Charles-Édouard Sénac

« Moralité et mœurs des hommes politiques alimentent avec constance la chronique politique. L’intimité des dirigeants intéresse. Heureuse et exemplaire, la vie des hommes illustres s’affiche en images d’Épinal bien convenables dans le faste feutré des palais nationaux ou dans le havre discret d’une famille unie et honorable. Tissée d’immoralité, d’intérêts particuliers et de fréquentations douteuses, tenue secrète, elle procure régulièrement des épisodes dramatiques en fournissant par la révélation d’une conduite discutable, la matière première des ‟scandales” et des affaires dont la presse se délecte »^[1].

endant longtemps, le droit constitutionnel s’est tenu à l’écart de la moralité et de l’intimité des gouvernants, si ce n’est pour leur offrir, en tant que personnes ordinaires, une protection de leur droit fondamental au respect de leur vie privée. Une des leçons du constitutionnalisme classique, nous disent Denis Baranger et Olivier Beaud, est « que ce n’est pas de la vertu personnelle des hommes et des femmes de pouvoir qu’il faut attendre la réalisation de la liberté politique et l’absence d’arbitraire, mais du bon agencement des institutions^[2] ». Pourtant, depuis une dizaine d’années, la question de la réforme des institutions a été délaissée – en dépit du déséquilibre institutionnel patent et persistant – au profit de politiques publiques de moralisation de la vie publique et peut-être même de la vie privée des responsables publics. Si cette dernière idée peut paraître iconoclaste, encore faut-il s’entendre sur ce que l’on désigne par « vie privée ».

La vie privée a tout de ces notions faussement familières, imprégnées d’ambiguïtés. Suivant les discours, les auteurs et les disciplines, elle renvoie à des éléments disparates : elle est parfois associée au personnel, au particulier, à l’ordinaire ou encore au quotidien, et on l’oppose alors à l’institutionnel, au collectif, à l’universel, à l’extraordinaire ou à l’exceptionnel. Certains l’assimilent à l’intimité ou à la vie de famille ; d’autres les en distinguent^[3]. De manière générale, la notion de « vie privée » a tendance à se construire dans son altérité, par opposition à un espace commun, « ouvert à la communauté du peuple et soumis à l’autorité de ses magistrats », autrement dit un espace public[4]. Pour Georges Duby, la vie privée est une aire particulière « assignée à cette part de l’existence que tous les langages disent privée, une zone d’immunité offerte au repli, où chacun peut abandonner les armes et les défenses dont il lui convient d’être muni lorsqu’il se risque dans l’espace public, où l’on se détend, où l’on se met à l’aise[5] ». Et ce lieu est « aussi celui du secret. Dans le privé se trouve serré ce que l’on possède de plus précieux, qui n’appartient qu’à soi, ce qui ne regarde pas autrui, ce qu’il est interdit de divulguer, de montrer^[6] ».

Traditionnellement, le droit français épouse cette conception de la vie privée. Elle est perçue comme un espace, un endroit distinct qu’il s’agit de préserver du regard extérieur indésirable. La sphère privée, qui équivaut souvent à la sphère familiale, est alors opposée à la sphère publique, où rien n’est dissimulé. La vie privée est, pour reprendre la formule de Jean Carbonnier, « une sphère secrète de vie d’où l’individu a le pouvoir d’écarter des tiers^[7] » ou encore, pour citer Jean Rivero, « une sphère de chaque existence dans laquelle nul ne peut s’immiscer sans y être convié^[8] ».

Mais le droit à la vie privée peut également être défini en référence à l’autonomie personnelle^[9]. La vie privée, c’est alors ce qu’on décide pour soi, ses « choix de vie » qui ne doivent pas être soumis à des ingérences extérieures. Aussi, aux États-Unis, le droit à l’avortement a été consacré au titre du droit à la vie privée, dans la célèbre décision Roe v. Wade de la Cour suprême de 1973^[10]. Plus récemment, la Cour suprême indienne a jugé que le droit à la vie privée interdisait la pénalisation des relations sexuelles consentantes entre adultes^[11].

Le droit à la vie privée est donc autant un droit à une vie qui reste privée, qu’un droit à choisir sa vie privée.

Ces deux dimensions de la vie privée sont difficiles à transposer telles quelles en droit constitutionnel, hormis évidemment dans le champ des droits et libertés fondamentaux. Plus généralement, la difficulté pour un constitutionnaliste à se saisir du concept de vie privée s’explique par l’évolution du droit constitutionnel et de la pensée politique qui le nourrit. Le droit constitutionnel moderne s’est construit avec l’institutionnalisation progressive des fonctions politiques, laquelle a nécessité de distinguer la vie privée des gouvernants et les affaires publiques[12]. Cette dissociation a été alimentée par la doctrine du libéralisme politique qui a cherché à séparer la sphère morale et la sphère politique et, par extension, l’espace privé et l’espace public^[13]. Suivant cette perspective, si le gouvernant, en tant que personnage public, peut avoir des comptes à rendre de sa conduite politique, il n’a pas à rendre compte de sa vie privée qui lui appartient.

Cependant, depuis plusieurs décennies, le privé revient dans le champ du droit constitutionnel. La séparation entre la vie privée des gouvernants – c’est-dire, schématiquement, des personnes exerçant des fonctions politiques et que l’on oppose aux gouvernés – et leur vie publique est mise à mal, notamment par les politiques publiques de l’exemplarité qui visent in fine à rétablir la confiance des gouvernés dans les gouvernants^[14].

L’exemplarité est entendue ici, à la suite d’Éric Buge, « comme l’ensemble des normes qui encadrent spécifiquement l’action des responsables publics et tout particulièrement des responsables politiques. Il s’agit de normes dérogatoires, qui font peser des contraintes plus fortes sur les personnes habilitées à prendre des décisions au nom de la collectivité ^[15] ». Si le droit de l’exemplarité promeut avant tout des valeurs relatives à l’exercice des fonctions politiques en vue de favoriser le dévouement des gouvernants au bien commun, telles que l’indépendance, le désintéressement ou encore la probité, la déontologie qu’il instaure n’est pas hermétique aux comportements privés des gouvernants.

Cela peut de prime abord paraître étonnant car la déontologie de la vie publique vise précisément à éviter les conflits d’intérêts, autrement dit à prévenir les mélanges des genres entre ce qui relève de l’exercice des fonctions et ce qui appartient à la sphère privée. L’interdiction récente de recrutement de collaborateurs familiaux faite aux membres du Gouvernement, aux parlementaires et aux exécutifs locaux en est probablement l’une des meilleures illustrations^[16]. Mais en tant que règle portant sur une personne, l’exemplarité transgresse nécessairement la séparation entre vie publique et vie privée^[17]. Elle conduit à regarder du côté de la vie privée pour contrôler si l’intérêt général a été poursuivi ou bien si, au contraire, les intérêts privés ont été privilégiés. En outre, l’exigence d’exemplarité contemporaine érige certains aspects de la vie privée en critères de bon gouvernement. Ce faisant, elle attire irrésistiblement la vie privée dans le giron du droit constitutionnel.

Le retour de la vie privée dans le champ du droit constitutionnel n’est pas un phénomène isolé. Il participe d’un mouvement beaucoup plus vaste de transformation du droit public – en réalité du droit en général – avec le brouillage des frontières entre la sphère publique et la sphère privée, avec la privatisation du public d’un côté et la publicisation du privé de l’autre^[18]. L’exigence d’exemplarité contribue à deux égards à ce brouillage des frontières, lorsqu’il est question de la vie privée des gouvernants.

D’une part, le droit de l’exemplarité expose des éléments de la vie privée des gouvernants à la vue de tous. Le droit au secret de leur vie privée est ainsi mis à mal au nom d’un intérêt public supérieur qui justifie cette divulgation subie (I). Ensuite, de manière plus discrète, les exigences d’exemplarité contribuent à donner une consistance juridique à l’idée selon laquelle être un bon gouvernant dépend aussi des qualités privées de l’homme ou de la femme exerçant les fonctions politiques. Ce faisant, l’exemplarité participe à une moralisation de la vie privée des gouvernants dont la portée ne saurait cependant être exagérée (II).

