Les hasards de la traduction de livres étrangers en droit constitutionnel font que c’est plus de quarante ans après sa parution en Espagne, que le public français peut découvrir cet ouvrage du professeur Garcia de Enterria dans la traduction de la première édition datant de 1981. Ce livre est pourtant devenu un classique dans son pays où il fait figure d’ouvrage incontournable et où il a connu quatre éditions².  

Il faut donc savoir gré à Pascale Gonod, la directrice de la collection « Rivages du droit » chez Dalloz d’avoir accueilli au sein de celle-ci cet ouvrage peu connu en réalité des juristes français. Il faut savoir gré, encore plus, à François Barque, qui a non seulement présenté le livre en une dizaine de pages, mais qui a entrepris la redoutable tâche de le traduire en français. Il faut même, plus encore, le féliciter pour la qualité de son travail qui réussit à rendre accessible ce texte avec sa traduction d’une remarquable clarté et d’une grande élégance de style. Un tel travail force le respect et il est bien dommage que le travail savant de traduction juridique soit si peu reconnu par nos instances d’évaluation et par le ministère de l’Eenseignement supérieur, dont on connaît, hélas, le mauvais goût. 

Toutefois, objectera-t-on, cette traduction n’intervient-elle pas trop tard ? Le livre paraît en Espagne en 1981 trois ans à peine après l’adoption de la constitution espagnole du 24 décembre 1978. De nos jours, la thèse défendue par Garcia de Enterria nous apparaît de prime abord d’une banalité consternante : la constitution est une norme juridique et l’autorité qui la rend juridique est le tribunal constitutionnel qui la « sanctionne » au moyen des diverses techniques de contrôle de constitutionnalité des lois. Que peut donc nous apprendre cet ouvrage sur ce qui apparaît désormais comme un lieu commun du constitutionnalisme contemporain, dont on sait bien qu’il a été amplement développé par Louis Favoreu et par son « école d’Aix » ? Il aurait eu certainement eu un plus large écho s’il avait été immédiatement traduit au cours des années 1980³. 

Pourtant, malgré les années qui ont passé, une telle traduction nous semble fort bienvenue. Cela tient, selon nous, au fait que cet ouvrage relève non pas du contentieux constitutionnel, mais de ce qu’on peut appeler la théorie constitutionnelle. Cette entreprise de théorisation du droit constitutionnel était d’autant plus hardie de la part de cet auteur que, comme il l’avoue d’emblée, il n’était pas constitutionnaliste, mais administrativiste. S’il s’est lancé dans cette aventure, explique-t-il dans le Prologue, c’est pour mieux interpréter la constitution espagnole de 1978, dont il a tout de suite eu l’intuition qu’elle affecterait le droit administratif.  

C’était un pari audacieux, parfaitement réussi par l’auteur dont on comprend vite qu’il s’agit d’un grand juriste. Il a notamment un talent tout à fait remarquable pour exposer des problèmes juridiques. On verra ces talents de juriste dans l’exposé des questions de théorie constitutionnelle (nature de la constitution et de la justice constitutionnelle), mais on peut les déceler aussi dans la façon dont il expose des problèmes techniques du droit constitutionnel espagnol qui sont parfois un peu ardus. Ainsi, sa longue discussion menée sur la question des lois antérieures incompatibles avec la nouvelle Constitution de 1978 lui permet d’expliquer l’enjeu qui est de savoir s’il fallait attribuer un monopole au Tribunal constitutionnel pour le constater ou reconnaître une compétence aux juges ordinaires⁴. Il propose en passant de justifier la distinction conceptuelle entre l’abrogation (résultant du conflit entre deux normes différentes, l’une antérieure et l’autre postérieure) et l’inconstitutionnalité qui n’inclut pas cette dimension temporelle. Cette disputatio qui portait sur la manière d’interpréter l’une des clauses finales de la Constitution espagnole (la clause abrogative n° 3) était tout sauf théorique, car l’enjeu pratique était de résoudre la question de l’encombrant droit franquiste. Dans ces quelques pages, l’auteur fait preuve d’une grande virtuosité dans l’analyse du point de droit et témoigne d’une aisance confondante dans le traitement de la dogmatique constitutionnelle. Cependant, il a voulu dans ce livre aller au-delà de cette simple dogmatique et penser l’objet constitutionnel, ce qui était en effet périlleux pour un administrativiste.

