La démocratie est une réalité humaine, donc imparfaite. C’est aussi une réalité irrationnelle. La seule manière – ou la seule utopie – de rationalité, ce serait de prendre les meilleurs et de leur dire : « Gouvernez dans l’intérêt de tous ». Malheureusement, on n’a jamais trouvé le moyen de savoir qui sont les meilleurs et quel est l’intérêt de tous.
R. Aron, Introduction à la philosophie politique (1952)[1]
À l’image de tout régime politique, la Ve République se singularise par des modalités spécifiques d’organisation et de justification du pouvoir politique.
Des modalités particulières d’organisation d’une part, qui renvoient pour l’essentiel à la constitution au sens matériel du terme, c’est-à-dire à l’ensemble des règles écrites ou non, qui ont pour objet de fixer les conditions de la conquête et de l’exercice du pouvoir politique, ou autrement dit, d’établir la composition et la désignation des institutions du régime, ainsi que la répartition de leurs compétences respectives.
Des modalités particulières de justification d’autre part, dans la mesure où les contours d’ensemble et le détail de l’organisation politique retenue sont tributaires d’une série de valeurs et de principes, dont il s’agit précisément de garantir la réalisation. Ce sont donc ces valeurs et ces principes qui tendent à légitimer et à modeler la constitution du régime. Il semble par exemple assez évident qu’il serait fort préjudiciable pour un président de la Ve République de suivre l’exemple du Président fédéral et du Chancelier fédéral allemands en invoquant l’aide de Dieu afin d’officialiser son entrée en fonctions[2]. L’anormalité d’un tel acte ne pourrait provoquer qu’un grave scandale politique et porter, a minima, un coup redoutable au magistère présidentiel. Dans le même ordre d’idées, la récente 116e législature de la Chambre des Représentants des États-Unis, lors de la révision traditionnelle du règlement intérieur de la Chambre – chaque nouvelle législature délibérant sur celui-ci –, a clarifié une disposition relative à l’interdiction du port d’un couvre-chef dans l’hémicycle, afin notamment de permettre à une nouvelle députée démocrate musulmane, Ilhan Omar, de porter le voile en son sein[3] ; ce qui, du point de vue de la conception française de la laïcité, semble pour le moins inconcevable[4].
En somme, l’organisation et la justification du pouvoir sont les deux composantes indissociables d’un régime politique, dans la mesure où les règles matériellement constitutionnelles baignent dans une culture politique et des mœurs civiques particulières. En d’autres termes, la constitution matérielle de tout régime est continuellement fondée et façonnée par un principe de légitimité dominant, dont elle ne tend à être, finalement, que la cristallisation normative.
L’étude d’un régime politique ouvre ainsi deux champs de recherche profondément liés, mais néanmoins distincts. Le premier est relatif au droit constitutionnel matériel et répond à la question de savoir comment le pouvoir est organisé au sein du régime étudié. Le second est relatif au principe de légitimité dominant et répond à la question suivante : pourquoi ce régime est-il organisé de telle manière et pas d’une autre ?
La présente contribution s’intéresse au second champ de recherche et se donne pour objet la Ve République. Son propos consistera donc à reprendre les principaux traits de l’organisation politique de ce régime en supposant qu’ils sont assez largement balisés et connus, pour mieux se concentrer sur certains aspects, et certains aspects seulement, de leur justification.
Certains aspects seulement, en effet, car si la démarche de droit politique dans laquelle s’inscrit cette étude invite à intégrer l’analyse de la légitimité en droit constitutionnel, il convient d’acter que la réalité que recouvre cette notion s’avère non seulement obscure et fuyante, mais aussi, et peut-être surtout, politiquement sensible ; puisqu’il en va finalement de la justification même de l’empire prescriptif et coercitif du pouvoir politique. Or le caractère en un mot délicat d’un tel objet, le rend rétif à une approche scientifique au sens fort de Kelsen et de l’école nanterroise, en ce qu’il suscite bien plutôt doute et incertitude. Inutile, dès lors, de s’attacher aux postulats normativistes : sauf à lui nier artificiellement toute influence, la légitimité ne saurait être neutralisée par les catégories purifiées de l’entendement. En ce sens, et c’est là un axiome méthodologique possible pour le droit politique, prendre la légitimité au sérieux implique de la considérer avec prudence.
C’est d’ailleurs précisément afin de respecter cet axiome qu’il importe de parler d’un principe de légitimité dominant, et non d’un principe de légitimité tout court. Cette nuance semble en effet méthodologiquement nécessaire dans la mesure où il paraît fort hasardeux de postuler l’existence, au sein d’un régime politique donné, d’une reconnaissance unanime des principales valeurs qui président à sa constitution. Prenons un exemple très simple et particulièrement significatif en ce qu’il concerne l’une des valeurs les plus profondes la Ve République. Il suffit de naviguer quelque peu sur internet pour se rendre compte que certains citoyens estiment, pour diverses raisons a priori pertinentes à leurs yeux, qu’il vaudrait mieux restaurer au sommet de l’État l’actuel prétendant légitimiste aux trônes de France et de Navarre : Louis Alphonse de Bourbon, qui prendrait alors à la suite de son sacre le titre de Louis XX. Il est certain qu’institutionnellement, c’est-à-dire du point de vue du régime lui-même, une telle revendication politique apparaît sinon anormale, du moins exotique, et la minorité qui la soutient est de toute façon quantitativement minuscule, voire négligeable. Mais il n’en reste pas moins que cette minorité monarchiste existe, et il serait par conséquent empiriquement erroné de considérer que l’idée fondatrice de la tradition républicaine française est partagée par tous les citoyens sans exception. Par voie d’extension, il serait tout aussi faux de postuler qu’un principe de légitimité soit susceptible de rencontrer une quelconque unanimité[5].