I. Exemplarité et divulgation de la vie privée des gouvernants

Aujourd’hui, davantage qu’hier mais probablement moins que demain, le droit au respect de la vie privée des gouvernants, entendu comme droit au secret de leur vie privée, est malmené. Nul doute que l’exigence d’exemplarité y est pour beaucoup, même si elle n’est pas seule en cause^[19]. En droit français, il existe deux principaux régimes d’exemplarité qui conduisent à la divulgation d’informations relevant de la vie privée des gouvernants et, ce faisant, qui portent atteinte, dans des proportions différentes toutefois, au droit à leur vie privée. D’une part, le droit de la transparence de la vie publique impose à de nombreux responsables publics de remplir des déclarations de patrimoine et des déclarations d’intérêts qui, pour certaines d’entre elles, sont accessibles au public (A). D’autre part, le régime de la liberté d’expression et de communication appliqué aux questions d’intérêt public et aux débats d’intérêt général se traduit, sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, par une tolérance accrue aux immixtions de la presse dans la vie privée des personnages publics, en particulier celle des dirigeants politiques (B).

A. La vie privée des gouvernants exposée par la transparence de la vie publique

L’exemplarité entretient des liens étroits avec la transparence même si les deux notions ne seraient évidemment être confondues. La première est parfois présentée comme une finalité et la seconde comme un moyen pour l’atteindre : la transparence de la vie politique serait ainsi l’un des instruments pour parvenir à un gouvernement exemplaire. Toutefois, si l’on entend l’exemplarité comme un ensemble de règles spécifiques applicables, pour ce qui nous concerne, aux gouvernants^[20], la transparence doit être comprise comme un élément du régime de l’exemplarité, parmi d’autres.

Selon Jean-François Kerléo, « la transparence renvoie à une multiplicité de procédés d’information dont le but est de produire une bonne décision, une décision bien informée, objective, efficiente^[21] ». Dans le domaine du droit et de l’action publique, l’expression « transparence » est souvent utilisée pour désigner un mécanisme particulier d’information. En effet, une politique publique de transparence se traduit par l’instauration d’obligations faites à des personnes de transmettre des informations en leur possession à autrui. En matière de transparence de la vie publique, les informations déclarées par les responsables publics le sont principalement auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) par le moyen des déclarations de situation patrimoniale et des déclarations d’intérêts qui contiennent des éléments de la vie privée du déclarant^[22].

La déclaration de situation patrimoniale vise à établir une liste précise et complète du patrimoine du déclarant au moment où il remplit sa déclaration. Elle doit permettre l’identification de très nombreux biens détenus par lui, qu’il s’agisse de bien propres, de biens de la communauté ou de biens indivis, ainsi que de ses dettes. Sont ainsi visés les immeubles bâtis et non bâtis ; les valeurs mobilières ; les assurances-vie ; les comptes bancaires courants ou d’épargne, les livrets et autres produits d’épargne, les biens mobiliers d’une valeur unitaire égale ou supérieure à dix mille euros, les véhicules terrestres à moteur, bateaux et avions ; les fonds de commerce ou clientèles et les charges et les offices ; les biens mobiliers, immobiliers et comptes détenus à l’étranger, les autres biens d’une valeur unitaire égale ou supérieure à dix mille euros^[23] et le passif^[24].

La déclaration d’intérêts recense l’ensemble des activités, fonctions, mandats et participations administratives et financières du déclarant. Ce dernier doit fournir, pour les cinq années précédant sa nomination ou son élection, les informations permettant d’identifier ses fonctions et mandats électifs, ses activités professionnelles et de consultant, ses participations aux organes dirigeants de structures publiques ou privées, ainsi que les rémunérations, indemnisations ou gratifications perçues annuellement pour chacun de ces éléments. De plus, le déclarant doit préciser les activités professionnelles de son conjoint, partenaire de pacte civil de solidarité (PACS) ou concubin, ses fonctions bénévoles susceptibles de faire naître un conflit d’intérêt, ses participations financières dans le capital d’une société, qu’elle soit française ou étrangère. Les parlementaires sont assujettis à des obligations déclaratives supplémentaires : ils doivent préciser les activités professionnelles ou d’intérêt général, même non rémunérées, qu’ils envisagent de conserver durant l’exercice de leur mandat, les noms de leurs collaborateurs parlementaires ainsi que les autres activités professionnelles déclarées par ces derniers et les participations directes ou indirectes qui leur confèrent le contrôle d’une société, d’une entreprise ou d’un organisme dont l’activité consiste principalement en des prestations de conseil^[25].

Si ces déclarations contiennent des informations relevant de la vie privée, aucune information ou presque ne relève de l’intimité des personnes ou de ce que le droit des données à caractère personnel désigne comme des données sensibles. En effet, l’état de santé, l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, notamment, sont des éléments étrangers aux déclarations de patrimoine et d’intérêts. Toutefois, il y a potentiellement un élément de la déclaration d’intérêts qui peut dévoiler un élément de la vie intime du déclarant. En effet, en mentionnant « les activités professionnelles exercées à la date de l’élection ou de la nomination par le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin », le responsable public est contraint de révéler avec quelle personne il partage sa vie et, le cas échéant, de dévoiler qu’il est intimement lié à une personne du même sexe ou non.

En tout état de cause, la liste des éléments déclarés par les gouvernants auprès des autorités compétentes ne renseigne que partiellement sur la portée de l’atteinte portée au droit au respect de leur vie privée. Celle-ci dépend aussi du degré de diffusion des informations déclarées. En d’autres termes, la vigueur de l’atteinte au droit à la vie privée est fonction de l’étendue des personnes qui peuvent avoir accès à l’information personnelle déclarée : si quelques personnes seulement y ont l’accès, l’atteinte est faible ; à l’inverse, si l’information est publique, l’atteinte est maximale.

Ce point implique une clarification préalable car la transparence a souvent tendance à être confondue avec la publicité, alors que les deux notions correspondent à des dispositifs distincts. La transparence renvoie à l’obligation de déclarer des informations à autrui ; la publicité à l’éventuelle possibilité pour le public d’y avoir accès. Un régime de transparence peut exclure la publicité lorsque l’accès aux informations déclarées n’est pas ouvert au plus grand nombre et plus encore, évidemment, s’il est strictement limité. Par exemple, seule la personne concernée par une décision administrative individuelle défavorable a le droit d’être informée des motifs de cette décision^[26]. En revanche, si toute personne est potentiellement destinataire des informations, la transparence est alors associée, soit au droit du public à l’information, lorsque les informations ne peuvent être obtenues que sur demande, soit à la publicité, lorsqu’elles sont accessibles immédiatement par tous.

Pendant longtemps, la transparence de la vie politique française a existé sans quasiment aucune publicité. En effet, ses premières manifestations sous la Cinquième République ont consisté dans l’instauration d’obligations déclaratives à la charge des plus hauts responsables publics, sans que le public puisse accéder aux informations déclarées sauf deux exceptions^[27].

Ce fut d’abord le cas, sans que l’expression « transparence » ne soit employée par les pouvoirs publics, avec l’adoption de la loi organique du 24 janvier 1972, dont l’article 3 instaurait une double obligation déclarative à la charge des députés et sénateurs. Chaque parlementaire devait, d’une part, dans les huit jours qui suivent son entrée en fonction, « déclarer au bureau de l’Assemblée à laquelle il appartient toute activité professionnelle qu’il envisage de conserver » et, d’autre part, « déclarer toute activité professionnelle nouvelle qu’il envisage d’exercer » au cours de son mandat^[28]. Mais le public n’était pas destinataire de ces informations qui étaient seulement destinées aux autorités compétentes pour déceler une éventuelle situation d’incompatibilité^[29].

