait à se prononcer, chaque année, sur l’opportunité d’ostraciser l’un des citoyens, c’est-à-dire de l’exiler de la cité pour une durée de dix ans. Cette procédure concernait généralement les citoyens qui avaient exercé des responsabilités civiques éminentes. Ainsi, les citoyens avaient de larges possibilités, par différentes procédures et dans différents contextes, d’engager la responsabilité politique de leurs dirigeants.
Enfin, le jugement des responsables publics accusés de corruption était également une prérogative des citoyens, par l’intermédiaire des tribunaux populaires[29]. Ces derniers étaient des organes politiques permettant d’assurer la souveraineté populaire, tout autant que la participation des citoyens à l’élaboration et au vote des lois. Aristote définit d’ailleurs le citoyen comme celui qui a la faculté de « participer au pouvoir de délibérer et de juger[30] ». Quel que soit le mode d’introduction de l’action dirigée contre un magistrat soupçonné de corruption (devant l’Assemblée, les magistrats ou à l’occasion des contrôles systématiques de fin de charge), c’était toujours, in fine, un tribunal composé de plusieurs centaines de citoyens tirés au sort qui devait se prononcer sur la culpabilité de l’intéressé.
2. La place ambiguë des citoyens dans la lutte contre la corruption au sein des régimes représentatifs
Les régimes représentatifs sont plus ambigus quant à la place qu’ils attribuent aux citoyens dans la lutte contre la corruption des gouvernants[31]. Ils sont caractérisés, en la matière, par un refus, deux indifférences et une acceptation.
L’acceptation concerne le rôle des citoyens en matière de surveillance des gouvernants. C’est en effet une fonction qui leur est assignée par la théorie classique de la représentation. Hamilton cite par exemple cette fonction dans Le Fédéraliste[32]. C’est la raison pour laquelle la publicité – en particulier des débats parlementaires – est une condition structurelle du gouvernement représentatif, dont deux des principes sont la soumission des décisions à la discussion publique et la liberté d’expression[33]. Il importe en effet que les représentés puissent avoir une connaissance précise des actions de leurs représentants afin qu’ils soient en mesure, à l’occasion des élections à venir, de leur renouveler ou de leur refuser leur confiance. Les penseurs de ce régime voient toutefois la surveillance des citoyens sur leurs gouvernants comme devant être, de manière privilégiée, médiatisée. C’est notamment le rôle de la presse et du Parlement (et en particulier de l’opposition) que de porter à la connaissance des citoyens le comportement de leurs gouvernants. Il en va de même, lorsqu’elles existent, des entités fédérées, qui ont vocation à jouer le rôle de « sentinelles surveillant », pour reprendre le terme d’Hamilton[34]. Les régimes représentatifs reposent donc sur la surveillance du peuple à l’égard des gouvernants, mais sur une surveillance largement indirecte.
Le refus est celui de la sanction. En effet, les régimes représentatifs sont fondés sur l’idée que les gouvernants doivent demeurer, leur mandat durant, indépendants des gouvernés. Par conséquent, il est toujours refusé à ces derniers toute possibilité pour démettre un élu de son mandat, quand bien même il serait convaincu de corruption. Pour parer cette difficulté, qui semble aigue à tous les défenseurs du régime représentatif, la solution envisagée est double. D’une part, les mandats électifs doivent être courts, de manière à ce que les électeurs puissent régulièrement choisir de ne pas renouveler le mandat d’un dirigeant qui aurait abusé de ses fonctions – ou qui aurait « trahi ses électeurs ». D’autre part, l’élection est précisément analysée comme la modalité de la sanction des responsables politiques. C’est en ne réélisant pas un dirigeant politique que les citoyens peuvent le sanctionner. Et, en retour, ce dernier est « [incité] à anticiper le jugement rétrospectif des électeurs[35] », que ce soit en matière politique ou de probité personnelle. Ainsi, pour le dire autrement, l’élection est la seule modalité acceptable de sanction des gouvernants en régime représentatif.
