Dans son Essai sur la Révolution française publié en 1858, Pierre Lanfrey¹ observe que l’histoire de la décennie révolutionnaire demeure une énigme propre à nous retenir « par ses mystères plus encore que par ses révélations ». Au nombre de ces mystères, il convient de compter le fait, relevé par Margaux Bouaziz dans son ouvrage Définir la constitution, que la rupture politique et juridique qu’a constituée la Révolution française a été exprimée et discutée « avec les mots du xviii^e siècle ». En témoigne tout particulièrement l’historicité de la constitution, cette notion théorisée à l’origine par les philosophes jusnaturalistes et contractualistes avant de faire l’objet, dès les années 1770, d’usages discursifs et politiques dominés par des considérations partisanes et tactiques. Versée dans le débat public par Louis XVI, alors soucieux de diviser le front uni formé par les patriotes, les parlementaires et les privilégiés, cette notion, débattue et mobilisée aussi bien par les parlementaires, les royalistes que les physiocrates, n’a donc pas été inventée par les membres de l’Assemblée nationale qui n’en ont recueilli, en 1789, que l’héritage. Cette dette du discours constitutionnel révolutionnaire à l’endroit de la culture politique d’Ancien Régime et du libéralisme des Lumières a souvent été reconnue. Ainsi, par exemple, dans les pages de son Précis de droit constitutionnel où il rappelle que, suivant une loi historique de l’évolution des États, « l’individualisme démocratique égalitaire et universel est un produit de l’État aristocratique », le Doyen Hauriou² observe que la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen a été préparée non seulement par les philosophes du xviii^e siècle, mais aussi par les légistes des xiii^e et xiv^e siècles et les grands ministres de la monarchie absolue. 

En soulignant que le processus révolutionnaire use d’un vocabulaire politique hérité de l’Ancien Régime, le propos de M. Bouaziz consiste essentiellement à montrer que le constitutionnalisme libéral, loin d’avoir été, de Montesquieu à la Révolution, un mouvement unitaire et continu, s’est bien davantage décliné, à la faveur d’un lent processus de conceptualisation, en diverses expressions et significations. À cet égard, loin de traduire, comme l’a souvent enseigné l’historiographie constitutionnelle traditionnelle, le passage d’une conception descriptive à une conception normative de la constitution, l’article 16 de la Déclaration des droits de 1789 cristallise, en ses termes resserrés et élégants, une confrontation entre différentes manières d’appréhender l’idée de constitution. Les significations conférées à cette dernière changent au gré d’affrontements politiques à l’occasion desquels l’article 16, relevé d’une autorité rhétorique et dialectique à laquelle les acteurs ne peuvent se dérober, est invoqué, au sein de l’Assemblée nationale, aussi bien pour soustraire les actes législatifs à la sanction royale que pour interdire aux députés d’exercer des fonctions judiciaires. 

Ainsi, la question discutée par l’ouvrage de M. Bouaziz n’est pas celle qu’évoque, en 1865, Edgar Quinet³, dans La Révolution, en parlant d’une introuvable pierre philosophale (« Y avait-il une constitution dans l’Ancien Régime ? On l’a cherchée en 1789, on la cherche encore aujourd’hui »), mais bien davantage celle de l’inscription de la notion de constitution dans les affrontements politiques de la fin du xviii^e siècle. Mobilisée dans le combat idéologique, l’invocation du vocable constitution conduit à un « démantèlement de l’ordre traditionnel par les institutions mêmes de l’Ancien Régime ».  

On sait que l’apprentissage du politique, qui a été à l’œuvre durant la décennie révolutionnaire, a présenté, par-delà l’affirmation d’une politique démocratique (ce que F. Furet comprend comme un système de croyances selon lequel le peuple doit briser la résistance de ses ennemis), des traits propres : à l’opposé de l’Angleterre qui a entretenu, par l’institutionnalisation du conflit, une culture du dialogue contradictoire, ce processus a épousé les formes d’une culture de l’exclusion et du conflit. Cependant, l’éducation à la modernité politique a également procédé d’un long travail de la pensée qui, porté par un siècle marqué par la révolution des Lumières et des élites nobles ou bourgeoises, a trouvé une de ses plus célèbres expressions dans cette œuvre collective, discutée essentiellement par des députés modérés, votée par une assemblée constituante composée de nombreux juristes, que constitue la Déclaration des droits de 1789. C’est ce long et patient débat, dissimulant des positions politiques d’inspiration et de portée très différentes, que donne à voir, loin du bruit et de la fureur d’un processus révolutionnaire bientôt mené par des acteurs plus intransigeants, le présent ouvrage. 

