I. Notes introductives relatives à la gestion de la crise pandémique et les responsabilités qui en ont découlé 

La contingence sans précédent que représentait l’urgence pandémique a contraint à l’adoption de mesures extraordinaires par plusieurs niveaux de Gouvernement, entraînant un déséquilibre en faveur de l’exécutif, ce qui a stimulé de multiples réflexions sur la gestion de la crise, notamment au niveau de la répartition des compétences et des fonctions entre l’État et les régions¹.  

Dans ce contexte, il est généralement admis qu’il y a eu une tendance au renforcement de la centralisation du pouvoir de prise de décision², face à la nécessité de garantir une gestion unifiée et non fragmentée de l’épidémie. Cette nécessité a également été confirmée par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle³ et a été renforcée par les politiques européennes de reprise qui ont établi les mécanismes de relance et de résilience⁴. 

Ce mouvement centripète a aussi affecté de façon inévitable l’aspect de la responsabilité pénale des gouvernants, avec l’ouverture de plusieurs enquêtes visant à déterminer les éventuelles sources de responsabilité, tant dans la phase initiale de gestion de l’urgence (en particulier, quant à l’inadéquation des mesures adoptées pour combattre le virus Covid dans la région de Bergame et l’absence de mise à jour du plan pandémique italien⁵), que dans la phase subséquente d’organisation de la campagne de vaccination. Toutes, en tout cas, se sont soldées par des décisions de classement par les tribunaux des ministres sollicités (en particulier, de Brescia et de Rome⁶). 

Dans ce contexte, bien que ce fut avec une intensité différente de celle du pouvoir exécutif central, des élus locaux ont eux aussi exercé des fonctions significatives dans la gestion de l’urgence, en se servant surtout de l’outil des ordonnances⁷ pour adopter des mesures supplémentaires, parfois plus restrictives, au regard des conditions épidémiologiques spécifiques des territoires administrés. Il s’ensuit que, de la même manière, les litiges concernant la responsabilité pénale de ces derniers dans l’exercice des fonctions qui leur ont été attribuées n’ont pas manqué, même si ce fut, en raison de la tendance décrite ci-dessus, dans une moindre mesure par rapport aux ministres, et suivant un régime de responsabilité différent. 

À cet égard, apparaît emblématique la procédure qui s’est déroulée devant le Tribunal de Brescia dans la composition du Tribunal des ministres. Elle impliquait le président de la région de Lombardie, M. Fontana, et plusieurs membres du Gouvernement régional, ainsi que le ministre de la Santé de l’époque, M. Speranza, et le Premier ministre Conte.  

L’affaire, qui s’est terminée par deux décisions de classement en 2023, découle d’une enquête menée par le parquet de Bergame, qui visait à déterminer les responsabilités liées à la décision gouvernementale/régionale de ne pas étendre la zone dite « rouge⁸ » aux municipalités de la vallée de Seriana (Nembro et Alzano Lombardo) dans la région de Bergame, l’une des zones les plus touchées lors de la phase initiale de la propagation du virus Covid-19. Cette omission a été à l’origine, selon les magistrats en charge des investigations, d’une propagation incontrôlée du virus, entraînant un pic de décès dans la province de Bergame.  

La procédure judiciaire présente un intérêt particulier en raison de l’extension de la procédure devant la juridiction du Tribunal des ministres aux élus régionaux, extension qui s’est produite grâce au système de responsabilité ministérielle défini par la loi constitutionnelle n^o 1/1989 et la loi n^o 219/1989. Il découle, certes tacitement, de ces dispositions qu’en cas de pluralité de participants à l’infraction, les règles spécifiques aux ministres doivent également être appliquées aux personnes qui n’exercent ni la fonction de ministre ni celle de Premier ministre. 