En 1988, lorsque les deux premières lois consacrées à la « transparence financière de la vie politique » exigèrent le dépôt d’une déclaration de patrimoine par les plus hauts responsables politiques, ainsi que pour les candidats à l’élection présidentielle, seules la déclaration du candidat élu et celle du Président de la République en fin de mandat étaient rendues publiques^[30]. La loi organique du 11 mars 1988 prévoyait que la déclaration de patrimoine du candidat élu était publiée au Journal officiel en même temps que la proclamation des résultats et que la déclaration du Président en fin de mandat, ou du Président démissionnaire, était publiée au Journal officiel dans les huit jours suivant son dépôt au Conseil constitutionnel[31]. En revanche, toutes les autres déclarations de patrimoine étaient tenues à l’écart du public. Les déclarations des candidats défaits à l’élection présidentielle restaient confidentielles, sans même avoir été ouvertes par le Conseil constitutionnel qui en était le seul destinataire. Celles des parlementaires étaient transmises exclusivement au bureau de l’assemblée concernée qui avait obligation d’assurer « le caractère confidentiel des déclarations reçues^[32] ». Les déclarations de patrimoine remplies par toute personne exerçant les fonctions de « membre du Gouvernement », « de président de conseil régional, de président de l’Assemblée de Corse, de président d’une assemblée territoriale d’outre-mer, de président de conseil général, de président élu d’un exécutif de territoire d’outre-mer, de maire d’une commune de plus de trente mille habitants » étaient transmises au vice-Président du Conseil d’État, en sa qualité de Président d’une commission ad hoc composée également du Premier président de la Cour de cassation et du Premier Président de la Cour des comptes. Les membres de cette commission, astreints également à garantir « le caractère confidentiel des déclarations reçues », en étaient les seuls destinataires^[33]. Si la loi prévoyait que la Commission établissait, chaque fois qu’elle le jugeait utile, et en tout état de cause tous les trois ans, un rapport d’activité publié au Journal officiel, les rapports publiés n’ont jamais dévoilé d’informations relatives à la vie privée des gouvernants^[34].

En 1995, la législation relative aux déclarations obligatoires a été réformée mais aucune innovation des pouvoirs publics n’est allée dans le sens d’une ouverture de l’accès aux informations transmises par les gouvernants. Les déclarations de patrimoine des parlementaires étaient désormais adressées, non plus au bureau de la chambre, mais à la commission créée en 1988 qui prenait le nom de Commission pour la transparence financière de la vie politique (CTFVP)^[35]. Cette Commission, dont la composition ne changeait pas, demeurait en outre destinataire des déclarations de patrimoine remplies dorénavant, en sus des membres du gouvernement et des responsables politiques locaux visés par la loi de 1988, par les représentants français au Parlement européen, d’autres élus locaux et des responsables d’entreprises publiques^[36]. Loin de favoriser une ouverture des informations transmises, le législateur a renforcé leur confidentialité : la loi prévoyait que le rapport que la CTFVP devait élaborer, au moins tous les trois ans, ne devait contenir « aucune indication nominale quant aux situations patrimoniales^[37] ». Enfin, les déclarations des parlementaires relatives aux activités professionnelles exercées en cours de mandat étaient étendues aux « activités d’intérêt général, même non rémunérées » mais le destinataire, i.e. le bureau de l’assemblée concernée, ne changeait pas^[38].

La transparence de la vie politique est donc restée opaque aux yeux du public jusqu’à l’affaire Cahuzac^[39] et la réaction législative qu’elle suscita. En effet, il faut attendre les lois d’octobre 2013 sur « la transparence de la vie publique » pour que la publicité de certaines des informations déclarées par les gouvernants voie enfin le jour^[40]. De façon générale, les lois dites « Cahuzac » vont profondément réformer le droit de la transparence politique en France dans le but de renouer le lien de confiance entre gouvernés et gouvernants. En particulier, elles créent la HATVP à la place de la CTFVP, elles amplifient les déclarations obligatoires imposées aux responsables publics en instaurant la déclaration d’intérêts et en réformant la déclaration de patrimoine^[41], elles étendent considérablement le champ des personnes assujetties aux obligations déclaratives et elles développent l’accès du public à certaines données personnelles des déclarants.

Deux mécanismes de publicité existent désormais : la mise en ligne, sous la forme de données ouvertes^[42], sur le site internet de la HATVP^[43] et la consultation en préfecture.

Le premier mécanisme, indissociable de l’essor des nouvelles technologies de l’information et de la communication, concerne l’intégralité des déclarations d’intérêts adressées à la HATVP et un nombre très limité de déclarations de patrimoine qui lui sont transmises. Seules celles des membres du Gouvernement, des membres de la HATVP, des candidats à l’élection présidentielle et du Président de la République en fin de mandat ou démissionnaire sont mises en ligne. Dans les deux cas, la loi interdit que soient rendus publics les éléments suivants : l’adresse personnelle du déclarant, les noms du conjoint, du partenaire lié par un PACS ou du concubin et des autres membres de la famille, les indications, autres que le nom du département, relatives à la localisation des biens, ainsi que les noms des personnes qui possédaient auparavant les biens mentionnés dans la déclaration et, le cas échéant, les noms des autres propriétaires indivis, les noms des usufruitiers, les noms des nus-propriétaires et, s’agissant des instruments financiers, les adresses des établissements financiers et les numéros des comptes. L’atteinte au droit à la vie privée est ainsi limitée.

Afin de restreindre l’accès à leurs déclarations de patrimoine par rapport à celles des ministres, les parlementaires ont opté pour une modalité de consultation qui paraît archaïque. Leurs déclarations, ainsi que celles des représentants français au Parlement européen^[44], ne sont pas publiées sur internet sous la forme de données ouvertes mais tenues à la disposition des personnes inscrites sur les listes électorales qui peuvent les consulter en préfecture mais non les reproduire ou les réutiliser^[45]. En revanche, les mêmes omissions d’informations nominatives sont faites que pour les déclarations de situation patrimoniale mises en ligne, dans le but d’atténuer l’atteinte portée au droit à la vie privée. Bien que ce mode de publicité tronquée ait été critiqué, notamment, par l’organe anti-corruption du Conseil de l’Europe^[46], le législateur français n’a pas à ce jour souhaité le modifier.

L’accès du public aux déclarations des gouvernants fait l’objet de critiques. Certaines dénoncent son inutilité au regard des objectifs affichés par le législateur, à savoir la lutte en faveur de la probité des responsables politiques et la prévention des conflits d’intérêts en politique. D’autres fustigent une publicité qui confinerait au voyeurisme et nourrirait un sentiment anti-élite de la part d’une partie de la population qui jalouserait les fortunes de certains dirigeants politiques.

Sur la première critique, nul doute que la lutte contre l’enrichissement illicite des gouvernants et la détection des conflits d’intérêts sont efficacement menées avant tout par les autorités administratives et juridictionnelles. Toutefois, l’accès du public aux informations déclarées peut s’avérer utile puisqu’il permet aux vigies citoyennes que sont les associations anti-corruption ou aux journalistes d’investigation de contribuer à alerter les autorités compétentes sur d’éventuels comportements frauduleux. Sur les secondes, les travers dénoncés ne suffisent pas à effacer l’importance fondamentale des mécanismes de publicité. C’est la possibilité pour le public d’avoir accès aux informations qui donne une dimension démocratique à l’exigence de transparence et donc à celle d’exemplarité. Comment prétendre que l’exemplarité et notamment la transparence de la vie publique doivent permettre de rétablir la confiance des gouvernés dans les gouvernants si les premiers sont totalement écartés du jeu ? La faculté pour les citoyens de consulter les déclarations est l’expression d’un pouvoir de surveillance, manifestation d’un contrôle populaire des gouvernants visant à limiter le déséquilibre fondamental de la démocratie représentative française, bien plus représentative que démocratique^[47].

En tout état de cause, si le droit de la transparence de la vie publique permet à toute personne de prendre connaissance d’informations relatives à la vie privée des gouvernants, en particulier pour les membres du Gouvernement et les potentiels Chefs de l’État, les informations concernées se trouvent au bas de l’échelle de sensibilité des données à caractère personnel. En revanche, le cœur de la vie privée, l’intimité, peut être mis à nu par la presse au nom de la liberté d’expression dont elle jouit, en particulier lorsqu’est en jeu un intérêt public.