Dans l’affrontement qui l’oppose aux Notables et, en second temps, aux parlementaires au sujet de l’impôt et de la réforme de la Cour plénière, Louis XVI s’efforce de se réapproprier la notion de constitution aux fins de réaffirmer le principe monarchique. Pour leur part, les privilégiés vont, chemin faisant, défendre une constitution fondée sur la raison qui porte en ses dispositions l’exigence d’un consentement à l’impôt et d’un partage de souveraineté entre le monarque et la nation. Au nombre des diverses entreprises d’appropriation de la notion de constitution, celle menée par l’avocat janséniste Le Page retient tout particulièrement l’attention : au soutien de l’argumentaire déployé par l’opposition parlementaire, il reprend la définition libérale que Montesquieu avait inscrite au sein du débat politique (une constitution monarchique ayant pour objet de circonscrire l’étendue du pouvoir royal par l’existence d’une noblesse, de corps intermédiaires, d’un dépôt des lois et d’une « bonne » distribution des pouvoirs) dans le dessein de promouvoir une constitution parlementaire. Si Montesquieu s’était attaché à théoriser le fonctionnement idéal du régime monarchique d’après l’histoire et la raison, Le Page s’emploie, quant à lui, à décrire la constitution de la monarchie française d’après le récit de ses origines. Confronté à cette impressionnante diversité de conceptions présidées par des stratégies partisanes, le lecteur se surprend à se demander à partir de quel moment la notion de constitution a pu être, une fois soustraite à ses emplois et représentations politiques, pensée pour elle-même. 

En 1788, au moment de la rupture, provoquée par les ministres du roi, entre les institutions attachées aux privilèges de la noblesse et du clergé et les positions réformatrices du Tiers-État, le nouveau parti conservateur, faisant face au parti patriote, s’appuie sur « le mythe de la constitution antique ». Louis XVI provoque « un schisme » au sein du constitutionnalisme de l’Ancien Régime par lequel, d’une part, les parlementaires, après avoir longtemps évoqué les principes tirés du droit naturel et de la raison, souhaitent désormais s’appuyer sur les traditions et par lequel, d’autre part, la seconde Assemblée des Notables témoigne d’une relative union des privilégiés soucieux de reconsidérer la notion de constitution (si la constitution antique repose sur la distinction et la séparation des ordres, elle s’appuie également sur l’équilibre des pouvoirs et le droit de veto). Ainsi, à la suite de l’annonce de la convocation des États-généraux, l’alliance qui régnait au sein du constitutionnalisme libéral entre privilégiés et patriotes (alliance dont témoignait tout particulièrement le constitutionnalisme parlementaire reposant sur des présupposés libéraux), s’efface pour faire place à une concurrence entre deux conceptions révolutionnaires de la constitution. La constitution antique, redéfinie au fur et à mesure de ses emplois politiques pour défendre principalement les droits des ordres, est opposée à la constitution abstraite défendue par les patriotes. Du fait de cette opposition entre des constitutionnalismes conservateur et patriote, le commencement de la Révolution aurait donc été marqué par un « rejet de la reconstruction conservatrice du constitutionnalisme libéral ». La mise en évidence de ces lignes de fracture dans le discours porté par les acteurs de la Révolution n’est pas sans rappeler au lecteur ce que B. Lecoq-Pujade, dans son ouvrage La naissance de l’autorité de la représentation nationale en droit constitutionnel français (1789-1794)⁴, qualifie d’« aspirations contradictoires » d’un constitutionnalisme révolutionnaire qui se tient sur une incertaine ligne de crête entre la tradition organiciste de l’Ancien Régime et l’ébauche d’une séparation entre État et société civile. 