Ce n’est donc qu’une dimension du principe de légitimité dominant de la Ve République que l’on entend ici prudemment saisir. Pour ce faire, une notion particulière sera mobilisée, une sorte d’outil intellectuel précisément conçu à cette fin : le savoir politique. Et dans la mesure où cet outil est original, il convient de le présenter (I) avant de l’utiliser (II).
I. Présentation de la notion de savoir politique : un outil d’analyse original
Afin de s’assurer au mieux de son caractère opératoire en termes d’analyse empirique, il convient de retenir une conception rudimentaire de la notion de savoir politique en la définissant par une double capacité. D’une part, la capacité de discerner le contenu du bien commun, ce qui signifie, pour faire simple, d’être en mesure de voir quelle est la meilleure législation possible pour la communauté politique considérée, quel que soit au demeurant le domaine d’intervention. D’autre part, la capacité de préférer le bien commun à son bien propre, et donc d’être en mesure de vouloir adopter cette meilleure législation, quand bien même ne serait-elle pas la plus pertinente pour divers intérêts particuliers. En somme, le savoir politique se caractérise à la fois par l’intelligence et la vertu politiques : voir et vouloir le bien commun ; deux qualités qui s’opposent traditionnellement aux deux défauts que sont l’idiotie et la corruption.
Ainsi présentée, cette définition sommaire n’est pas sans susciter diverses réserves auxquelles quatre précisions sont susceptibles de répondre, au moins en partie.
On ne s’étonnera pas, tout d’abord, du fait que cette définition s’attache directement à la notion de bien commun. On sait en effet que cette « notion vénérable », pour reprendre le qualificatif retenu par Alexandre Passerin d’Entrêves[6], traverse la pensée politique occidentale où elle est érigée au rang d’impératif politique primordial. Cet impératif se trouve notamment sous la forme du critère qualitatif de la classification classique des régimes politiques, jadis incontournable, sur la base duquel se distingue le bon régime du mauvais[7]. Il se retrouve également à l’œuvre au sein du principe tout aussi classique du gouvernement des lois, en tant que règle basique à laquelle, suivant la logique de modération propre à ce principe, tout gouvernant est tenu d’obéir pour bien faire obéir[8]. Et force est de constater que cet impératif primordial demeure particulièrement prégnant de nos jours, de telle sorte qu’il est permis d’y voir une exception significative à ce qu’il est convenu d’appeler – alors qu’il s’agit sans doute davantage d’un dogme normativiste – la « loi de Hume ». Ne déduisons-nous pas, avec toute la spontanéité de l’évidence, de la donnée factuelle « un tel est gouvernant », la donnée normative « il doit viser le bien commun et non jouir du pouvoir » ? Et pour cause, d’après Hume lui-même, « le sens commun nous enseigne que […] nous ne sommes tenus d’obéir au gouvernement que tant qu’il sert l’utilité publique[9] ».
Quoiqu’il en soit du rayonnement de l’idée civique du bien commun et de son statut de majeure du jugement politique[10], il saute toutefois aux yeux que son contenu s’avère relatif. Cette relativité peut s’illustrer de diverses manières, notamment par l’existence de différentes échelles du bien commun, chacune traçant des perspectives distinctes selon les communautés politiques concernées[11]. En outre, et surtout, quelle que soit l’échelle retenue, la relativité du contenu du bien commun est manifestée par les âpres controverses dont il fait l’objet. Dans un monde politique où la persuasion règne en maître, surplombant même la coercition, il est en effet essentiel pour quiconque souhaite conquérir et exercer le pouvoir de prétendre agir au nom et pour le compte du bien commun afin d’emporter l’adhésion[12]. Or le savoir politique s’inscrit dans cette entreprise générale de persuasion et apporte une contribution essentielle en rendant crédible une telle prétention, étant donné que celui qui affirme savoir prête à son propos un crédit de certitude particulièrement efficace pour convaincre celui qui ne sait pas. Et dans la mesure où le bien commun, ou l’un de ses multiples dérivés, fait partie des mots-références du langage civique, de ces « mots puissants, écrit de sa belle plume Georges Burdeau, qui remuent le monde en empruntant à l’imprécision de leur sens la magie de leur influence[13] », le fait de revendiquer la maîtrise savante de sa signification est un acte éminemment politique dont la visée est inévitablement justificative. En ce sens, et c’est là la seconde précision, il importe de relever que la finalité du savoir politique n’est pas d’énoncer une quelconque vérité mais bien plutôt de persuader. Instrument du politique, ce savoir n’est donc ni absolu ni indiscutable, pour la simple et bonne raison que toute prétention à une connaissance parfaite et désintéressée du contenu du bien commun s’attire d’une manière ou d’une autre les foudres de la critique. Aussi le savoir politique est-il par la force des choses un savoir relatif, c’est-à-dire un savoir discuté et même disputé.
La troisième précision porte sur la distinction entre les deux qualités du savoir politique et conduit à souligner son utilité. Bien que l’intelligence et la vertu soient indissociables en ce domaine, il se trouve toutefois que l’une n’implique pas forcément l’autre. On peut ainsi songer au célèbre embarras de Rousseau face à ce « peuple » qui « de lui-même […] veut toujours le bien, […] mais [qui] de lui-même […] ne le voit pas toujours[14] » ; une « multitude aveugle » donc, spontanément vertueuse mais tendanciellement idiote[15]. À sa manière, Tocqueville ne dit d’ailleurs pas autre chose :
J’admettrai sans peine que la masse des citoyens veut très sincèrement le bien du pays ; je vais même plus loin, et je dis que les classes inférieures de la société me semblent mêler, en général, à ce désir moins de combinaisons d’intérêt personnel que les classes élevées ; mais ce qui leur manque toujours, plus ou moins, c’est l’art de juger des moyens tout en voulant sincèrement la fin. Quelle longue étude, que de notions diverses sont nécessaires pour se faire une idée exacte du caractère d’un seul homme ! Les plus grands génies s’y égarent, et la multitude y réussirait ! Le peuple ne trouve jamais le temps et les moyens de se livrer à ce travail[16].