À l’égard des deux autres fonctions possibles du citoyen dans la lutte contre la corruption (à savoir le signalement et le jugement), les régimes représentatifs sont relativement indifférents : ils paraissent s’accommoder tout aussi bien d’un rôle important des citoyens dans ces domaines que d’un rôle plus effacé. La capacité de signalement citoyen, au sens institutionnel qu’on lui donne ici, n’est pas particulièrement théorisée par les tenants du régime représentatif. C’est en effet principalement par l’intermédiaire de la presse et de l’opposition parlementaire que les dirigeants politiques ont vocation à être dénoncés, et ces accusations ont pour récepteur principal l’opinion publique, qui pourra agir à l’occasion des prochaines élections. Le canal parallèle aux élections, que constituerait l’incrimination et la destitution judiciaire des élus n’est, lui non plus, guère théorisé, pas plus que le rôle des citoyens en la matière. Il en va de même s’agissant de la fonction juridictionnelle des citoyens. Leur jugement a d’abord vocation à être politique et à s’exprimer au moment des élections. Le régime représentatif s’accommode d’ailleurs d’une large place faite au jury citoyen dans la répression des crimes et délits, en particulier en matière d’atteintes à la probité, comme de sa relative marginalisation.
Au final, l’élection joue, à tous points de vue, un rôle essentiel dans la probité des gouvernants pour les théoriciens du régime représentatif. D’une part, elle permet de mettre fin périodiquement aux responsabilités des gouvernants corrompus. D’autre part, de manière positive, elle doit permettre de désigner des hommes vertueux. Cette idée est omniprésente dans les pages du Fédéraliste, et elle l’est très largement aussi chez les constituants de 1791. En conséquence, les autres rôles potentiels du citoyen en matière de lutte contre la corruption sont peu théorisés. Cet état de fait a toutefois connu des inflexions marquées au cours des dernières décennies.
II. Perspectives contemporaines quant à la place des citoyens dans la lutte contre la corruption
Les évolutions juridiques récentes, qui sont marquées par l’activation des rôles de surveillance et de signalement des citoyens (A), présentent des limites qui invitent à réfléchir plus généralement à la place des citoyens dans la lutte contre la corruption (B).
A. La division contemporaine des rôles entre citoyens et juges
Si l’accent a récemment été porté sur la surveillance et le signalement citoyens (1), tout rôle demeure refusé aux citoyens en matière de sanction et de jugement des faits de corruption (2).
1. L’activation des capacités de surveillance et de signalement citoyens
Des évolutions marquées ont eu lieu, ces dernières années, pour permettre aux citoyens de surveiller la probité des responsables politiques et, le cas échéant, de signaler les atteintes qui y seraient portées.
La surveillance, par les citoyens, de leurs responsables politiques a été renforcée par l’intermédiaire de deux séries de politiques publiques.
Les premières ont souhaité favoriser l’accès aux documents administratifs. Ceci s’est matérialisé, en France, par la loi du 17 juillet 1978 et par la création de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA). Est désormais posé en principe la possibilité d’accéder aux documents détenus par l’administration, sauf exception prévue par la loi[36]. L’intérêt de l’accès des citoyens aux documents administratifs pour la lutte contre la corruption a été illustré de manière éclatante par le déclenchement du scandale des notes de frais au Royaume-Uni. C’est en effet sous la pression de la nouvelle loi britannique (Freedom of Information Act 2000) permettant l’accès aux documents administratifs que la Chambre des Communes a vu ses documents internes rendus publics, après leur transmission au Daily Telegraph[37]. Les disfonctionnements en matière de prise en charge des frais des parlementaires sont alors apparus au grand jour et ont contraint le Parlement britannique à revoir en profondeur leurs modalités de prise en charge. Un nombre important de députés a par ailleurs été contraint de démissionner ou de ne pas se représenter et certains ont été condamnés pénalement.