B. La liberté d’informer de la presse sur la vie privée des gouvernants

Le 13 mars 1914, soit un siècle environ avant l’adoption des lois Cahuzac, le journal Le Figaro publia une correspondance privée de Joseph Caillaux, alors ministre des Finances et chef du parti radical, à l’occasion du « bras de fer » politico-médiatique relatif à la création de l’impôt sur le revenu. Cette affaire, connue surtout pour son dénouement tragique pour le directeur du journal^[48], est le premier cas significatif, en France, de divulgation par la presse d’éléments intimes de la vie d’un homme d’État. Le « pacte du silence sur la vie privée » qui prévalait jusqu’alors est rompu^[49].

Les journaux n’ont évidemment pas attendu les lois sur la transparence de la vie publique pour dévoiler au grand jour, sans leur consentement, la vie privée des gouvernants^[50]. De toutes façons, les deux dispositifs n’ont a priori que très peu de chose en commun. La transparence est une politique publique et, à ce titre, elle est organisée par le droit, alors que la diffusion par voie de presse est une initiative privée que le droit entend encadrer. La transparence de la vie publique concerne un très grand nombre de responsables politiques, alors que la presse a tendance à se concentrer sur les personnalités politiques de premier plan. Enfin, la transparence de la vie publique conduit, comme on l’a vu, à la divulgation de données à caractère personnel relativement peu sensibles, alors que la presse peut dévoiler des informations relevant de l’intimité des personnes^[51]. Ceci étant, tant le droit de la transparence que le droit de la liberté d’expression participent d’un régime d’exemplarité des gouvernants : dans les deux cas, le droit qui leur est applicable est dérogatoire au droit commun et source d’une sujétion particulière pour eux en vue de satisfaire le bien commun.

La singularité du droit applicable aux gouvernants réside ici dans le sort particulier qui leur est fait, non pas dans les textes, mais dans les jurisprudences européennes et internes qui concilient la liberté d’expression et de communication et le droit au respect de la vie privée des personnages publics.

Tant la liberté d’expression et de communication que le droit au respect de la vie privée sont garantis par des normes constitutionnelles et internationales : les articles 2 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ; les articles 10 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Au niveau constitutionnel, la question de la conciliation entre ces deux droits fondamentaux ne s’est pas encore posée au Conseil constitutionnel à propos de la protection de la vie privée des responsables politiques contre d’éventuels abus de la liberté d’expression^[52]. En revanche, la Cour européenne des droits de l’homme et les juridictions judiciaires ont eu l’occasion, à plusieurs reprises, de concilier la liberté d’expression des organes de presse et le droit au respect de la vie privée des gouvernants. Dans la majorité des affaires, c’est la première qui l’a emporté sur la seconde, attestant ainsi l’idée d’un régime de protection de la vie privée des responsables politiques moins favorable que celui des autres personnes.

La Cour de Strasbourg a été saisie à plusieurs reprises d’affaires dans lesquelles la presse a été sanctionnée par les pouvoirs publics d’un État membre de la Convention pour avoir porté atteinte au droit au respect de la vie privée d’un responsable politique. Dans ces affaires, la Cour a été confrontée à la question de savoir si l’action des pouvoirs publics limitant la liberté d’expression au nom du droit à la vie privée était compatible avec les stipulations de la Convention protégeant la liberté d’expression. Dans le vocabulaire de la Convention, cela conduisait à se demander si ces mesures d’ingérence étatique dans l’exercice de la liberté d’expression était « nécessaires, dans une société démocratique^[53] ». Si cette formule figure à l’article 10, paragraphe 2, de la Convention qui énumère les limites de la liberté d’expression, c’est surtout la jurisprudence qui va lui donner toute sa portée, à partir du célèbre arrêt Handyside c. Royaume-Uni^[54]. Aux yeux de la Cour, la liberté d’expression constitue « l’un des fondements essentiels de […] [la] société [démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun ». Sous réserve des limites énumérées par la Convention dont font partie les droits d’autrui, la liberté d’expression « vaut non seulement pour les ‟informations” ou ‟idées” accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de ‟société démocratique”^[55] ».

Le lien établi par la Cour entre la liberté d’expression et la démocratie va se traduire, à partir de la décision Sunday Times c. Royaume-Uni, par une référence à la notion de question d’intérêt public ou, plus tard, celle jumelle de débat d’intérêt général pour apprécier si l’atteinte portée à la liberté d’expression est justifiée^[56]. L’idée directrice de la jurisprudence européenne est la suivante : la communication des informations et des idées sur une question d’intérêt général nécessite, dans une société démocratique, une protection renforcée contre les atteintes qui peuvent lui être portées. Au fur et à mesure de ses décisions, la Cour n’a cessé d’étendre le domaine des questions d’intérêt public et d’intérêt général^[57]. Ainsi, dans un arrêt concernant une atteinte portée par un journal à la vie privée du prince Albert de Monaco,

la Cour précise qu’ont trait à un intérêt général les questions qui touchent le public dans une mesure telle qu’il peut légitimement s’y intéresser, qui éveillent son attention ou le préoccupent sensiblement […], notamment parce qu’elles concernent le bien-être des citoyens ou la vie de la collectivité […]. Tel est le cas également des questions qui sont susceptibles de créer une forte controverse, qui portent sur un thème social important […], ou encore qui ont trait à un problème dont le public aurait intérêt à être informé […]^[58].

La notion étant ainsi largement entendue, il en résulte que les arbitrages ont généralement été opérés dans un sens favorable à la liberté d’expression et donc défavorable au droit à la vie privée des gouvernants ou, plus généralement, des personnages publics^[59]. De manière significative, la Cour a jugé que la publication du livre Le Grand Secret du docteur Claude Gubler, ancien médecin de François Mitterrand, dévoilant des éléments de la vie intime de l’ancien Chef de l’État

s’inscrivait dans un débat d'intérêt général alors largement ouvert en France et portant en particulier sur le droit des citoyens d'être, le cas échéant, informés des affections graves dont souffre le chef de l’État, et sur l’aptitude à la candidature à la magistrature suprême d’une personne qui se sait gravement malade. Plus encore, le secret imposé – selon la thèse de l’ouvrage – dès l’apparition de la maladie, par le président Mitterrand, sur l'existence de son mal et sur son évolution, du moins jusqu’à la date où l'opinion publique fut informée (plus de dix ans après) pose la question d’intérêt public de la transparence de la vie politique^[60].

S’inspirant de la jurisprudence strasbourgeoise, la Cour de cassation a elle aussi fait primer la liberté d’expression sur le droit au respect de la vie privée d’un dirigeant politique. En 2015, elle a jugé que la révélation de l’homosexualité d’un homme politique, dans un ouvrage portant sur un sujet d’intérêt général se rapportant à l’évolution de la position d’un parti politique, en l’occurrence le Front national, sur la question de l’union des personnes de même sexe, ne portait pas une atteinte illégale au droit à la vie privée du dirigeant politique^[61]. Dans le contexte de l’adoption de la loi sur le mariage pour tous, il s’agissait d’une information d’intérêt public pour les citoyens.

La notion de question d’intérêt public ou de débat d’intérêt général n’est toutefois pas sans limite. La Cour de Strasbourg a pu refuser ce label à certaines divulgations par la presse people d’éléments de la vie privée de personnages publics. Ainsi, elle a jugé que la publication de photos montrant la princesse Caroline de Monaco seule ou accompagnée d’un adulte dans des activités purement privées de sa vie quotidienne ne contribue pas à un débat d’intérêt général pour la société^[62]. Dans un même ordre d’idées, la publication d’un article faisant état de rumeurs selon lesquelles l’épouse du Président autrichien de l’époque avait l’intention de divorcer et avait des liaisons avec deux hommes n’ont pas été considérés comme relevant d’un débat d’intérêt général^[63]. De son côté, la Cour de cassation a considéré que la publication d’un article révélant la relation amoureuse de deux anciens ministres et leur séjour privé aux États-Unis quelques jours après leurs démissions conjointes du Gouvernement ne contribuait pas à un débat d’intérêt général^[64].