En guise de quatrième et dernière précision, il convient de remarquer que le savoir politique est un savoir gouvernemental, en ce sens flottant et néanmoins significatif qu’il s’attache essentiellement aux hautes sphères du gouvernement de la Cité, et qu’il va donc de pair avec la dimension législatrice du pouvoir politique. En d’autres termes, plus sommaires encore, le savoir politique concerne avant tout le « gouvernant » et non le « gouverné ». De sorte que lorsque Montesquieu, dans un passage bien connu, conseille de réduire la participation politique du « peuple » à la désignation de « ses représentants », c’est précisément parce qu’il estime que le savoir politique des seconds est largement supérieur à celui du premier :
Le grand avantage des représentants, c’est qu’ils sont capables de discuter les affaires. Le peuple n’y est point du tout propre ; ce qui forme un des grands inconvénients de la démocratie[17].
Pour peu que l’on admette la définition proposée et ainsi précisée du savoir politique, il apparaît que cette notion se transforme en un outil d’analyse particulièrement fécond, dès lors que l’on aborde l’étude d’un régime politique donné à partir d’une interrogation tout à fait basique et néanmoins décisive : qui détient ce savoir politique ?
Avant de poser la question à la Ve République, et afin de clore cette présentation, il n’est pas inutile d’ajouter une brève série de remarques générales.
On trouve dans l’œuvre de Platon, et plus particulièrement dans le Protagoras et la République, ce qui est sans doute la summa divisio en la matière, c’est-à-dire les deux grands types de réponses possibles à la question précédemment soulevée. Cette division fondamentale suppose de distinguer deux principes antagonistes.
Le premier principe considère que le savoir politique est un savoir populaire, en ce sens qu’il est susceptible d’être détenu par n’importe quel citoyen, quel que puisse être au demeurant les contours de son profil social – patrimoine, niveau d’études, profession, etc. Selon ce principe, l’art politique, c’est-à-dire l’aptitude à bien gouverner, contrairement à tous les autres arts, comme la médecine, l’architecture ou encore la cuisine, n’implique pas une distinction hiérarchique entre le savant et l’ignorant. Il existe dès lors en ce domaine une certaine égalité et tous les citoyens sans exception détiennent une parcelle de savoir politique suffisante. En ce sens, le principe du savoir populaire invite à estimer qu’il est raisonnable de faire confiance au savoir politique du grand nombre des citoyens, c’est-à-dire du peuple, et donc de croire à sa capacité à maîtriser l’art politique. Ce principe apparaît ainsi comme un argument de poids en faveur de la démocratie au sens classique du terme, entendue durant deux millénaires et des poussières, grosso modo d’Hérodote à Sieyès en passant par Thomas d’Aquin et Montesquieu, comme le gouvernement du grand nombre. Et c’est d’ailleurs en s’appuyant sur ce principe que le sophiste Protagoras, mis en scène par Platon, entend apporter une caution intellectuelle, en recourant à « la fable » puis « au raisonnement », à ce constat de Socrate à propos du fonctionnement de l’Ecclésia d’Athènes :
[J]e vois que, dans nos assemblées publiques, s’il s’agit de délibérer sur une construction, on fait venir les architectes pour prendre leur avis sur les bâtiments à faire ; s’il s’agit de construire des vaisseaux, on fait venir les constructeurs de navire et de même pour tout ce qu’on tient susceptible d’être appris et enseigné ; mais si quelque autre se mêle de donner des conseils, sans être du métier, si beau, si riche, si noble qu’il soit, il n’en reçoit pas pour cela meilleur accueil ; au contraire on le raille et on le siffle, ce donneur d’avis, jusqu’à ce qu’il se retire de lui-même sous les huées ou que les archers l’entraînent et l’enlèvent sur l’ordre des prytanes : voilà comment les Athéniens se comportent dans ce qui leur paraît toucher au métier. Si au contraire il faut délibérer sur le gouvernement de la cité, chacun se lève pour leur donner des avis, charpentier, forgeron, cordonnier, marchand, armateur, riche ou pauvre, noble ou roturier indifféremment, et personne ne leur jette leur incompétence à la figure[18].
À l’inverse, le second principe suppose d’admettre que le savoir politique est distingué, en ce qu’il existe une inégalité des citoyens en la matière. L’art politique n’est donc pas différent des autres sur ce point : ce n’est pas une affaire d’opinion mais de science, et il existe beaucoup plus d’ignorants que de savants. Le principe du savoir distingué apparaît ainsi comme un argument puissant à l’encontre de la démocratie au sens classique du terme, car il invite à considérer qu’il est déraisonnable d’avoir confiance dans le savoir politique du grand nombre. Aussi faut-il se défier d’un peuple qui est de ce point de vue réduit à une masse ignorante et donc, par définition, incapable de maîtriser l’art politique. Par voie de conséquence, ce principe suggère d’accorder sa confiance à une minorité éclairée, voire à un seul personnage providentiel, c’est-à-dire en tout cas à une élite qui se distingue par sa supériorité en matière de savoir politique. On retrouve ainsi l’une des principales leçons de théorie politique énoncées par Platon dans la République, généralement suivie par les principaux auteurs que l’on rencontre dans l’histoire des idées politiques occidentales, et selon laquelle seule une élite savante est capable de maîtriser l’art politique. Aux yeux de Platon, la démocratie athénienne apparaît en effet de bien piètre qualité face à l’idéal aristocratique du « philosophe-roi » qu’il prône. Si le second régime correspond au gouvernement du sage, c’est-à-dire d’une minuscule poignée de « chefs […] réfléchis, compétents et soucieux du bien de la Cité[19] », le premier n’est rien d’autre que le gouvernement de n’importe qui. Dès lors que n’importe quel citoyen est libre de siéger à l’Ecclésia, et qu’il est en plus susceptible de recevoir une indemnité journalière pour cela – le misthos[20] –, même « Jojo avec un gilet jaune » a son mot à dire sur la législation de la Cité.