Un second type de réformes a visé à promouvoir et à approfondir la transparence de la vie politique. La transparence peut être définie, de manière générale, comme une entorse, pour un motif d’intérêt général, à un secret préexistant, par exemple le secret lié au respect de la vie privée ou le secret des affaires. Par différence avec la publicité, qui peut être un principe, la transparence est ainsi toujours une exception. Le véritable point de départ de cette politique peut être daté des lois relatives à la transparence de la vie publique, adoptées en réaction à l’affaire Cahuzac[38]. Elles ont conduit, notamment, à la publication, par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), de la situation patrimoniale et des intérêts des plus hauts responsables publics, avec un degré de détails croissant en fonction de l’importance des fonctions exercées. S’est par la suite ajoutée la publication d’un registre des représentants d’intérêts, qui doit permettre de les identifier et de retracer leurs actions de lobbying, et une transparence accrue en matière de départ dans le secteur privé à l’issue de fonctions publiques. Là encore, cette politique n’est pas propre à la France et un grand nombre de démocraties ont entrepris, depuis quelques décennies, de publier, à des fins de lutte contre la corruption, des informations portant sur leurs responsables politiques[39]. À l’occasion des lois de 2013, le Conseil constitutionnel a jugé que le motif d’intérêt général attaché à la politique de transparence était de « permettre à chaque citoyen de s'assurer par lui-même de la mise en œuvre des garanties de probité et d'intégrité de ces élus, de prévention des conflits d'intérêts et de lutte contre ceux-ci », rattachant ainsi explicitement cette législation au rôle anti-corruption du citoyen[40].
L’intention comme l’effet de ces politiques a été de renforcer la capacité des citoyens à surveiller le comportement de leurs responsables politiques. Elles se sont couplées à l’accroissement des capacités de signalement citoyen. Si ces dernières sont particulièrement marquées, avec la montée en puissance des réseaux sociaux, qui contribuent à l’affirmation d’une « démocratie d’imputation » décrite par Pierre Rosanvallon, on peut noter deux évolutions, sur le plan juridique.
D’une part, la capacité des associations anti-corruption à saisir le juge pénal dans le domaine des atteintes à la probité publique a été renforcée. Elle se sont vues reconnaître la possibilité d’exercer les droits reconnus à la partie civile par la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière[41]. Deux filtres ont été prévus en la matière : l’association en cause doit avoir été agréée et elle doit avoir au minimum cinq années d’existence. Depuis lors, ces associations (parmi lesquelles Transparency International France, Anticor ou Sherpa) peuvent obtenir le déclenchement de l’action civile, par un dépôt de plainte accompagné d’une constitution de partie civile. Dans la même logique, les associations de lutte contre la corruption peuvent aussi saisir la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, afin de lui signaler des faits dont elles auraient eu connaissance[42]. Les effets de ces saisines ne sont pas précisés dans la loi, mais la HATVP a vu dans ces signalements l’occasion de procéder à des contrôles ciblés en fonction de l’intérêt, pour l’exercice de ses missions, des informations transmises[43].
D’autre part, a progressivement été créé, dans les années 2010, un statut juridique des lanceurs d’alerte. Ce dernier a été unifié par la loi du 9 septembre 2016, dite « Sapin II »[44], qui s’inscrit dans un mouvement plus vaste. Les États-Unis ont en effet permis, dès 1863, à tout citoyen d’agir contre une fraude dont serait victime la puissance publique et de bénéficier d’une compensation prélevée sur les sommes recouvrées grâce à son action. Au cours des dernières décennies, le Royaume-Uni et d’autres pays européens ont entrepris d’encourager les signalements au sein des entreprises, effectués à des fins de lutte contre la corruption[45]. Ce statut vise à protéger les personnes qui porteraient à la connaissance des autorités ou du public des informations concernant notamment des atteintes à la probité publique puisque sont couverts la connaissance d’un crime ou d’un délit ainsi que menaces ou préjudices pour l’intérêt général. Le statut de lanceur d’alerte garantit, sous réserve de la bonne foi et du caractère désintéressé du lanceur d’alerte, une irresponsabilité pénale et l’absence de sanctions professionnelles. Trois paliers d’alerte sont définis par la loi : les informations doivent d’abord être transmises au supérieur hiérarchique, puis à l’autorité judiciaire ou administrative, puis, en dernier ressort, au public. Le Défenseur des droits est chargé d’orienter et de protéger les lanceurs d’alerte.