L’ouverture à ces sujets, rebaptisés par la doctrine « mis en cause profanes » ou plus simplement « profanes », permet de mettre en lumière un point de jonction entre deux systèmes de responsabilité qui, en principe, évoluent plutôt sur des voies distinctes, prévoyant des dispositifs normatifs autonomes et (presque toujours) insusceptibles de voir leur champ d’application étendu. Dans le cas des élus locaux, il y a une absence substantielle d’immunité et/ou de protection fonctionnelle (à l’exception de l’immunité des conseillers régionaux en vertu de l’article 122 de la Constitution), tandis que dans le cas des ministres, on peut parler d’un régime hybride, soumis à la juridiction de droit commun mais avec un filtre politique parlementaire qui réside dans l’autorisation d’exercer les poursuites.  

Les implications d’un tel traitement différencié prennent plus de poids lorsqu’elles sont examinées sous l’angle de l’urgence sanitaire, qui a représenté un test de résistance important pour les administrations régionales et nationales. C’est pourquoi il est intéressant d’examiner la procédure judiciaire menée à Bergame, tant en raison de l’implication des administrateurs régionaux que du contexte sanitaire exceptionnel dans lequel elle s’est déroulée.  

Bien qu’il ne soit pas rare que des sujets étrangers au Gouvernement soient impliqués dans des procédures devant le Tribunal des ministres⁹, l’expérience de la pandémie marque une étape cruciale pour une réflexion plus large sur le périmètre de la législation applicable en la matière. En particulier, elle oblige à s’interroger sur la compatibilité de ce dispositif avec le rôle politico-institutionnel des élus locaux qui, bien que n’appartenant pas à l’échelon central de l’exécutif, ont exercé des pouvoirs décisionnels importants dans la gestion de l’urgence. Leur soumission aux mêmes règles que les ministres soulève des questions sur le maintien du principe de séparation des deux systèmes de responsabilité, ainsi que sur la cohérence des règles procédurales applicables.  

Cela relance le débat – qui avait déjà émergé au cours des travaux préparatoires des deux lois de 1989 et qui est resté largement en sommeil au cours des années suivantes – sur les problèmes constitutionnels liés à la catégorie des mis en causes sans fonctions ministérielles, une institution qui est, en outre, unique en Italie, sans analogue auxquels se référer dans les autres systèmes juridiques européens¹⁰. La justification de cette institution réside dans le respect nécessaire du principe d’égalité face aux  

distorsions qui pourraient découler, en pratique, de l’absence de cadre normatif relatif à la pluralité de participants dans la commission de l’infraction et du lien de connexité entre les procédures. En effet, un traitement différent (tant en termes procédural qu’en termes de sanction) d’une personne sans fonctions ministérielles et d’un ministre, qui sont potentiellement auteurs du même fait, pourrait ne pas être compréhensible¹¹. 

II. Les zones d’ombre laissées par la législation à l’égard des « mis en cause profanes »  

Sans vouloir entrer ici dans le détail des implications du « nouveau » système de responsabilité ministérielle défini par les deux lois de 1989¹², il suffit de souligner que la réforme est née de la nécessité, ressentie par la classe politique et confirmée par le référendum, de corriger certains dysfonctionnements du système précédent¹³. Il en est résulté l’approbation de la loi constitutionnelle n^o 1/1989 et de la loi n^o 219/1989, qui vont dans le sens d’une dépolitisation de la responsabilité ministérielle en soumettant les ministres aux juridictions de droit commun, tout en maintenant un système en quelque sorte hybride, étant donné le maintien d’un filtre politique, préalable à la phase du procès, qui prend la forme d’une autorisation d’exercer les poursuites donnée par le Parlement. 

Entrant au cœur de la matière, les deux lois de 1989 encadrent la présence de sujets « hors » du circuit ministériel, notamment dans les articles 5 et 11 de la loi constitutionnelle n^o 1/1989 et dans l’article 4 de la loi n^o 219/1989¹⁴. 

En ce qui concerne les deux articles contenus dans la loi constitutionnelle n^o 1, si l’article 11 semble plus facile à lire, puisqu’il se limite à prévoir que si des infractions dites « ministérielles » sont commises avec la participation « d’autres personnes », le Tribunal des ministres reste compétent¹⁵, l’article 5 relatif à l’autorisation parlementaire présente une formulation plus complexe, qui a fait l’objet de critiques dès les travaux préparatoires¹⁶. 