Que ce soit en faveur du peuple ou d’une élite, chaque principe suggère un rapport de confiance qui est susceptible de revêtir divers degrés. Schématiquement, il existe une alternative simple en la matière. Soit cette confiance est forte et s’apparente à une sorte de confiance aveugle ou absolue et donc inconditionnée. On peut ainsi évoquer à titre d’exemple l’un des dogmes des anciennes monarchies selon lequel le roi ne peut mal faire, et son corollaire, le mythe du bon roi trompé[21]. Soit cette confiance est faible et prend alors les traits d’une confiance sourcilleuse ou modérée et donc conditionnée, conformément au dogme libéral de l’effet corrupteur du pouvoir : si « c’est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser[22] », le roi, tout comme l’élite et le peuple, sauf à trouver une « disposition des choses » susceptible de les « forc[er] d’aller de concert », feront forcément mal.
Il convient enfin de remarquer que chaque principe peut présenter une grande variété selon les régimes politiques étudiés. Pour ce qui est du principe du savoir populaire, tout dépend de la définition du peuple, c’est-à-dire des règles établies en matière d’acquisition de la citoyenneté. Ce principe implique en effet de considérer que l’aptitude à bien gouverner est partagée par l’ensemble du corps civique et non par l’ensemble de la population. Or il va de soi, par exemple, qu’un régime qui exclut du corps civique les femmes ou les moins fortunés révèle une conception de ce principe fort différente que celle retenue par un régime qui n’exclut ni les unes ni les autres. Quant au principe du savoir distingué, tout dépend de la définition de l’élite, c’est-à-dire du critère utilisé pour singulariser la supériorité d’un seul ou d’un petit nombre de citoyens en matière d’art politique. Au-delà du philosophe platonicien, les conceptions varient non seulement selon les régimes, mais aussi au sein d’un même régime. L’élite peut ainsi prendre la forme, selon les cas, d’un chef d’armée charismatique, de dignitaires religieux, de richissimes notables, de politiciens professionnels, de hauts fonctionnaires, de juristes expérimentés, d’experts surdiplômés, etc.
Maintenant que les principaux traits de la notion de savoir politique sont présentés, penchons-nous à présent sur le régime politique retenu.
II. Utilisation de la notion de savoir politique : le cas de la Ve République
Comme indiqué précédemment, l’utilisation de cet outil consiste à interroger un régime politique à partir d’une question sommaire qui, appliquée à celui soumis à notre attention, revient à se demander à quelle institution on doit faire confiance, sous la Ve République, pour exprimer au mieux la volonté générale et ainsi faire de bonnes lois.
Il est évident que la réponse est particulièrement délicate à saisir et ne peut guère être tranchée. Elle fait en effet l’objet de luttes discursives entre les principales institutions de la Ve République et leurs soutiens respectifs. C’est que la chose soulève un enjeu de légitimité majeur, dans la mesure où le degré de crédibilité d’une institution, et à ce titre son influence dans l’exercice du pouvoir, est pour une bonne part tributaire du degré de confiance qui lui est reconnu en matière de savoir politique. On s’en tiendra donc ici à retracer de manière schématique et au conditionnel les principales lignes de force de ce type de rapports institutionnels.
On peut commencer par observer que la division principielle entre le savoir populaire et le savoir distingué a récemment connu un sursaut particulièrement vif avec le mouvement des « Gilets jaunes ». Cette division se trouve en effet au cœur des controverses soulevées par l’une des revendications phares de ce mouvement, à savoir l’intronisation du référendum d’initiative citoyenne. Cela apparaît avec une netteté particulière pour peu que l’on se penche sur la version la plus virulente, mais aussi la plus caricaturale, du débat. D’un côté, le credo populiste radicalise le principe du savoir populaire pour stigmatiser la corruption intentionnelle des « élites », au profit du bon sens ordinaire. De l’autre, le credo élitiste radicalise le principe du savoir distingué pour stigmatiser l’idiotie liberticide du peuple, au profit d’une noble lucidité.
À vrai dire, et quoi qu’on puisse en penser, il paraît erroné de réduire la summa divisio en matière de savoir politique au schéma « élite contre peuple ». Un tel schéma est assurément politiquement expressif, mais il relève toutefois de l’imaginaire. En réalité, on peut rencontrer à la fois un citoyen « ordinaire » qui ne goûte guère le credo populiste, et un citoyen « réputé » qui n’apprécie pas davantage le credo élitiste. En outre, ce schéma suggère de penser au singulier et donc d’homogénéiser le peuple et l’élite, comme si l’un et l’autre de ces deux « camps » n’étaient pas en fait traversés par des sensibilités et des intérêts divergents et tendanciellement conflictuels.
Cela étant dit, outre la désuétude dans laquelle semble être progressivement tombée la procédure référendaire, tout porte à considérer que l’absence d’initiative citoyenne en matière législative signale la primauté du principe du savoir distingué sous la Ve République. La règle implicite du texte constitutionnel selon laquelle le corps civique ne doit pas de lui-même initier une opération référendaire repose en effet, d’une manière ou d’une autre, sur une certaine défiance à l’égard du savoir populaire. Une défiance épineuse sans doute, car politiquement incorrecte ou démocratiquement déplacée, mais qui s’avère néanmoins bien présente. Son influence est notamment palpable à la lecture des deux derniers Comités consultatifs qui, réunis à la demande du président de la République, ont évoqué l’idée pour finalement l’écarter. Le « Rapport Vedel » de 1993 tout d’abord :
La difficulté consiste à concilier l’initiative citoyenne qui est la raison d’être d’une telle réforme et les nécessaires garanties dont il convient de l’entourer afin d’éviter les excès de toute nature auxquels pourraient conduire le choix de certains thèmes de société et le débat qui s’ensuivrait[23].