-I- 

Avant d’aborder le fond du livre, il n’est pas inutile de s’arrêter sur sa forme. En réalité, il ne s’agit pas un vrai livre, mais d’un recueil d’articles. La première partie est consacrée à « la Constitution comme norme », la seconde partie au Tribunal constitutionnel espagnol, et la troisième et dernière partie sur l’application de la constitution au domaine du droit administratif à propos du pouvoir de sanction. Ces trois parties sont très déséquilibrées, car la dernière compte à peine dix pages, alors que la deuxième en fait plus de cent pages, constituant le cœur du livre. L’unité de cet ouvrage, composite, comme on l’a deviné, se trouve dans la Préface, appelée Prologue, paginé en chiffres romains et qui est longue de quatorze pages. Ce texte probablement écrit après les trois articles sonne comme un véritable Manifeste en faveur de la constitution normative et de la justice constitutionnelle. Il est essentiel à la compréhension du livre pour au moins deux raisons. La première, c’est qu’il fait comprendre que le plaidoyer de Garcia de Enterria en faveur de la constitution normative trouve sa source dans une théorie du droit orientant sa perception du droit constitutionnel. En effet, Garcia de Enterria s’appuie largement sur des écrits de philosophes de droit, sur les auteurs scandinaves, sur Viehweg, sur Topik und Jurisprudenz (traduit en italien), sur l’œuvre de Perelman pour prouver l’autonomie du droit et de la science du droit. Il soutient que le droit et les sciences sociales, surtout la sociologie, ne sont pas du tout interchangeables. Bien qu’il ne le cite pas dans ce passage, Garcia de Enterria rejoint largement les idées d’un Hans Kelsen. 

Autrement dit, il défend avec un talent certain la thèse que Pierre Avril avait ramassée d’une belle formule en l’appelant « la revanche du droit » pour montrer cette bascule dans la façon de faire du droit constitutionnel. Toutefois, un des principaux apports de ce Prologue est de révéler au lecteur français que ce mouvement espagnol de « juridicisation » de la notion de constitution est aussi et surtout provoqué par une réaction à l’égard de la doctrine franquiste du droit, dont Garcia de Enterria soutient d’ailleurs qu’elle aurait été largement influencée par Carl Schmitt. C’est la seconde raison pour laquelle la lecture de ce Prologue est capitale pour comprendre son projet intellectuel. En effet, son manifeste en faveur de la constitution normative est, autre face de la médaille, un réquisitoire contre le franquisme et la doctrine franquiste. Il s’agit ici pour le juriste espagnol d’effectuer une sorte de retour critique sur l’histoire du constitutionnalisme espagnol. Il reproche notamment à la doctrine constitutionnaliste franquiste (ou de l’époque franquiste) d’avoir aidé le régime existant au moyen de raisonnements contestables. Une telle doctrine aurait ainsi transformé le droit constitutionnel en un « droit politique » (derecho constitucional) sans aucune portée normative. Plus exactement, la constitution était surtout composée de normes « programmatiques » que le législateur devait appliquer pour que cela devienne du droit. Ainsi, le vibrant plaidoyer de l’auteur en faveur de l’application directe de la constitution de 1978 doit également se comprendre comme une condamnation de la pratique franquiste du droit constitutionnel qui a manipulé les catégories juridiques à son avantage, comme le prouve l’exemple suivant :  

Le constituant espagnol a très clairement souhaité écarter la tromperie orchestrée par le précédent régime dans lequel une loi fondamentale (...) appelée Charte des Espagnols (...) proclamait avec emphase des droits dont l’effectivité était immédiatement conditionnée par des lois d’application. (...) Il s’agissait donc d’une proclamation abstraite et rhétorique. Particulièrement éclairé, le constituant a voulu offrir un statut complet pour les droits et libertés effectif à lui seul et ne nécessitant pas d’être complété pour être immédiatement opérationnel. (p. 32)  