L’ouvrage Définir la constitution montre fort bien combien l’ambition de déclarer les droits participe de l’intention de codifier la constitution naturelle qu’avaient théorisée les partisans du jusnaturalisme moderne. En effet, la rédaction d’une déclaration des droits séparée de l’acte constitutionnel représente la consécration juridique de la théorie de la double constitution, naturelle (codifiée par la raison et valable en tout temps et en tous lieux) et positive (fixée par la volonté de la nation française). Conformément aux théories jusnaturalistes et contractualistes, l’exercice et la garantie des droits individuels y sont considérés comme étroitement liés à l’ordre politique. Fixant les principes de tout régime politique à venir, la Déclaration consacre les critères du constitutionnalisme qu’avaient définis les théoriciens jusnaturalistes (à savoir une constitution procédant de la nation, le respect du droit naturel et la réglementation des modalités d’exercice du pouvoir politique). Dans la formulation de ses dispositions, la notion de constitution est liée à celle de société et non à celle de royaume ou de monarchie : l’ordre politique reconnu par les patriotes prend la forme d’une association d’individus libres et égaux et non pas celle d’un régime politique déterminé. Margaux Bouaziz montre fort bien, à cet égard, que la Déclaration, dont la rédaction est certes inspirée par des précédents anglais et américain, accompagne une importante « déconstitution de l’ordre traditionnel » qui fait d’elle « le miroir d’un acte d’accusation fantôme ». 

À l'opposé de la Constitution américaine dont l'objet se réduit essentiellement à instituer des organes et à formuler les règles de leur fonctionnement, la Constitution française de 1791 énonce les principes justificatifs (la séparation des pouvoirs, la loi définie comme expression de la volonté générale, le mandat représentatif, la distinction du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués) qui fondent les règles attributives de compétence qu'elle a posées. En effet, ses rédacteurs, pénétrés de l'idée que les principes d’un contrat social renouvelé ne sont pas séparables des dispositions destinées à en organiser l'application, sont soucieux de le faire précéder d'une Déclaration des droits afin que chacune de ses dispositions puisse être la conséquence d'un principe abstrait de droit politique. Écartant les arguments défendus par certains de ses membres selon lesquels une Déclaration placée après le corps du texte constitutionnel témoignerait du fait que le droit positif, et non la nature, est la source des droits, l’Assemblée fait le choix d’une Déclaration préalable. L’affirmation d'une subordination du législateur constituant à des droits déclarés préalablement est étroitement liée à une compréhension de la nation comme corps souverain immédiatement présent et transcendant toute forme constitutionnelle particulière. 

Pour les rédacteurs de la Déclaration (et c’est bien ce qu’exprime l’article 16 placé au cœur de l’ouvrage ici considéré), la garantie des droits doit procéder de l’excellence de l’agencement constitutionnel, c’est-à-dire reposer sur la séparation des pouvoirs. Les célèbres termes de l’article 16 semblent ainsi cristalliser toutes les ambiguïtés d’un héritage révolutionnaire fait à la fois de concepts et d’institutions. À cet égard, si la conception des patriotes radicaux privilégie la souveraineté de la nation par rapport à l’objectif d’équilibre des institutions, les monarchiens sont, quant à eux, soucieux de préserver les prérogatives royales par un équilibre institutionnel (la question de la place à réserver au monarque au sein de l’ordre institutionnel devient centrale). Ainsi, à l'opposé de Sieyès qui défend le caractère unilatéral de l'acte constitutionnel, procédant d’un pouvoir de fondation exercé par la nation entendue comme sujet préexistant à l’ordre politique, Jean-Joseph Mounier, marqué par la tradition du dualisme jusnaturaliste, fait de la constitution moins l'expression de la volonté générale qu'une sorte de convention entre les deux pouvoirs égaux que sont le roi et la nation. Comme on le sait, ce débat s’est achevé par la défaite de Mounier au bénéfice du constructivisme constitutionnel. Selon S. Rials⁵, les séances consacrées à la rédaction de la Déclaration ont moins retenu l’intérêt de l’opinion que le débat portant sur le siège de la souveraineté qui « rejoint, au printemps et à l’été de 1789, une ligne de faîte de la philosophie politique des Lumières françaises [tendant] à se préoccuper de l’auteur plus que de la règle et même de l’acte ». 