Le « Rapport Balladur » de 2007 ensuite :
[R]econnaître aux citoyens un droit d’initiative peu ou mal encadré ne serait pas dépourvu de risques, surtout à une époque où les moyens technologiques rendent vaines les garanties tenant au nombre de signatures nécessaires pour déposer une demande d’initiative populaire[24].
On s’explique ainsi pourquoi ces deux rapports ont préconisé dans des termes très similaires un encadrement qui s’apparente finalement à une tutelle tuant dans l’œuf l’idée même de l’initiative populaire. Il apparaît en effet que l’article 11 issu de l’article 4 de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 – qui reprend l’essentiel de la proposition du second rapport et donc son esprit critique à l’égard du savoir populaire – ouvre l’initiative référendaire seulement à une minorité parlementaire, impose un seuil de soutiens civiques si élevé qu’il peut raisonnablement être considéré comme inaccessible, et, enfin, laisse toute latitude au gouvernement pour rendre caduque la consultation référendaire envisagée. Pour préciser ce dernier point relatif au contrôle politique de la proposition de loi référendaire, rappelons que le président de la République n’est tenu de la soumettre au corps civique qu’à la condition qu’elle ne soit pas, précise l’article 9 de la loi organique du 6 décembre 2013 portant application de l’article 11 de la Constitution, « examinée au moins une fois par chacune des deux assemblées parlementaires dans un délai de six mois à compter de la publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel déclarant qu’elle a obtenu le soutien d’au moins un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales ». Or la tenue de cet examen s’avère fort aisée pour le gouvernement, dans la mesure où il lui suffit d’inscrire lui-même la proposition de loi référendaire à l’ordre du jour des deux Chambres lors des « deux semaines de séance sur quatre qui lui sont réservées » par l’article 48 de la Constitution. Et s’il est vrai que la pression de quasiment cinq millions de soutiens civiques rendrait l’exercice de ce droit de veto absolu politiquement pénible pour le gouvernement, le fait est que ce seuil extrêmement élevé a précisément été pensé pour rendre improbable une telle situation ; d’autant plus d’ailleurs avec une actualité médiatique en grande partie rythmée par l’agenda politique du gouvernement et donc propice à l’oubli sélectif. Dans ces conditions, et quelle que soit par ailleurs sa pertinence pour le bien commun national, la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l’exploitation des aérodromes de Paris, initiée par 248 parlementaires de l’opposition et publiée au Journal officiel le 15 mai 2019, va au-devant d’un échec finalement annoncé.
Anticipant sans doute une telle configuration à la suite de son expérience comme président du Comité de 1993, le doyen Vedel tiendra deux années plus tard à faire part de cette considération particulièrement significative :
Bien peu de ceux qui écrivent ou parlent de l’extension du référendum acceptent la règle du jeu qui est précisément de substituer une expression directe de la volonté générale à son expression au second degré par la voix des représentants. Pas question d’admettre un pouvoir propre d’initiative des citoyens sans le contrôle préalable du moins d’une minorité parlementaire. Pas question surtout d’admettre que ce pouvoir d’initiative puisse porter sur une matière réservée à la Constitution. Tout se passe comme si le référendum était une procédure subalterne sous haute surveillance et l’on dit honnêtement pourquoi : parce que l’on craint qu’il se forme, sur certaines questions, dont la peine de mort ou le droit d’asile ou l’immigration, une majorité de citoyens avec une opinion qui contredit celle des représentants et de la classe médiatico-politique intellectuelle qui en est complice.
Je ne dis pas que ces précautions soient inutiles et je n’ai aucun goût pour les solutions qui pourraient sortir de référendums et d’initiatives incontrôlés. Mais il faut bien voir qu’il y a là un bémol à la foi démocratique et la reconnaissance que les représentants et les minorités « éclairés » dont ils partagent l’opinion sont parfois plus sages que l’infaillible volonté générale[25].
Cette idée suggérée par le doyen Vedel consistant à muer la défiance constitutionnelle à l’égard du savoir populaire en une confiance modérée, a trouvé un écho au sein du « Groupe de travail sur l’avenir des institutions » qui, regroupant parlementaires et « personnalités qualifiées », s’est réuni de novembre 2014 à septembre 2015 à l’initiative du président de l’Assemblée nationale d’alors, Claude Bartolone[26]. Afin de développer l’usage du référendum et d’ainsi lutter contre « l’insuffisance démocratique » de la Ve République, trois principales modifications de l’article 11 sont en effet proposées par ce rapport parlementaire : la diminution du seuil de soutiens civiques exigés, l’attribution d’une véritable compétence d’initiative à cette minorité citoyenne en lui permettant de solliciter une minorité parlementaire, et, enfin, la suppression du droit de veto absolu du gouvernement qui empêche « de garantir la tenue effective de la consultation populaire » et a pour effet « de vider la procédure de sa substance ». Ces trois propositions convient indéniablement à l’abandon de la « haute surveillance » et donc de la défiance à l’encontre du savoir populaire observées par le doyen Vedel ; et pour cause, le rapport mentionne cette remarque explicite de la députée Les Républicains (LR) Marie-Jo Zimmermann : « On ne peut pas aborder la question du référendum sans considérer que le citoyen est un adulte ». Mais la confiance ainsi suscitée demeure toutefois tenue par une modération toute libérale et, outre le soutien nécessaire d’une minorité parlementaire, « au moins deux précautions » sont in fine évoquées : d’une part, le maintien du contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel sur la proposition de loi référendaire et, d’autre part, l’instauration d’un quorum minimum pour valider la décision référendaire.
Si les dispositions constitutionnelles de la Ve République s’avèrent donc, comme il sied au sein d’un régime libéral, soumises à l’examen critique du débat public, il n’en reste pas moins que les propositions avancées par le « Rapport Bartolone » à propos du référendum sont jusqu’à présent restées lettre morte. Et, à vrai dire, rien n’indique que le renversement constitutionnel qu’elles traduiraient à l’égard du savoir politique du peuple – de la défiance de principe à la confiance modérée – soit à l’ordre du jour[27].