De façon paradoxale, le juriste constitutionnaliste qui est le point de convergence entre ce plaidoyer en faveur de la constitution normative et le réquisitoire contre la doctrine franquiste n’est autre que Maurice Duverger. Ce dernier a été influent en Espagne puisqu’il représentait la manière de faire du droit constitutionnel en mettant l’accent sur les institutions politiques et sur les forces politiques, telles que les étudiait la science politique. C’est cette manière de faire du droit constitutionnel qu’il incarne aux yeux de Garcia de Enterria, et que celui-ci veut congédier.  

Ayant compris que Garcia de Enterria entend faire du droit constitutionnel un véritable droit conçu comme droit normatif et rendu normatif par la garantie juridictionnelle et qu’il pronostique d’emblée la constitutionnalisation des branches du droit, le juriste français doit légitimement se demander en quoi l’œuvre de Garcia de Enterria se distinguerait par exemple de celle, ultérieure chronologiquement parlant, de celle d’un Louis Favoreu. Plus précisément, du point de vue comparatif, comme Garcia de Enterria a été à la fois professeur de droit administratif et juge à la Cour européenne des droits de l'homme, l’équivalent dans doctrine française serait plutôt Georges Vedel, éminent professeur de droit qui est devenu juge pendant neuf ans au Conseil constitutionnel qu’il a marqué de son empreinte.  

Il nous semble cependant que l’œuvre de Garcia de Enterria est différente. Une des raisons essentielles tient à l’érudition de son auteur qui est un vrai savant. Dans ce livre, il cite maints auteurs de langue allemande (d’abord et avant tout), de langue anglaise et aussi de langues latines (française et italienne). Il échappe à ce que l’on pourrait appeler, sans visée polémique, le « provincialisme » d’un Georges Vedel, immense juriste⁵, ce que tout le monde le reconnaît, mais très peu au fait de la littérature juridique, étrangère ou de la théorie du droit. Pour s’en apercevoir, il suffit de lire la longue note bibliographique que Garcia de Enterria a placée à la fin de sa première partie sur la constitution normative pour se rendre compte de son incroyable érudition. Il s’agit d’une bibliographie commentée de plus de dix pages sur la notion de constitution. L’essentiel des livres ou des articles qu’il cite sur la notion de constitution sont allemands, et sa connaissance est de ce point de vue impressionnante⁶. Il a une connaissance non moins étendue de la littérature constitutionnaliste américaine ou anglaise qui se révèle encore davantage dans la deuxième partie sur la justice constitutionnelle dans laquelle figurent de nombreux emprunts aux débats américains sur le judicial review qu’il connaît de façon incroyablement détaillée et qu’il a maîtrisés.

-II- 

Néanmoins si l’on voulait absolument rechercher l’originalité de la pensée de Garcia de Enterria à propos de la constitution, on devrait la trouver dans son projet de concilier (ou de réconcilier) constitution normative et défense du constitutionnalisme. En effet, il ne lui suffit pas de soutenir que la constitution est une norme, et qu’elle est une norme juridique dont la valeur particulière serait suprême. Telle est la conception formelle de la constitution dans sa vulgate la plus répandue. Mais Garcia de Enterria va plus loin et soutient que l’unité du droit et la suprématie de la constitution reposent sur une unité matérielle de valeurs. De ce point de vue, on ne saurait souligner l’importance du passage tiré de sa première partie qui, quoiqu’un peu long, doit être cité in extenso : 

La Constitution assure une unité de l’ordre essentiellement sur la base d’un ordre de valeurs « matérielles » qu’elle exprime, et pas seulement sur les simples règles formelles relatives à la production des normes. L’unité de l’ordre est surtout une unité matérielle de sens exprimée dans quelques principes généraux de droit qui doivent être recherchés et découverts par l’interprète (surtout la jurisprudence). Ils peuvent également avoir été formellement consacrés par la Constitution, en distinguant parmi eux une décision suprême de la communauté qui l’a élaborée, quelques valeurs sociales précises, proclamées lors de l’acte constituant comme étant primordiales pour l’ensemble de la vie collective. Aucune norme subordonnée (toutes le sont à l’égard de la Constitution) ne pourrait méconnaître ce cadre de valeurs essentielles. Toutes devront être interprétées dans un sens rendant possible leur application au service de ces valeurs. (p. 53) 