Progressivement, la Cour de Strasbourg a affiné sa méthode de contrôle en ajoutant un élément supplémentaire à l’idée de contribution à un débat d’intérêt général dans l’exercice de mise en balance entre la liberté d’expression et le droit à la vie privée des gouvernants. Ce critère, intimement lié au précédent, réside dans la notoriété et la fonction de la personne concernée et va, dans le cas des gouvernants, faire pencher encore plus la balance en défaveur de leur droit à la vie privée. Dans l’arrêt Lingens c. Autriche, la Cour a jugé que

les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité, que d’un simple particulier : à la différence du second, le premier s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit, par conséquent, montrer une plus grande tolérance^[65].

Dès lors, si les dirigeants politiques bénéficient comme tout individu du droit au respect de leur vie privée, la nature de leurs fonctions conduit la Cour à leur accorder une protection moindre de ce droit par rapport aux autres individus.

Depuis 2012, la Cour a essayé de clarifier sa méthode d’appréciation lorsque la mesure étatique d’ingérence portant atteinte à la liberté d’expression vise spécifiquement à protéger le droit à la vie privée d’autrui^[66]. Elle apprécie si les pouvoirs publics nationaux ont effectué une mise en balance équilibrée entre la liberté d’expression et le droit au respect de la vie privée au regard d’une série de critères qu’elles mobilisent, en tout ou partie, selon les circonstances des affaires. Les deux critères les plus importants sont, évidemment, la contribution à un débat d’intérêt général de la publication litigieuse et la notoriété de la personne visée par celle-ci. À cela s’ajoutent le comportement antérieur de la personne concernée, s’agissant notamment de la question de savoir les informations divulguées l’ont déjà été par elle, le mode d’obtention des informations et leur véracité^[67], le contenu, la forme et les répercussions de la publication et, enfin, la gravité de la sanction infligée par les autorités nationales à la personne ayant dévoilé les éléments de la vie privée.

Le droit à la vie privée des gouvernants connaît avec la liberté reconnue à la presse sa limite la plus forte. Les informations dévoilées au titre de la législation sur la transparence de la vie publique sont bien moins sensibles que celles que les médias peuvent légitimement diffuser, lorsqu’un intérêt public est en cause. Il reste que le droit à la vie privée des gouvernants n’est pas seulement affecté par l’exemplarité dans son versant droit au secret. Les règles de comportement qui encadrent l’exercice des fonctions politiques révèlent l’existence d’une moralisation de la vie privée des gouvernants, entendue comme une réglementation du droit de la vie politique en fonction d’éléments relevant de la vie privée des gouvernants. Ainsi, le droit de l’exemplarité contribue à dessiner les contours de la personnalité d’un bon gouvernant.

II. Exemplarité et moralisation de la vie privée des gouvernants

Le droit contemporain de l’exemplarité des gouvernants ne se contente pas de dévoiler des éléments de leur vie privée, il contribue également, indirectement, à la formater. L’affirmation peut paraître paradoxale car si l’exigence d’exemplarité s’accompagne d’une moralisation de la vie publique, autrement dit d’une mise en valeur de vertus publiques telles que l’intégrité, la probité ou le désintéressement, celle-ci n’a a priori pas vocation à régir leur vie privée. L’exemplarité contemporaine est, en principe, indifférente à la vie privée des gouvernants et à leurs éventuels vices et vertus privées, ce qui n’est pas nouveau en droit constitutionnel.

Si toute une littérature, de Platon^[68] à Jules Barni^[69], en passant par Cicéron^[70], Tite-Live^[71] et Jean-Jacques Rousseau^[72], a insisté sur l’incidence des vertus et vices privées sur le gouvernement, le droit constitutionnel moderne ne disserte pas sur la moralité privée des gouvernants. On trouve certes une référence aux vertus privées dans l’article 4 de la Déclaration de devoirs de 1795, qui proclame que « nul n’est bon citoyen, s’il n’est bon fils, bon père, bon frère, bon ami, bon époux » mais cela ne vise pas spécifiquement les gouvernants. La promotion des vertus privées et la chasse aux vices privés sont traditionnellement étrangères au droit constitutionnel^[73].

Toutefois, l’exclusion de la morale du champ du droit constitutionnel n’a rien d’absolu ; elle relève parfois plus du vœu doctrinal que de la réalité. D’abord, parce que le droit du politique ne s’épuise pas dans les seuls textes constitutionnels. À cet égard et pour ce qui nous concerne, le droit pénal, « ce continent du droit qui voisine parfois avec le droit constitutionnel^[74] », a pu constituer un vaisseau de la morale dans le champ de la théorie constitutionnelle. Ensuite, le droit constitutionnel contemporain a évolué, sous l’effet du développement de l’exigence d’exemplarité qui contribue à brouiller les lignes entre ce qui relève du public et ce qui relève du privé. La moralisation de la vie publique a désormais tendance à déborder sur la vie privée des responsables politiques. En d’autres termes, les valeurs promues par la législation au nom de l’exemplarité ont des répercussions sur les choix de vie des gouvernants. Il s’agit donc d’une moralisation « par ricochet » de leur vie privée, dont la portée ne doit cependant pas être exagérée. Elle se limite aujourd’hui à une exigence de probité fiscale qui touche les parlementaires et, dans une moindre mesure, les membres du Gouvernement.

La moralisation de la vie privée des gouvernants par le droit de l’exemplarité prend donc deux directions. Une voie pénale, d’abord, avec le pouvoir reconnu aux juridictions répressives de punir d’inéligibilité une personne pour des infractions qui relèvent du cadre privé^[75]. Ce faisant, le droit pénal vise, en réalité depuis fort longtemps, à préserver la moralité privée des gouvernants en écartant de la vie politique des personnes déclarées coupables d’infractions qui peuvent n’avoir aucun lien avec l’exercice de fonctions politiques (A). Une voie déontologique, ensuite, avec l’établissement de règles qui, bien que consacrées à l’exercice des fonctions, sont liées à vie privée des gouvernants. C’est en particulier l’exigence de probité fiscale imposée depuis 2013 aux membres du Gouvernement et depuis 2017 aux parlementaires qui traduit l’imbrication de la moralisation de la vie publique avec celle de la vie privée (B).

A. La préservation de la « moralité privée » des gouvernants par le droit pénal

Le droit pénal participe de longue date à la moralisation de la vie politique en réprimant les comportements des gouvernants qui exerceraient leurs fonctions pour s’enrichir ou pour favoriser leurs proches^[76]. Les délits de concussion, de détournement des deniers publics ou encore de corruption étaient déjà présents dans le code pénal de 1791. Depuis 1992, une section du nouveau Code pénal consacrée spécifiquement aux « manquements au devoir de probité » incarne le rôle du droit pénal dans la moralisation de la vie publique[77]. Les infractions concernées, à savoir la concussion, la corruption et le trafic d’influence passifs, la prise illégale d’intérêts, le favoritisme et le détournement et soustraction de biens publics, visent le comportement frauduleux des responsables publics dans l’exercice de leurs fonctions et nullement dans le cadre de leur vie privée.

La question se pose de savoir si des infractions réalisées par les gouvernants sans lien avec leurs fonctions – à titre privé serait-on tenté de dire – peuvent avoir une incidence sur l’exercice de celles-ci. Autrement dit, un gouvernant peut-il être déchu de ses fonctions pour des agissements privés contrevenant au droit pénal ? Une personne peut-elle être empêchée d’accéder à des responsabilité politiques pour avoir commis, dans le cadre de sa vie privée, des infractions pénales ?