Ces évolutions récentes ont ainsi conduit à accorder un rôle croissant aux citoyens dans la lutte contre les atteintes à la probité publique. Elles contrastent avec l’exclusion maintenue des citoyens des fonctions de sanction et de jugement des dirigeants soupçonnés de corruption.
2. Le monopole judiciaire maintenu de la sanction et du jugement
Les citoyens restent en effet exclus de la sanction et du jugement des responsables publics suspectés d’atteintes à la probité publique.
Le refus de principe de la possibilité, pour les citoyens, de sanctionner leurs responsables politiques, y compris dans les cas de corruption, demeure le droit positif en France, quels que soient les mandats ou les fonctions concernés. Les citoyens ne participent pas non plus au jugement des responsables publics soupçonnés d’atteintes à la probité. Ceci découle principalement du fait que ces infractions constituent des délits, lesquels sont jugés par des magistrats professionnels et non par des jurys citoyens. La dernière décennie a pourtant mis le législateur en situation de faire participer les citoyens au jugement des élus soupçonnés de corruption, à l’occasion de la discussion de la loi du 10 août 2011 sur la participation des citoyens à la justice pénale. Son objectif était d’introduire, à titre expérimental, des citoyens dans le jugement de certains délits. Les délits d’atteinte à la probité ne figuraient toutefois pas dans le champ du projet de loi initial. Un amendement sénatorial avait proposé de les adjoindre à la liste des délits prévue par le projet de loi. Ce dernier a cependant été repoussé avec avis défavorable de la commission et du gouvernement, au motif qu’il était préférable de cantonner le champ de la nouvelle procédure aux atteintes à la personne[46]. Ces débats ont ainsi confirmé l’exclusion des citoyens du jugement des atteintes à la probité publique.
De surcroît, contrairement aux postulats du régime représentatif, il nous semble que l’on ne saurait faire aujourd’hui de l’élection un mécanisme de responsabilité politique, pour au moins trois raisons. En premier lieu, contrairement à une procédure habituelle de sanction, les élections ont lieu périodiquement et elles ne peuvent pas être déclenchées par les citoyens. Par ailleurs, si l’on entend l’élection comme la désignation d’une personne pour l’exercice d’une fonction, ce à quoi elle se limite effectivement d’un point de vue juridique, force est de constater que l’élection ne porte pas sur l’approbation de la conduite de l’élu sortant, mais sur la désignation du futur titulaire de la fonction. Or, il peut advenir, par exemple, que le titulaire sortant de la fonction ne souhaite pas se représenter, ou, dans certaines hypothèses, qu’il ne le puisse juridiquement pas (par exemple, en cas de limitation du nombre successif de mandats). Dans ces cas, l’élection ne peut comporter aucune dimension de sanction. Dans d’autres cas, le candidat sortant sera le seul à représenter sa famille politique et le choix des électeurs sera donc contraint : soit « sanctionner » ce dernier et ne le renouvelant pas, soit continuer à voter pour la même tendance politique, ce qui implique de reconduire le candidat sortant malgré la déception qu’il a pu engendrer par son comportement personnel. Ceci nous conduit à la troisième raison, qui réside dans le fait que les élections politiques sont des phénomènes saturés de significations[47] : elles permettent non seulement de désigner une personne, mais aussi de choisir une orientation politique et de marquer une adhésion à des propositions programmatiques[48]. Pour le dire autrement, on peut voter, entre autres, pour une personne, pour un parti ou pour un programme, et souvent, le choix de l’électeur est déterminé par une combinaison de ces trois paramètres au moins. Dans ce contexte, il serait hasardeux, et la plupart du temps erroné, de supposer que les électeurs utilisent uniquement l’élection pour sanctionner un élu sortant. L’élection est un choix contraint, saturé de significations, qui ne peut pas être assimilé à un dispositif de sanction.