Cela signifie que la suprématie de la constitution, qui est le critère déterminant, est ici interprétée de façon matérielle. Garcia de Enterria le reconnaît d’ailleurs dans la phrase qui suit la précédente citation puisqu’on y lit : « La valeur particulière de la constitution (...) n’est pas une norme quelconque, avec un quelconque contenu, au contraire, elle est porteuse de valeurs. » (p. 53)  

Il ressort du propos de l’auteur que les définitions formelles et matérielles de la constitution, souvent présentées comme antagoniques, sont à ses yeux congruentes. Il y a d’un côté, la suprématie de la constitution qui donne à la loi sa marque formelle, et d’un autre côté, la dimension matérielle qui réside dans cet « ordre de valeurs matériel » qui correspond grosso modo aux principes du constitutionnalisme, c’est-à-dire la séparation des pouvoirs et la garantie des droits. Le livre contient d’ailleurs une défense appuyée des droits de l'homme, ici droits fondamentaux, et pas seulement des droits-libertés, mais aussi des droits-créances, ce qui fait de l’auteur le promoteur d’un constitutionnalisme « progressiste ».  

Un des intérêts de la démarche de Garcia de Enterria est de fonder cette assertion sur l’analyse du contenu de la constitution espagnole de 1978 qui révèle donc un contenu constitutionnaliste. Il interprète la constitution de façon immanente, c’est-à-dire que, selon lui, les dispositions de la constitution espagnole contiennent des éléments du constitutionnalisme. Il est hostile à l’idée selon laquelle la constitution serait simplement un « code formel » de sorte que l’on peut soutenir que cette association entre la constitution normative et le constitutionnalisme constitue une sorte de fil directeur du livre puisqu’on le retrouve à maintes reprises dans la deuxième partie relative à la justice constitutionnelle. Dans un passage où il entend expliquer que le juge constitutionnel n’usurpe pas le pouvoir normatif, c’est-à-dire le pouvoir constituant (p. 158 et suiv.), Garcia de Enterria établit un lien entre la méthode des juges (leur méthode d’interprétation) et la norme à interpréter, qui est la Constitution. Il écrit alors que  

la Constitution reste néanmoins ambitieuses dans son intention configuratrice. Elle est la base et le ciment d’une société, d’un État et par conséquent de l’ensemble de l’ordre juridique.  C’est pourquoi elle doit toujours utiliser des concepts ouverts, des formules volontairement vagues, mais qui poursuivent en réalité un véritable objectif et qui sont dotés d’un sens spécifique (p .159).  

Garcia de Enterria défend l’idée de « valeurs suprêmes et de valeur supra-constitutionnelles » (p. 164) qui sont dans la Constitution. C’est pourquoi, d’ailleurs, il défend l’idée d’un contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles issues de la révision. Il va de soi que de tels développements éloignent considérablement la pensée du juriste espagnol de celle de Hans Kelsen dont il dit pourtant que son œuvre est « géniale ». Sans le dire, il se présente comme un positiviste, mais sans la rigueur que le juriste autrichien conférait à ce mot.

-III- 

On retrouve une partie de ce syncrétisme dans la seconde partie du livre, la plus longue, et qui est intitulée « La position juridique du Tribunal constitutionnel dans le système espagnol. Possibilités et perspectives » (p. 71-171). Le titre est trompeur, car il ne s’agit pas du tout d’une analyse du droit constitutionnel positif espagnol. C’est tout simplement un exposé de pure théorie constitutionnelle sur la justice constitutionnelle dans lequel Garcia de Enterria explique celle-ci comme le moyen de concrétiser la Constitution, au sens de la faire exister en que norme juridique. 