La réponse à ces questions est donnée par l’évolution du droit pénal en matière d’interdiction des droits civiques dont fait partie l’éligibilité. Précisons, à titre liminaire, que l’interdiction des droits civiques peut être prononcée à l’encontre de tout citoyen reconnu coupable de certaines infractions et, à ce titre, ne semble pas pouvoir être traitée comme une manifestation du droit de l’exemplarité des gouvernants. Toutefois, la privation du droit d’éligibilité a un effet spécifique pour les élus qui peuvent être déchus de leurs mandats, à la différence d’un simple citoyen dont le prononcé de la peine n’aurait pas forcément d’effet sur son activité professionnelle.

Pendant longtemps, le sort de la peine d’inéligibilité a été lié à celui de la privation du droit de vote. Ainsi, la peine de dégradation civique, créée par l’article 31 du code pénal de 1791 et reprise à l’article 34 du code pénal de 1810, entraînait la perte définitive des droits politiques, notamment, des personnes condamnées pour crimes. Il s’agissait d’une peine accessoire, perpétuelle et imprescriptible, attachée de plein droit à toutes les condamnations à une peine criminelle en vertu de l’article 28 du code pénal de 1810, sans même que le juge ait à la prononcer. Ce faisant, le droit pénal visait à écarter de la qualité de citoyens mais aussi de gouvernants les personnes condamnées pour les infractions les plus graves^[78].

L’entrée en vigueur du nouveau Code pénal a signé la disparition de la peine de dégradation civique et, plus généralement, une refonte du régime de privation des droits civiques. Jusqu’alors, la privation du droit de vote et du droit d’éligibilité était caractérisée par un grand nombre de peines accessoires, c’est-à-dire des peines qui sont attachées automatiquement à certaines peines principales et qui sont applicables sans que le juge ne les ait expressément prononcées. Ainsi, l’ancien article L. 5 du Code électoral prévoyait une interdiction automatique du droit de vote et, en application de l’article L.O. 130 du même Code, du droit d’éligibilité pour les personnes ayant été condamnées, notamment, à une peine d’emprisonnement sans sursis, ou à une peine d’emprisonnement avec sursis d’une durée supérieure à un mois, pour vol, escroquerie, abus de confiance, soustraction commise par les dépositaires de deniers publics, faux témoignage, faux certificat, faux en écriture privée, de commerce ou de banque, corruption et trafic d’influence ou attentats aux mœurs. En d’autres termes, selon Philippe Ardant, pour des infractions qui « mettent en cause l’honnêteté, l’honneur, la moralité des individus^[79] ». Cette disposition, qui pouvait conduire à l’inéligibilité d’hommes et femmes politiques pour des faits sans lien avec la vie politique, a été supprimée par la loi du 16 décembre 1992 relative à l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal^[80].

Cette suppression ne signifia pas pour autant la disparition des peines automatiques de privation des droits de vote et d’éligibilité puisque la loi n^o 95-65 du 19 janvier 1995 relative au financement de la vie politique « ressuscita » le système abrogé de l’article L. 5 du Code électoral^[81]. Elle inséra un article L. 7 dans le Code qui prévoyait une interdiction automatique d’inscription sur la liste électorale pour les personnes condamnées du chef de concussion, de corruption passive et de trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, de prise illégale d’intérêts, de violation des règles de passation des marchés et délégations de service public, de soustraction ou de détournement de biens, de corruption active, de trafic d’influence, de menaces et actes d’intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique et, enfin, de soustraction et détournement de biens contenus dans un dépôt public. Cette interdiction entraînait, en application de l’article L.O. 130 du Code, l’inéligibilité de la personne concernée. Cette disposition qui, à la différence de l’ancien article L. 5, concernait seulement des infractions liées à l’exercice des fonctions publiques, a été abrogée par le Conseil constitutionnel en 2010 au motif qu’elle violait le principe d’individualisation des peines^[82]. Désormais, la privation des droits civiques résulte nécessairement d’une peine complémentaire prononcée par une juridiction en ce sens.

Cette peine existe de longue date en droit pénal français. La peine d’interdiction des droits civiques, civils et de famille a été créée par l’article 42 du code pénal de 1810. Jusqu’en 1994, elle était prononcée à titre complémentaire contre les personnes reconnues coupables de délits, y compris des délits sans lien avec l’exercice des fonctions politiques^[83].

Aujourd’hui, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille est prévue à l’article 131-26 du nouveau Code pénal qui peut conduire le juge à prononcer, pour une durée maximale de dix ans en cas de condamnation pour crime et de cinq ans en cas de condamnation pour délit, la privation de tout ou partie des droits suivants : le droit de vote, le droit d’éligibilité, le droit d’exercer une fonction juridictionnelle ou d’être expert devant une juridiction, de représenter ou d’assister une partie devant la justice,  le droit de témoigner en justice autrement que pour y faire de simples déclarations et le droit d’être tuteur ou curateur.

Depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal, le nombre d’infractions pour lesquelles l’interdiction des droits civiques, civils et de famille est prévue est relativement important^[84]. Sont passibles de cette peine des personnes reconnues coupables d’infractions sans aucun lien avec l’exercice de fonctions politiques ou publiques : de l’assassinat aux appels téléphoniques malveillants, en passant par le viol, le délaissement d’une personne vulnérable, la dégradation d’un bien appartenant à autrui et la fraude fiscale. Le droit pénal permet donc, temporairement du moins, la mise au ban de la vie politique d’une personne condamnée en justice pour des agissements sans lien avec la vie publique. Pour la période qui s’étend de 2004 à 2018, Camille Aynès relève que

les infractions criminelles et délictuelles menant à une peine de privation sont avant tout le viol et les agressions/atteintes sexuelles en général, et sur mineur en particulier. En 2004, c’est au crime qu’est le viol que le juge a appliqué plus de trois fois sur cinq l’article 131‑26 du code pénal […]. En 2008, le viol représente plus de la moitié des condamnations prononcées sur le fondement de cet article^[85].

Depuis 2013, le droit pénal de l’inéligibilité a connu deux évolutions, en lien direct avec l’exigence d’exemplarité des gouvernants, qui marque son « autonomisation » par rapport à la privation du droit de vote.

Par dérogation au droit commun qui prévoit que la peine d’interdiction des droits civiques, civils et de famille ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et de cinq ans en cas de condamnation pour délit, la loi du 11 octobre 2013 a ajouté au Code pénal un article 131-26-1 qui permet, dans certains cas précis, que soit prononcée pour une durée de dix ans en matière criminelle comme en matière délictuelle la peine d’inéligibilité, lorsqu’elle est prononcée à l’encontre d’une « personne exerçant une fonction de membre du Gouvernement ou un mandat électif public au moment des faits^[86] ». Cette faculté pour le tribunal correctionnel d’allonger le délai de la peine d’inéligibilité à dix ans n’est pas permise pour tous les délits passibles de la peine d’interdiction des droits civiques, civils et de famille. Pour l’essentiel, le législateur a entendu limiter cette faculté aux infractions qui sont commises dans l’exercice de leurs fonctions, telles que celles qui relèvent des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique^[87] ou le manquement aux obligations déclaratives prévues par la législation sur la transparence de la vie publique^[88]. Cependant, le législateur a prévu que certaines infractions fiscales pouvaient conduire à l’application des dispositions de l’article 131-26-1 du Code pénal^[89].

La seconde évolution, amorcée en 2016 par la loi dite « Sapin 2^[90] » et affermie quelques mois plus tard par la loi pour la confiance dans la vie politique^[91], aboutit à la création d’une nouvelle peine complémentaire obligatoire d’inéligibilité. Initialement, l’article 19 de la loi du 9 décembre 2016 prévoyait que le prononcé de la peine complémentaire d’inéligibilité mentionnée à l’article 131-26 et à l’article 131-26-1 du Code pénal était obligatoire à l’encontre de toute personne reconnue coupable de l’une des infractions réprimant les manquements au devoir de probité ou des délits de corruption active et passive et de trafic d’influence commis par les particuliers. Toutefois, la loi pénale prévoyait que la juridiction répressive pouvait, par une décision spécialement motivée, décider de ne pas prononcer cette peine, en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur, pour éviter une censure du Conseil constitutionnel au titre de l’application du principe constitutionnel d’individualisation des peines. En tout état de cause, cette première version de la peine obligatoire complémentaire d’éligibilité était circonscrite aux infractions en lien avec l’exercice des fonctions.