De facto, le jugement et la sanction des responsables politiques corrompus reposent aujourd’hui uniquement sur la justice pénale, et donc sur des magistrats professionnels. Ces derniers sont compétents pour juger les infractions à la probité publique et prononcer, le cas échéant, une peine d’inéligibilité, qui constitue, en droit positif, la principale, si ce n’est la seule, possibilité pour démettre un responsable public de ses fonctions. Le juge, et en particulier le juge pénal, peut en effet prononcer, en cas notamment d’atteinte à la probité publique, une peine d’interdiction des droits civiques, civils et de famille, à titre principal ou complémentaire, laquelle comprend l’inéligibilité[49]. La conséquence en est, pour l’élu concerné, la démission d’office de son mandat électif.
Ainsi, la dynamique juridique contemporaine conduit à faciliter la surveillance et les signalements citoyens tout en continuant de les exclure de la sanction et du jugement des responsables politiques.
B. La place des citoyens dans la lutte contre la corruption : limites et perspectives
Ainsi, loin de l’idée que la citoyenneté n’aurait rien à voir avec la lutte contre la corruption, il a été possible d’identifier quatre rôles potentiels des citoyens dans la lutte contre la corruption : surveiller, signaler, sanctionner et juger les responsables publics soupçonnés de corruption. Les régimes représentatifs, et la France en particulier, n’investissent toutefois pas de manière uniforme ces quatre possibilités. En particulier, l’évolution du droit, au cours des dernières décennies en France, a conduit au développement des fonctions de surveillance et de signalement, au travers des politiques de transparence et de protection des lanceurs d’alerte. En revanche, la capacité de sanction des citoyens demeure fermement maintenue à distance, de même que toute forme de participation à la fonction juridictionnelle. Cet écart engendre au moins deux conséquences.
En premier lieu, ce privilège accordé à la surveillance et au signalement accentuent la méfiance, voire la défiance croissante des citoyens à l’égard de leurs responsables politiques[50]. Or, cette défiance n’a pas de débouché institutionnel autre que la saisine de la justice, alimentant ainsi la tendance à la « judiciarisation » ou à la « pénalisation » de la vie politique qui est marquée depuis la fin des années 1980. La responsabilité pénale pallie aujourd’hui l’absence de responsabilité politique[51]. En conséquence de délais de jugement particulièrement longs dans ces affaires souvent complexes et à fort enjeux, de nombreux responsables politiques sont écartés de la vie politique nationale pendant une durée importante, dans l’attente de leur procès, du fait notamment de la doctrine dite « Bérégovoy-Balladur » qui conduisait, jusqu’à récemment, les ministres mis en examen à démissionner du gouvernement[52]. Ceci contribue par ailleurs à entretenir l’idée que les responsables politiques, qui sont mis en cause pendant de nombreuses années, seraient structurellement coupables d’atteintes à la probité, phénomène alimenté par la publication régulière dans la presse de la plupart des éléments des procédures pénales en cours, et place une pression croissante sur la justice pénale, qui tient le destin des responsables politiques entre ses mains.
En deuxième lieu, l’évolution précédemment décrite traduit une forme de « décitoyennisation » de la lutte contre la corruption. En effet, les fonctions de surveillance et de signalement ne sont pas propres aux citoyens : la transparence bénéficie au public de manière générale et toute personne, même étrangère ou dépourvue de droits politiques, peut se voir reconnaître un statut de lanceur d’alerte. Ces possibilités sont ainsi ouvertes à toute personne et non pas réservées aux citoyens, contrairement aux droits politiques susceptibles d’être mis en œuvre dans les fonctions de sanction et de jugement des gouvernants. Ces deux facultés seraient en effet probablement réservées aux seuls citoyens, qui bénéficient des droits politiques, comme c’est le cas aujourd’hui pour prendre part aux élections ou à un jury d’assises. Dès lors, la double évolution précédemment esquissée conduit à diluer les droits politiques du citoyen en matière de lutte contre la corruption, au profit d’un rôle accru reconnu à la « société civile » dans son ensemble.