Afin d’effectuer une telle démonstration, Garcia de Enterria commence par exposer longuement et fidèlement les thèses hostiles à la justice constitutionnelle, à savoir d’un côté, la thèse de Carl Schmitt, (énoncée d’abord dans son article de 1929, sur le Reichsgericht et développée ensuite dans sa brochure sur le Gardien de la Constitution [Hüter der Verfassung]), et d’un autre côté la théorie française de la souveraineté nationale, ce qu’il appelle la théorie jacobine, hostile au contrôle de constitutionnalité des lois. Puis il avance toute une série d’arguments en faveur de la justice constitutionnelle qu’il reprend pour l’essentiel à la littérature constitutionnaliste américaine et allemande.  

Selon le premier d’entre eux, la justice constitutionnelle est le moyen, et le seul moyen, d’accomplir la fin de la Constitution qui est d’organiser les pouvoirs et de protéger les droits fondamentaux des individus. Quant au deuxième, il est très contre-intuitif puisqu’il revient à soutenir que la justice constitutionnelle est finalement démocratique. C’est à ce propos que Garcia de Enterria discute longuement le cas de la difficulté contre-majoritaire (avec une longue analyse des thèses du juriste américain Ely). De façon plus originale, selon nous, il conçoit cette justice constitutionnelle comme le mandataire du pouvoir constituant, et comme étant là pour actualiser en quelque sorte l’intention initiale du constituant. Garcia de Enterria apparaît alors comme un ardent défenseur de l’idée selon laquelle la Constitution est un « instrument évolutif » et de son corollaire qui est l’idée de la « living constitution ». Enfin, dernier argument, selon l’auteur, le juge doit convaincre et persuader l’opinion publique du bien fondé de ses décisions (c’est le « tribunal de l’opinion » qui décidera des innovations jurisprudentielles). Il en découle que la qualité de la motivation et l’éthique des juges doivent être à la hauteur d’une telle justice. Garcia de Enterria ne cesse d’insister sur l’importance de la mission du juge constitutionnel qu’il résume de la manière suivante :  

(…) Il doit faire de chaque décision une « œuvre d’art » au moyen d’arguments généraux et participant à la construction juridique de la société.  

Pour demeurer à ce niveau relevé, le juge doit sacrifier ses propres intérêts, ses idées et ses inclinaisons personnelles, pour être un organe au service de la Constitution, capable d’exprimer son système supérieur de valeurs. (p. 168) 

-IV- 

Cette dernière citation nous permettra d’introduire une des critiques que l’on peut adresser à cet ouvrage dans la mesure où l’on peut estimer que ce plaidoyer en faveur de la justice constitutionnelle peut apparaître, quarante ans plus tard, comme un peu idéaliste. En d’autres termes, Garcia de Enterria nous semble faire preuve d’un optimisme un peu excessif dans la mesure où il ne voit que des avantages à l’essor de la jurisprudence constitutionnelle et il semble faire des juges constitutionnels les nouveaux hérauts (ou héros en un sens) de la démocratie. La légitimité de la justice constitutionnelle, nous dit-il, dépend du lien étroit entre la constitution et les juges. 

C’est seulement lorsque (les juges) parviendront à être perçus comme les interprètes de la Constitution et lorsqu’ils se fonderont avec raison sur la Constitution pour rendre leurs décisions, qu’ils jouiront de l’autorité suffisante pour être encore acceptés par la société et exercer leurs formidables prérogatives (…).  

Ainsi, la supériorité de leurs fonctions ne peut être acceptée par le corps politique que si elle s’entend comme la supériorité de la Constitution. Si ce lien indispensable entre le juge constitutionnel et la Constitution se brise, le juge qui ne peut pas compter sur d’autres sources de légitimité, ne serait pas accepté, une seule seconde. Sans exagérer, on peut dire que le maintien, dans un système politique, de cette institution essentielle qu’est le juge constitutionnel dépend uniquement de lui-même, de son authenticité et sa rigueur. (p. 124-125) 

Mais, comme le montre l’exemple actuel de la Cour suprême des États-Unis, sans compter d’autres cours suprêmes, qu’est- ce qui nous garantit que les juges resteront toujours aussi fidèles au constitutionnalisme ? Si l’on admet avec Montesquieu que toute personne qui a du pouvoir est appelée à en abuser un jour, pourquoi ne devrait-on pas appliquer cette sage maxime, aux juges, fussent-ils constitutionnels ?  