La loi du 15 septembre 2017 a profondément élargi le champ d’application de cette nouvelle peine obligatoire d’inéligibilité auquel elle a consacré un nouvel article 131-26-2 dans le Code pénal. Adoptée à la suite de l’affaire Fillon^[92], quelques mois seulement après la campagne de l’élection présidentielle à l’occasion de laquelle l’opportunité de conditionner l’accès aux fonctions gouvernementales et aux mandats publics électifs à l’existence d’un casier judiciaire vierge avait été débattue^[93], le législateur a rendu obligatoire le prononcé de la peine complémentaire d’inéligibilité pour tout crime et pour certains délits. Au total, on dénombre une quarantaine de délits de nature et de gravité diverses qui font l’objet d’une répression différenciée allant de trois mois à dix ans d’emprisonnement^[94]. Parmi ces délits figurent des infractions en lien avec l’exercice de fonctions publiques ou la vie politique, telles que celles qui répriment les manquements au devoir de probité, la fraude électorale ou le financement illégal de la vie politique. Mais figurent également des délits relevant de la vie privée, sans lien avec l’exercice des fonctions, tels que les atteintes à l’intégrité de la personne, les agressions sexuelles, le harcèlement moral, les discriminations, la destruction ou le détournement de biens ou encore la fraude fiscale. La possibilité pour la juridiction, par une décision spécialement motivée, de décider de ne pas prononcer la peine d’inéligibilité, en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur, a logiquement été maintenue. Sans revenir à la pratique des peines automatiques, le législateur a souhaité durcir le dispositif pénal à l’encontre des gouvernants, sans limiter son application aux infractions liées à l’exercice des fonctions. Ce faisant, il a subordonné « le droit d’éligibilité à une condition de moralité^[95] ».

Le droit des inéligibilités ne vient donc pas seulement punir un « abus de fonction » de la part des gouvernants. Conjugué aux règles applicables à la déchéance des mandats^[96], il dessine un ethos minimal du gouvernant qui doit, dans sa vie publique comme sa vie privée, ne pas méconnaître des valeurs essentielles pour la société protégées par le droit pénal. Précisons, toutefois, que cela ne touche ni le Chef de l’État ni les membres du Gouvernement. Le Président de la République n’est pas concerné puisqu’il jouit, au cours de son mandat, d’une inviolabilité juridictionnelle absolue^[97]. Aucune peine ne peut donc être prononcée à son encontre. En revanche, une personne condamnée à une peine inéligibilité ou plus largement de privation des droits civiques en cours d’application ne pourrait pas être déclarée candidate à l’élection présidentielle par le Conseil constitutionnel^[98]. Les membres du Gouvernement ne sont pas non plus concernés car le droit français ne subordonne l’entrée au Gouvernement qu’à la seule volonté du Président de la République et du Premier ministre^[99]. Juridiquement, rien n’interdit à une personne condamnée à une peine inéligibilité ou de privation des droits civiques, ou même à une interdiction d’exercer une fonction publique^[100], d’être nommée au Gouvernement, ou d’y rester. Nonobstant, les personnes destinées aux fonctions ministérielles sont soumises depuis peu à un contrôle de leur situation fiscale qui participe, plus largement, à la mise en valeur de la probité fiscale par la déontologie des gouvernants.

B. La promotion de la probité fiscale des gouvernants par la déontologie

Il peut paraître étrange de relier la déontologie, qui renvoie de nos jours à une éthique professionnelle juridiquement sanctionnée, autrement dit à des règles de conduite imposées aux membres d’un corps ou d’une profession soumis à un régime disciplinaire propre, et la vie privée qui ne serait se confondre avec la vie professionnelle.

Pourtant, la déontologie peut dépasser le cadre professionnel pour s’étendre à des aspects de la vie privée. Pour certaines professions, il est admis que le respect de certaines obligations déontologiques vaut également en dehors de l’exercice des fonctions, dans la jouissance de la vie privée. Ainsi, pour les magistrats, les militaires ou les avocats, peut constituer une faute disciplinaire un manquement à l’obligation de dignité à laquelle ils sont assujettis même en dehors de l’exercice de leurs fonctions ou sur leur temps personnel^[101]. Dans un autre registre, un maire peut être révoqué par le Chef de l’État pour des motifs liés à sa vie privée, si la gravité des faits qui lui sont reprochés le prive de « l’autorité morale nécessaire à l’exercice de ses fonctions^[102] ».

La déontologie des gouvernants, qui constitue le cœur de l’exigence d’exemplarité dans les démocraties représentatives contemporaines, ne traite pas directement de la vie privée de ceux et celle qui occupent les fonctions de pouvoir. Si l’obligation déontologique de dignité existe pour certaines fonctions politiques, telles que les membres du Gouvernement^[103], les sénateurs^[104] ou les élus locaux^[105], il semble que sa portée soit jusqu’à présent surtout symbolique^[106]. Les vertus érigées en modèle à suivre pour les responsables politiques, telles que l’indépendance, la probité ou encore le désintéressement, concernent avant tout l’exercice des fonctions politiques et non la vie privée.

Cependant, certaines règles d’exemplarité peuvent avoir un effet au-delà de l’exercice des fonctions, sans pour autant concerner la vie privée en tant que telle. Il s’agit, par exemple, des incompatibilités qui interdisent, notamment, l’exercice de certaines activités professionnelles aux gouvernants^[107]. Les fonctions de membres du Gouvernement sont ainsi incompatibles avec l’exercice « de tout emploi public ou de toute activité professionnelle^[108] ». Ce faisant, le régime des incompatibilités applicables à une fonction politique influe sur les choix de vie des gouvernants qui doivent abandonner ou mettre entre parenthèses leurs activités professionnelles. Mais ces règles ne concernent pas tant la vie privée qu’elles entravent la liberté de travailler et d’entreprendre des gouvernants.

Il y a un domaine dans lequel la vie privée entre en considération pour l’appréciation du respect des règles déontologiques imposées à certains gouvernants : le droit fiscal, plus précisément le respect des obligations fiscales qui incombent à toute personne. Comme pour le droit pénal, le droit fiscal s’applique à tous et ne relève pas a priori d’un régime d’exemplarité. Toutefois, dans ce domaine comme pour le droit pénal, le non-respect des règles produit des effets spécifiques pour les gouvernants qui peuvent se voir privés de l’exercice de leurs fonctions.

Selon Éric Buge,

l’opinion publique est de plus en plus attentive à la probité fiscale des dirigeants politiques. Les situations dans lesquelles un responsable politique ne s’acquitterait pas de ses contributions obligatoires sont vues comme une rupture du principe d’égalité devant les charges publiques d’autant plus insupportable que la personne en cause a pour mission de voter des budgets ou d’engager des crédits issus des contributions auxquelles elle se soustrait^[109].

Il suffit de se rappeler que l’affaire à l’origine de la révolution déontologique qu’a connue la France, il y a un peu moins de dix ans maintenant, est liée à la dissimulation d’argent dans des paradis fiscaux par le ministre délégué chargé du budget.

Aussi, depuis 2013, le droit de la déontologie de la vie publique organise, pour les membres du gouvernement, les députés, les sénateurs et les représentants français au Parlement européen une vérification de la régularité de leur situation fiscale, c’est-à-dire de leur respect des obligations de déclaration et de paiement de l’impôt. Ces gouvernants doivent montrer patte blanche ; les manquements antérieurs aux obligations résultant de la loi fiscale étant susceptibles d’entraîner leur démission.

Tous les membres du Gouvernement font, à compter de leur nomination, l’objet d’une procédure de vérification de leur situation fiscale au titre des impositions de toute nature dont ils sont redevables^[110]. Cette procédure de vérification, qui dans un premier temps était limitée à l’impôt sur le revenu et, le cas échéant, à l’impôt sur la fortune^[111], est menée par l’administration fiscale mais elle est placée sous le contrôle de la HATVP^[112]. Dès la nomination d’un membre du Gouvernement, la HATVP saisit le directeur général des finances publiques qui doit lui rendre compte, à intervalles réguliers, de l’avancement de la procédure de contrôle^[113]. Elle peut, le cas échéant, demander à ce que des investigations complémentaires soient diligentées. La procédure de vérification de la situation fiscale peut aboutir à des redressements fiscaux mais ses résultats ne sont pas publics, conformément au droit commun^[114].