En ce sens, à la question « qui détient le savoir politique ? », force est de constater qu’en l’état, la Ve République répond que ce n’est pas le corps civique. Reste alors à trouver une réponse positive, qui s’inscrira logiquement dans le giron du principe du savoir distingué. À quelle élite, donc, convient-il d’accorder sa confiance sous ce régime politique ?
Sur ce point, il est possible d’identifier trois principales doctrines conflictuelles : le légicentrisme, le juricentrisme, et l’exécentrisme. Si ces deux derniers néologismes sont relativement indigestes, ils ont toutefois le mérite de s’harmoniser au précédent déjà usité, et permettent ainsi de saisir assez spontanément l’idée avancée. Chacune de ces doctrines revendique en effet la supériorité du savoir politique propre à une institution particulière, afin de la crédibiliser et d’ainsi renforcer son influence.
Le légicentrisme, tout d’abord, invite à faire confiance au savoir politique du Parlement. Sans s’arrêter ici aux implications du bicaméralisme en la matière[28], le savoir parlementaire, selon cette doctrine, présente pour l’essentiel un double mérite. D’une part, il est détenu par un petit nombre de citoyens élus au suffrage universel, ce qui supposerait mécaniquement qu’ils soient d’une manière ou d’une autre considérés comme plus aptes à saisir le bien commun national que le grand nombre des électeurs. À la suite notamment des travaux de Bernard Manin, il apparaît en effet que l’élection est une procédure de désignation de nature aristocratique, en ce sens très classique selon lequel, contrairement au tirage au sort, sa mécanique même empêche que l’élu soit n’importe quel citoyen[29]. D’autre part, le savoir parlementaire serait le fruit d’une délibération soutenue et publique, c’est-à-dire d’un débat contradictoire à la recherche de compromis et soumis à l’examen critique de l’opinion publique. En somme, si l’on suit cette doctrine, l’ensemble du corps civique devrait avoir toutes les raisons du monde de considérer que l’expression parlementaire de la volonté générale sonne juste car son savoir politique est débattu.
On sait que le légicentrisme ainsi entendu est au cœur de la tradition parlementaire républicaine instaurée sous la IIIe République au lendemain de la crise du 16 mai 1877 et prolongée sous la IVe, et a de toute évidence fortement participé à la suprématie du Parlement au sein de ces deux régimes parlementaires monistes. Toutefois, on sait également que c’est en grande partie contre cette doctrine que la Ve République s’est construite et, semble-t-il, se perpétue.
Cette dernière rompt ainsi avec les deux précédentes en soutenant que ce n’est pas au savoir politique de l’élite élective composant le Parlement qu’il convient d’accorder sa confiance. Cette opinion est en tout cas revendiquée par les deux autres doctrines, l’exécentrisme et le juricentrisme, qui se rejoignent dans leur défiance à l’égard du savoir parlementaire.
Privilégiant l’action à la délibération, la doctrine de l’exécentrisme inspirée par le général de Gaulle s’est imposée et s’impose encore sous la Ve République par une double critique du savoir parlementaire. D’une part, le savoir parlementaire manquerait de vertu politique. Enceinte où s’affrontent la Gauche, le Centre, et la Droite, le Parlement serait un lieu corrupteur où les intérêts partisans sont privilégiés et l’intérêt général oublié. Il faudrait, par conséquent, s’en remettre au savoir personnel, et d’une certaine manière tutélaire, d’un président de la République qui, surplombant la « pagaille » du « régime des partis[30] », serait seul en mesure de garder le cap vers le bien de la patrie. D’autre part, le savoir parlementaire manquerait d’intelligence politique, et plus précisément de l’expertise nécessaire, en matière économique notamment, pour cerner dans toute leur complexité les grands enjeux contemporains. Mieux vaudrait, par conséquent, s’en remettre au savoir bureaucratique de la haute fonction publique, et tout particulièrement aux lauréats de l’École Nationale d’Administration précisément crée en octobre 1945 à cette fin, sur les recommandations de Michel Debré, par une ordonnance du Gouvernement provisoire de la République française dirigé par le général de Gaulle[31]. Ce savoir bureaucratique, qui s’apparente ni plus ni moins à la connaissance des dossiers, présente deux caractéristiques principales. C’est tout d’abord un savoir opaque, en ce sens qu’il s’exerce principalement dans des institutions en quelque sorte situées à l’abri du tribunal de l’opinion publique : les bureaux feutrés des cabinets ministériels et du cabinet présidentiel où se rédigent l’essentiel des projets de lois et donc, tendanciellement, l’essentiel des lois en vigueur. C’est ensuite un savoir qui, en raison de sa haute technicité, est réputé dépolitisé, c’est-à-dire détaché de toutes considérations partisanes, en ce qu’il n’exprimerait qu’une pure rationalité au service des grandes directions décidées du haut de sa superbe par le président de la République.
À suivre la doctrine de l’exécentrisme, le savoir politique de l’exécutif se présente finalement sous les traits d’un savoir efficace. Inspiré par le savoir personnel du Président et technicisé par le savoir bureaucratique d’une élite administrative s’attelant si besoin à la charge de ministre technicien, un tel savoir, contrairement à celui débattu du Parlement, a la prétention d’être empli de certitudes. Et sans doute est-ce l’une des raisons pour lesquelles l’exécentrisme rencontre une réussite constitutionnelle particulièrement frappante.