On veut bien admettre que nous pratiquons ici l’anachronisme, car en 1980, lorsqu’il écrit ce livre, Garcia de Enterria était à juste titre très optimiste, galvanisé par la fin du franquisme et l’établissement de la démocratie en Espagne après des décennies de dictature. Il ne pouvait difficilement prévoir l’évolution conservatrice, puis réactionnaire, de la Cour suprême des États-Unis ou la mise au pas de certains tribunaux constitutionnels dans certaines autocraties. Lui reprocher cet optimisme ou cette candeur serait un peu trop facile. 

La seconde critique porterait sur un aspect de la dogmatique constitutionnelle de Garcia de Enterria. Comme le titre du livre (« La constitution comme norme et le Tribunal constitutionnel »), Garcia de Enterria définit la constitution au singulier. Ainsi, la constitution est toujours présentée comme une « norme » (titre) ou un « type de norme », alors que la constitution est au minimum une collection de normes. Pourtant, l’auteur prétend que la constitution est un tout. Il l’écrit dans son Prologue : la constitution, écrit-il, est  

le sommet et la clé de voûte de cet ordre [juridique]. Prétendre que nous les administrativistes devrions circonscrire notre analyse des normes au niveau des lois (voire au niveau des règlements) sans pouvoir accéder à l’échelon supérieur, n’aurait aucun sens. L’ordre est un tout, le deus ex machina de cet ensemble unitaire est précisément la Constitution (p. 1-2). 

Cette dernière formule, avec cette métaphore du deus ex machina, reste bien énigmatique. En réalité, Garcia de Enterria soutient deux propositions difficilement conciliables : d’un côté, la constitution est « une norme » et surtout une « norme juridique » – sans jamais définir la norme juridique – et d’un autre côté, il soutient que la constitution assure l’unité de ce tout et que dans un sens, elle est bien « un tout ». Ainsi, tout au long de sa démarche, son propos oscille constamment entre l’atome du droit, qui est la norme juridique, et cet ensemble, ce Tout, que l’on appelle l’ordre juridique. Et Garcia de Enterria nous dit que la constitution est à la fois les deux. En tout cas, jamais en aucun moment dans son livre, il ne nous explique comment s’articulent ces deux acceptions de la constitution. On ne trouve pas davantage une réflexion sur le fait que du point de vue formel, une constitution est une collection de normes juridiques.  

Enfin, il est certain que pour les constitutionnalistes qui n’adhèrent pas à la réduction du droit constitutionnel au contentieux constitutionnel – et l’on peut dire que c’est un peu l’un des points centraux des tenants du droit politique (au sens de la revue Jus Politicum) - la démonstration de Garcia de Enterria a quand même un inconvénient majeur : elle passe sous silence le rôle de l’interprétation de la constitution par les acteurs autres que le tribunal constitutionnel⁷. Dès lors que tous les conflits constitutionnels ne sont pas tous justiciables, il existe dans tout système politique un moment où l’intervention du juge est exclue et où il faut faire droit à l’interprétation par les acteurs politiques, que ce soient par les membres du pouvoir exécutif ou par le Parlement. Dans le même sens, la théorie de la constitution selon Garcia de Enterria fait largement l’impasse sur une question redoutable qui est celle du droit constitutionnel non écrit et notamment la coutume constitutionnelle. Sur ce point, même s’il cite Dicey, l’auteur n’évoque pas le cas de la constitution anglaise sur lequel se sont « cassés les dents » bien des constitutionnalistes. 

Ces réserves étant faites, il faut en revenir à l’essentiel : cet ouvrage est important pour la science du droit constitutionnel et l’on doit être très reconnaissant à François Barque et à la directrice de la collection « Rivages du droit » d’en avoir permis l’accès au public français non hispanophone.

Olivier Beaud 

Professeur de droit public à l’Université Paris Panthéon Assas.  

Directeur adjoint de l’Institut Michel Villey.