Une manière de résorber ces deux difficultés serait de créer une procédure permettant aux citoyens d’engager la responsabilité politique des gouvernants, qui serait complémentaire et non concurrente de la procédure judiciaire. Elle pourrait consister à conférer aux citoyens la capacité de suspendre les fonctions des responsables politiques soupçonnés d’atteintes à la probité. Cette possibilité serait conditionnée, sur le modèle de la loi anglaise précédemment mentionnée, à l’existence d’un acte mettant en cause la probité de l’intéressé, par exemple une mise en examen judiciaire pour une infraction de cette nature. D’un point de vue procédural, on pourrait imaginer deux possibilités. La première consisterait à accorder aux citoyens de la circonscription géographique pertinente la possibilité d’initier un mécanisme de pétition pouvant conduire à un référendum sur le maintien de l’intéressé en fonction pendant la durée de la procédure judiciaire. Une alternative pourrait conduire à la réunion d’un jury citoyen chargé de se prononcer sur cette question. Dans l’un comme dans l’autre cas, les citoyens n’auraient pas à trancher la question de la culpabilité de l’intéressé, qui relève de la seule procédure pénale et des garanties afférentes. Ils auraient uniquement à se prononcer sur la possibilité pour le responsable politique concerné de continuer à exercer son mandat ou ses fonctions pendant la durée de la procédure judiciaire. La question qui leur serait soumise serait ainsi celle de la confiance politique (et de la responsabilité du même nom) et non celle de la culpabilité (et de la responsabilité pénale). En cas de succès de la pétition ou de décision en ce sens du jury citoyen, le responsable politique serait suspendu de ses fonctions jusqu’au terme de la procédure pénale en cours. Cette procédure n’entrainerait ainsi aucune conséquence autre qu’une éventuelle suspension des fonctions et ne serait en particulier susceptible de déboucher sur aucune sanction. De la sorte, la présomption d’innocence de la personne en cause demeurerait totale et la procédure de suspension lui offrirait au contraire une enceinte pour s’expliquer, alors qu’aujourd’hui responsabilités politique et pénale sont confondues entre les mains du juge et que les « procès » en corruption se tiennent sur les plateaux de télévision ou sur les réseaux sociaux, c’est-à-dire en dehors de toute garantie procédurale pour la personne mise en cause[53].
Les avantages attendus de cette nouvelle possibilité pourraient être triples. En premier lieu, elle conférerait un nouveau rôle aux citoyens en matière de lutte contre la corruption, renforçant par la même occasion la légitimité des décisions prises concernant les élus. Elle pourrait par ailleurs contribuer à réduire la défiance à l’égard des institutions, dans la mesure où elle permettrait la suspension rapide des gouvernants concernés, de telle sorte que ces derniers ne demeureraient pas en fonction jusqu’à leur procès, si les citoyens en décident ainsi. Une telle possibilité de suspension n’existe pas à l’heure actuelle, pas plus entre les mains des citoyens qu’entre celles des magistrats. Enfin, les responsables politiques se verraient conférer des garanties procédurales leur permettant de défendre leur point de vue, et ceux qui ne seraient pas suspendus se verraient à l’inverse relégitimés dans leurs fonctions et pourraient certainement les exercer dans de meilleures conditions, face à la pression des médias et de l’opinion publique.
Éric Buge
Eric Buge est fellow de l’Institut Michel Villey et secrétaire général du Groupe d’études sur les institutions et la vie parlementaires (GEVIPAR). Il a notamment publié Droit de la vie politique (PUF, 2018). Ses recherches portent sur les institutions parlementaires, la participation citoyenne et l’exemplarité des responsables publics.