On peut en effet observer son influence à l’œuvre dans la tournure générale de la Ve République : un régime parlementaire radicalement rationalisé et d’ordinaire dualiste en pratique car objet d’une « captation présidentielle », dont l’Exécutif a réussi à garantir les conditions politiques par le biais de deux référendums décisifs : contre l’avis du Parlement tout d’abord, l’intronisation du suffrage universel direct pour l’élection présidentielle, puis, avec l’aval du Parlement cette fois-ci, l’intronisation du quinquennat assortie de l’adaptation du calendrier électoral[32]. L’ascendant de l’exécentrisme se manifeste également dans cette tendance lourde de la législation contemporaine qu’est la banalisation des ordonnances et des procédures législatives accélérées. Cette urgence si fréquemment invoquée par l’Exécutif pour justifier la multiplication des recours à ces deux techniques législatives, s’inscrit en effet dans la logique même du savoir efficace. Selon celle-ci, le fait d’admettre le débat parlementaire et les concessions politiques qu’il implique n’est pas seulement une perte de temps, il s’agit aussi et surtout d’un aveu de faiblesse. C’est donc la crédibilité même des institutions politiques relevant de l’Exécutif qui conduit ses divers titulaires à inlassablement marteler que « les-réformes-nécessaires-doivent-être-menées-au-plus-vite » ; d’autant plus, d’ailleurs, depuis l’intronisation d’un quinquennat qui rétracte et exacerbe cet impératif institutionnel d’efficacité, et a ainsi amplifié le processus de banalisation précédemment relevé. En ce sens, du fait de la tournure particulière du savoir politique qui légitime son autorité et de son adaptation à l’air du temps, l’Exécutif tend à raisonner en termes de « gouvernance » : sous le couvert d’une complexité artificielle stratégiquement entretenue, les décisions politiques sont déjà prises hors de l’enceinte parlementaire par des « experts en bien commun », aussi ne reste-t-il plus qu’à préciser les modalités d’un détail gestionnaire dont le bien-fondé ne devrait susciter guère plus qu’un doute tout à fait superficiel ; ce n’est, au fond, qu’une question de chiffres.
Cette stratégie de complexification des affaires publiques, au cœur du procédé, est l’expression même de la teneur bureaucratique du savoir efficace, en ce qu’il tend, par le biais de sa technicité propre, à rendre finalement ésotérique le contenu du bien commun, et tout particulièrement pour ce qui touche à l’économie. Un tel ésotérisme, et l’on suit là une intuition de Max Weber[33], n’est donc pas un donné mais un construit, en ce sens qu’un enjeu politique devient extrêmement technique et donc incompréhensible pour les non-spécialistes lorsqu’il est saisi par le savoir bureaucratique, c’est-à-dire lorsqu’il est assailli d’expertises chiffrées. De sorte que dans le monde désenchanté moderne, le degré de complexification d’un sujet politique apparaît en fait comme le meilleur révélateur du pouvoir : plus le premier est techniquement monté en épingle et échappe à l’entendement du grand nombre, plus cela signale que le second y attache une grande importance politique et souhaite donc, derrière cette barricade technique, librement décider. Songeons ainsi au cas typique de la dette publique et de la création monétaire, dont l’enjeu politique, assurément majeur, semble comme dissous dans de pures considérations techniques et, à ce titre, réservé à une poignée d’initiés. Or s’il est fort probable que le sujet est en soi complexe, il y a tout de même une différence décisive entre, schématiquement, l’option démocratique de la vulgarisation et donc de l’ouverture au débat public, et l’option technocratique de la complexification et donc de la fermeture à un tel débat.
Ainsi, dans les conditions technocratiques auxquelles semble naturellement conduire l’épanouissement de la teneur bureaucratique du savoir politique revendiqué par l’Exécutif, il peut paraître cohérent de soulager les parlementaires d’un examen approfondi de textes législatifs dont l’essentiel devrait devenir pour eux comme pour le peuple hors de portée, tout comme il peut paraître cohérent, au demeurant, de souhaiter en réduire drastiquement le nombre.
Il ressort de ces observations que l’impact de la doctrine de l’exécentrisme peut se mesurer à la dévalorisation constitutionnelle du Parlement ; à laquelle, soulignons-le au passage, la majorité parlementaire elle-même participe[34]. Tout conduit dès lors à en tirer la conclusion suivante : à la question « qui détient le savoir politique ? », la Ve République répond que c’est le président de la République et son gouvernement technicien.
Cette réponse, dont l’actuel quinquennat d’Emmanuel Macron ne démentira pas la vraisemblance, rencontre toutefois l’opposition de la troisième et dernière doctrine identifiée : le juricentrisme.
Si le mot d’ordre de l’exécentrisme est l’efficacité, celui du juricentrisme est l’État de droit, entendu en ce sens basique de régime politique au sein duquel s’opère un contrôle juridictionnel de la loi légitimé par la garantie de « droits de l’homme » inscrits en lettres d’or dans le contenu du bien commun. Initiée par plusieurs professeurs de droit public sous la IIIe République[35], cette doctrine convie logiquement à accorder sa confiance au savoir politique du juge, et plus particulièrement sous la Ve République où elle connaît un regain indéniable depuis « la divine surprise de la décision historique du 16 juillet 1971[36] », au Conseil constitutionnel.
Afin de soutenir cette institution, le versant critique du juricentrisme prolonge la défiance constitutive de la Ve République à l’égard du savoir débattu du Parlement, en l’élargissant au savoir efficace de l’Exécutif. En englobant ces institutions sous les traits d’un « législateur » pensé en opposition au « juge », cette doctrine entend les décrédibiliser au moyen d’une stigmatisation de leur potentiel liberticide. Le savoir du législateur serait en effet plombé par une forte inclinaison à la corruption, c’est-à-dire ici l’oubli des droits et des libertés, en raison de sa nature partisane, mais aussi et surtout de sa bêtise en matière juridique. Non sans condescendance, le juricentrisme décrédibilise ainsi le législateur en soulignant le caractère en quelque sorte involontaire de sa corruption : celui qui ne parle pas le langage du droit ne pourrait être en mesure ni de connaître, ni de comprendre les véritables enjeux en matière de protection des droits fondamentaux. En d’autres termes, faute de disposer de toute l’acuité requise, le législateur serait dans l’incapacité de faire de bonnes lois et donc d’exprimer « véritablement » la volonté générale. Dès lors, tout comme le patient cherche conseils et prescriptions auprès du médecin, le législateur devrait raisonnablement se tourner vers le juge qui, par définition, dispose pour sa part du savoir juridique.