Dans un premier temps, le droit de la transparence de la vie publique se bornait à prévoir la procédure de contrôle sans préciser ses conséquences. Si, en 2014, cette procédure a conduit à la démission du Gouvernement Valls ii d’un secrétaire d’État neuf jours après sa nomination, il s’agissait d’une décision politique et non d’une conséquence juridique de la procédure de vérification^[115]. Reprenant une proposition faite par le Président de la HATVP^[116], la loi « Sapin 2 » a complété le dispositif en ajoutant que lorsque la HATVP « constate qu’un membre du Gouvernement ne respecte pas ses obligations fiscales, (elle) en informe : 1° Le Président de la République, lorsqu’il s’agit du Premier ministre ; 2° Le Président de la République et le Premier ministre, lorsqu’il s’agit d’un autre membre du Gouvernement^[117] ». En revanche, le constat d’une violation par un membre du Gouvernement de ses obligations fiscales ne donne pas à la HATVP le pouvoir de le contraindre à la démission, ce à quoi le Conseil constitutionnel s’opposerait au nom de l’article 8 de la Constitution^[118].

Depuis 2017, cette procédure de contrôle a posteriori a été complétée par un mécanisme de vérification préalable aux nominations au Gouvernement. La loi pour la confiance dans la vie politique donne la faculté au Président de la République, avant la nomination de tout membre du Gouvernement et à propos de la personne dont la nomination est envisagée, de solliciter la transmission par l’administration fiscale « d’une attestation constatant qu’à la date de la demande et en l’état des informations dont dispose cette administration, elle satisfait ou non aux obligations de déclaration et de paiement des impôts dont elle est redevable^[119] ». Le Chef de l’État peut également se faire communiquer le bulletin n^o 2 du casier judiciaire de l’intéressé, ainsi, le cas échéant, que les informations à disposition de la HATVP concernant le respect par cette personne des obligations découlant de la législation sur la transparence de la vie publique. Dans ce cas de figure, comme le précédent, le Président de la République et le Premier ministre restent seuls juges de la marche à suivre si les informations transmises révèlent, notamment, une méconnaissance des obligations fiscales^[120].

Le droit contemporain de l’exemplarité n’interdit donc pas de nommer au Gouvernement une personnalité qui n’a pas respecté la loi fiscale. Toutefois, les contrôles institutionnalisés depuis 2013 mettent en avant l’importance de la probité fiscale des personnes aspirant aux fonctions ministérielles.

De leurs côtés, les parlementaires nationaux et européens sont, depuis 2017, soumis à une exigence de probité fiscale pouvant conduire à leur démission d’office prononcée par une juridiction. S’inspirant d’une proposition du Président de la HATVP, la loi pour la confiance dans la vie politique a prévu la délivrance d’un certificat de régularité fiscale pour les personnes élues député, sénateur ou représentant français au Parlement européen^[121].

Dans le mois suivant la date d’entrée en fonction du parlementaire, l’administration fiscale lui transmet une attestation constatant « s’il a satisfait ou non, en l’état des informations dont elle dispose et à cette date, aux obligations de déclaration et de paiement des impôts dont il est redevable^[122] ». Lorsque l’attestation délivrée fait état d’un non-respect des obligations fiscales, le parlementaire dispose d’un mois pour se mettre en conformité ou bien contester l’appréciation faite par les services fiscaux, devant l’administration ou devant le juge. Au terme de ce délai, en l’absence de contestation, l’administration fiscale transmet l’attestation, de non-conformité si le parlementaire n’a pas régularisé ou de conformité dans le cas inverse, au bureau de la chambre concernée, s’il s’agit d’un député ou d’un sénateur, ou au Président de la HATVP^[123], dans l’hypothèse où elle concerne un représentant français au Parlement européen. S’il constate que le parlementaire ne s’est pas mis en conformité avec ses obligations fiscales et qu’il n’y a pas de contestation en cours, le bureau de la chambre saisit le Conseil constitutionnel qui peut, en fonction de la gravité du manquement, déclarer le député inéligible à toutes les élections pour une durée maximale de trois ans et démissionnaire d’office de son mandat par la même décision. Dans le cas d’un député européen, le Président de la HATVP saisit, dans les mêmes conditions et pour les mêmes effets, le Conseil d’État statuant au contentieux.

En cas de contestation, la procédure de sanction est suspendue jusqu’à ce qu’une décision administrative ou juridictionnelle devenue définitive intervienne. Si cette décision est favorable au parlementaire, il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure de sanction : une attestation de conformité est alors transmise aux autorités compétentes. Si celle-ci confirme le manquement du parlementaire à ses obligations fiscales, l’administration fiscale lui transmet une nouvelle attestation de non-conformité et l’invite, à nouveau, à se mettre en conformité. Au bout d’un mois, si le parlementaire n’a toujours pas régularisé sa situation, l’administration fiscale transmet l’attestation de non-conformité à l’autorité concernée qui, si elle constate une absence de mise en conformité, saisira la juridiction compétente pour déclarer le contribuable récalcitrant démissionnaire d’office de son mandat et inéligible.

Ainsi, un parlementaire qui s’obstine dans le non-respect de ses obligations fiscales peut désormais être déchu de son mandat. Tel a été le sort en 2018 du député de la septième circonscription de la Réunion, Thierry Robert, qui a été déclaré démissionnaire d’office et condamné à trois ans d’inéligibilité^[124]. Dans sa décision, le Conseil constitutionnel a considéré que, bien qu’il ait « partiellement régularisé sa situation fiscale avant l’échéance du délai qui lui était laissé à cette fin et en totalité postérieurement à ce délai », il y a lieu de prononcer les sanctions les plus lourdes à l’encontre du député, « compte tenu de l’importance des sommes dues et de l’ancienneté de sa dette fiscale qui porte sur plusieurs années et sur plusieurs impôts^[125] ».

La probité fiscale fait désormais partie des obligations déontologiques des parlementaires. Elle s’apprécie en fonction de la situation de contribuable avant l’élection, ce qui confirme bien que des éléments relevant de la vie privée des personnes sont susceptibles d’avoir une influence sur l’exercice des fonctions. Plus encore, le régime de vérification de la situation fiscale montre que le droit de l’exemplarité permet de sanctionner un gouvernant en fonction d’un « vice » privé et non d’une action politique.

Ceci étant, il serait excessif d’affirmer que le droit de l’exemplarité exige des gouvernants qu’ils soient irréprochables à tous points de vue. La moralisation de la vie privée dont il a ici été question dessine les traits d’une éthique minimale du gouvernant : il ne doit pas avoir été condamné à une peine d’inéligibilité et il ne doit pas être un contribuable défaillant.

La part du droit dans l’exigence d’exemplarité lato sensu des gouvernants est en réalité assez faible par rapport à d’autres facteurs, en particulier politico-médiatiques. De manière générale, il faut se garder d’exagérer la portée de la moralisation juridique de la vie politique. On est certes passé, en quelques décennies, du néant déontologique ou presque, à une multiplication des règles de conduite conditionnant l’exercice des fonctions politiques. Ceci étant, la moralité à laquelle les gouvernants sont soumis est avant tout le produit d’une construction sociale, dont les acteurs sont les hommes et femmes politiques eux-mêmes, mais aussi les journalistes, les écrivains, les juges, etc. qui vont stigmatiser les comportements déviants^[126]. Cette morale sociale est souvent plus exigeante que le droit, ce qui ne surprendra pas^[127]. Les gouvernants sont généralement moins durs avec eux-mêmes que ne l’est l’opinion publique.

Charles-Édouard Sénac

Professeur de droit public à l’Université de Bordeaux.