Un des grands mérites de l’ouvrage de Margaux Bouaziz consiste à montrer que l’article 16, bien loin de cristalliser en ses célèbres termes l’idéologie constitutionnaliste (théorisée dans son épure libérale par Montesquieu), consacre essentiellement le constitutionnalisme patriote, c’est-à-dire un discours principalement porté sur la réglementation de l’exercice des pouvoirs. Selon les membres du parti patriote, l’ordre constitutionnel doit se composer de fonctions qu’il doit être à même de réglementer et non d’organes immuables tels les ordres ou les parlements. À cet égard, invitant ses lecteurs à comprendre les débats du parti patriote relatifs à la séparation des pouvoirs bien davantage comme une opposition entre la conception défendue par Delolme et celle de Mably qu’une référence à Montesquieu (dont les thèses auraient été mésinterprétées), M. Bouaziz souligne que la séparation des pouvoirs contenue dans l’article 16 n’est pas un principe purement négatif pensé comme l’inverse du despotisme (on sait que M. Troper, en prenant appui sur la lecture de Montesquieu faite par Ch. Eisenmann, a montré que le principe de séparation était pensé comme un principe négatif⁶), mais l’énoncé d’un principe positif permettant aux patriotes de faire pièce aux thèses conservatrices et royalistes. Si la thèse anglaise, selon laquelle la constitution renvoie à une répartition des fonctions étatiques entre différents organes représentant les différentes parties de la société, est importée en France aussi bien par Montesquieu que par Delolme, ces derniers s’opposent, cependant, quant à la définition du siège de la souveraineté : selon Delolme, la constitution (qu’il entend comme l’organisation du pouvoir au sein d’un régime où le peuple souverain est limité dans l’exercice de sa souveraineté) a été établie par les représentants du peuple ; au contraire, Montesquieu conçoit, selon le modèle de la constitution monarchique, le roi comme souverain. 

La portée et le sens de la Déclaration des droits de 1789 ont immanquablement été infléchis par les interprétations qui en ont été faites par les générations postérieures. À cet égard, comme le met en lumière M. Bouaziz, la représentation idéalisée dont a fait l’objet l’article 16 de la Déclaration, essentiellement construite au cours du xx^esiècle, n’a cessé de s’éloigner de sa signification historique originelle. D’une part, sa perception comme une éloquente expression de la « conception révolutionnaire » de la notion de constitution procède à la fois du discours contre-révolutionnaire et des premiers constitutionnalistes soucieux de défendre une vision consensuelle du constitutionnalisme libéral (la limitation du pouvoir royal au moyen d’un contrat garantissant les droits et libertés individuels et collectifs). D’autre part, sa compréhension en tant que norme constitutionnelle a dévoyé ce que cet article entendait par séparation des pouvoirs (repensée par le juge constitutionnel sous la forme du parlementarisme rationalisé et de l’indépendance des juridictions). 

En donnant ainsi à voir les vicissitudes qu’ont connues les vocables de constitution et de séparation des pouvoirs, demeurés identiques par-delà les transformations de leurs significations (le sens historique premier ayant été infléchi, voire dévoyé par leurs usages discursifs, doctrinaux et contentieux), l’ouvrage se propose de revenir aux origines intellectuels et politiques de cette « bataille idéologique » qu’a été l’écriture de l’article 16 de la Déclaration des droits. Si cette Déclaration inscrit les droits et libertés qu’elle proclame dans une dimension constitutionnelle, c’est-à-dire hors d’atteinte des pouvoirs institués, elle consacre également les principes nouveaux de la légitimité politique (au nombre desquels la puissance reconnue au législateur). À cet égard, rédigés dans une atmosphère saturée de soupçons et d'incertitudes relatives à l'avenir, les termes de son article 16 expriment la difficile ambition de fixer le processus révolutionnaire dans un acte constitutionnel. Certes, l’ordre politique républicain s’est affirmé, par son inscription dans le discours des droits de l’homme, comme le régime démocratique par excellence et non comme une simple alternative historique à la monarchie constitutionnelle. Toutefois, l’affirmation et la garantie des droits se sont, peu à peu, éloignées des formes politiques auxquelles la Révolution française les avait originellement liées. C’est cette part de vérité historique que l’ouvrage Définir la constitution parvient, par l’attention sans cesse portée au contexte sémantique, conceptuel et politique de la rédaction, des interprétations et des usages de l’article 16 de la Déclaration des droits, à mettre au jour.

Jacky Hummel 

Professeur agrégé de droit public à l’Université de Rennes, il est notamment l’auteur de Le constitutionnalisme allemand (1815-1918) : le modèle allemand de la monarchie limitée, Paris, PUF (Léviathan), 2002 ; Carl Schmitt, L’irréductible réalité du politique, Paris, Michalon, 2005 ; Essai sur la destinée de l’art constitutionnel, Paris, M. Houdiard, 2010. Dernier ouvrage dirigé : Historiographies constitutionnelles et identités nationales, Paris, Mare & Martin, 2023.