Selon le versant cette fois-ci positif du juricentrisme, seul le juge, et plus précisément le juge « suprême », est en effet censé maîtriser ce savoir distingué qui, tout comme le savoir bureaucratique dont il est sous cet aspect très proche, présente une haute technicité. Grâce à celle-ci, le savoir juridique s’avère, d’une part, réputé dépolitisé, c’est-à-dire étranger à la perspective bassement partisane qui aveugle le législateur, et, d’autre part, monopolisé par la corporation des juristes et par principe de mieux en mieux maîtrisé à mesure que l’on grimpe vers ses sommets. En ce sens, tout comme le savoir bureaucratique, la logique du savoir juridique aspire à complexifier la chose publique, mais par le biais d’une juridicisation du contenu du bien commun, ou autrement dit d’une traduction juridique du langage politique, car c’est à cette condition que le juge trouve les moyens légitimes de s’exprimer en la matière. Encore faut-il toutefois que ce juge soit détenteur d’un savoir juridique suffisamment crédible aux yeux des spécialistes, et l’on comprend ainsi le lobbying très actif chez les constitutionnalistes en faveur d’une révision substantielle des règles de composition du Conseil constitutionnel, qui viserait à l’ériger en une authentique Cour suprême en excluant les membres de droit et, surtout, en imposant un critère de compétence juridique pour la désignation des membres nommés[37].
Tout semble indiquer qu’une telle révision irait dans le sens des choses, dans la mesure où elle est portée par une doctrine du juricentrisme qui rencontre un indéniable succès sous cette « République très juridique[38] » qu’est la Ve. On peut en effet la voir à l’œuvre dans la banalisation du contrôle a priori de la constitutionnalité de la loi depuis l’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel à l’opposition parlementaire, dans la banalisation également du contrôle de la conventionnalité de la loi depuis les décisions Jacques Vabre de la Cour de cassation et Nicolo du Conseil d’État, et dans la banalisation encore du contrôle de constitutionnalité a posteriori depuis l’intronisation de la question prioritaire de constitutionnalité. Et s’il convient sans doute de considérer que le rayonnement de l’Exécutif et donc l’influence de l’exécentrisme demeurent plus intenses – suffisamment en tout cas pour que Nicole Belloubet, agrégée de droit public et alors juge constitutionnelle en exercice, ait pu choisir en juin 2017 de démissionner pour rejoindre le Gouvernement –, il n’en existe pas moins des raisons sérieuses d’accorder une certaine pertinence à la réponse prônée par le juricentrisme à la question « qui détient le savoir politique sous la Ve République ? ».
Si l’on suit cette doctrine, en effet, il faudrait désigner les « Sages » du Conseil constitutionnel, mais aussi la Cour de cassation et le Conseil d’État, voire même la Cour de justice de l’Union Européenne et la Cour européenne des droits de l’homme. Autant de juges suprêmes qui, par le biais d’un dialogue savant réservé aux seuls initiés et nourri par eux, constitueraient le dernier rempart contre la funeste incapacité du législateur et du peuple qui le désigne. À moins de souhaiter la tyrannie de la majorité au détriment de l’État de droit, rien ne vaudrait, donc, l’expression juridictionnelle de la volonté générale.
On ne s’étonnera guère que la doctrine du juricentrisme, généralement formulée sous une forme plus édulcorée, trouve un écho particulièrement prononcé chez les juristes. Il n’est pas impossible que l’une des clés de cette consécration réside dans une croyance profonde et tenace, d’inspiration kelsénienne et coïncidant avec la substitution progressive en doctrine du mot « norme » au mot « règle », selon laquelle il existerait une scission fondamentale entre la politique et le droit, ou autrement dit entre Sein et Sollen.
À l’aune de cette croyance, il peut ainsi paraître inexact de considérer, comme nous venons de le faire, que le savoir juridique est l’une des variantes du savoir politique : ces deux domaines appartiendraient en quelque sorte à un monde différent et seraient comme étrangers l’un à l’autre. De même, illustration plus saisissante sans doute de l’ascendant intellectuel de cette frontière de principe, le fait que la révision constitutionnelle de juillet 2008 ait réussi le tour de force de concilier l’objectif de revalorisation du Parlement avec l’introduction de la QPC, sans même que la contradiction ne saute aux yeux des commentateurs. Tout s’est en effet passé comme si la mise en place d’un contrôle a posteriori de la loi ne trouvait pas sa justification première dans la défiance originelle du régime à l’égard du savoir débattu du Parlement, et n’entraînait pas, inévitablement, une dévalorisation supplémentaire de cette institution. Comme si, au fond, le Conseil constitutionnel, fort de son savoir juridique, était – ou devrait être – une institution à l’écart d’un monde politique occupés par le Parlement et l’Exécutif.
Pourtant, sauf à tomber dans le paradoxe piquant d’un juge « bouche des droits de l’homme », il va de soi que la maîtrise même parfaite de la technique juridique n’emporte pas à elle seule la décision, et n’a de sens qu’au service de considérations politiques. N’importe quelle Cour suprême dicte donc une politique jurisprudentielle tributaire d’une interprétation particulière du contenu du bien commun qui, schématiquement, ne peut que prendre place à la Gauche, au Centre, ou à la Droite de l’échiquier politique du régime concerné.
En ce sens, et nous conclurons par cette observation de droit politique, le droit n’est en réalité qu’un continent du monde politique, au même titre que la science, l’économie, et tout ce qui s’en suit.
Pierre-Marie Raynal
Maître de conférences en droit public à l’Université de Cergy-Pontoise, membre du Centre de Philosophie Juridique et Politique, et membre associé de l’Institut Michel Villey.