Ce texte dispose que l’autorisation d’exercer les poursuites prévues par l’article 96 de la Constitution est accordée par la chambre à laquelle appartiennent les personnes contre lesquelles la procédure est engagée, « même si la procédure concerne également des personnes qui ne sont pas membres du Sénat de la République ou de la Chambre des députés¹⁷ ». Cela se traduit par la nécessité d’une délibération de l’une des deux chambres, y compris à l’égard des personnes qui ne sont pas ministres ; dans ce cas, ainsi que dans le cas où les personnes contre lesquelles une procédure doit être engagée appartiennent à des chambres différentes, l’autorisation relève de la compétence du Sénat. 

Il apparaît également plausible, à la suite d’une interprétation littérale de la disposition, que seules les personnes qui ne sont pas membres des chambres parlementaires soient poursuivies, l’autorisation du Sénat étant également requise dans ce cas¹⁸. 

L’imprécision de la formulation de l’article 5 de la loi constitutionnelle n^o 1/1989 suscite une première série de doutes quant à l’identification des personnes visées par la règle, dès lors qu’elles ne sont pas membres des chambres. Une première hypothèse est que la disposition se réfère aux ministres ou au Premier ministre qui ont cessé d’exercer leurs fonctions, mais auxquels sont reprochés des faits qui se réfèrent à l’époque où ils exerçaient encore leurs fonctions, ou de façon alternative, au ministre qui n’est pas membre du Parlement, ou encore aux « profanes » dits « purs », c’est-à-dire aux personnes qui n’exercent pas (et n’ont pas exercé) de mandat de député¹⁹, au sein desquelles pourrait être incluse la sous-catégorie des profanes élus à l’échelon local. 

En ce qui concerne cette dernière catégorie, la question de leur identification a revêtu une certaine importance dans les travaux préparatoires de la loi constitutionnelle, au cours desquels le débat a porté sur la question de savoir si un profane « pur » pouvait ou non être guidé par un intérêt d’État à valeur constitutionnelle ou par un intérêt public supérieur susceptible de caractériser une cause justificative, de la même manière que pour les membres du Gouvernement²⁰. En d’autres termes, il s’agissait de savoir si, pour les personnes qui n’exercent pas la fonction de ministre et/ou de Premier ministre, il est concevable d’accomplir un acte qui est en principe pénalement répréhensible, mais qui répond à des exigences politico-constitutionnelles telles qu’elles justifient l’absence, de la part de la chambre parlementaire, d’autorisation d’exercer les poursuites. 

C’est précisément cette question qui semble ouvrir la voie à l’entrée des élus locaux dans la catégorie des autres mis en cause sans fonctions ministérielles, en vertu du fait que leur mandat implique l’exercice de fonctions étroitement liées à la prise en charge d’intérêts d’État à valeur constitutionnelle ou d’intérêts publics supérieurs dans l’exercice de leurs fonctions. 

Enfin, pour compléter le cadre normatif, l’article 4 de la loi n^o 219/1989 prévoit que, si la procédure porte sur une infraction commise par plusieurs personnes en concours, en cas de refus de l’autorisation d’exercer les poursuites par la chambre parlementaire, le collège doit indiquer à quel participant la décision de classement s’applique, du fait de l’absence de cette autorisation, même s’il ne s’agit pas d’un ministre ou d’un membre du Parlement. 

Cette disposition ouvre une seconde question, étroitement liée à la première et relative à la nature de l’autorisation, à propos de laquelle la Commission des affaires constitutionnelles a conclu qu’elle devait être considérée comme un acte nécessairement subjectif (que l’on considère qu’il s’agit d’une cause justificative ou d’une condition des poursuites), qui ne peut pas être automatiquement étendu à tous les autres mis en cause, qu’ils soient ministres ou non²¹. 

À cet égard, en ce qui concerne le refus éventuel d’autoriser les poursuites à l’encontre de certains prévenus seulement, le rapporteur de la Commission susmentionnée déclare que, tout en gardant à l’esprit la nécessité d’une uniformité de jugement en cas de pluralité de participants à la commission de l’infraction, il n’est pas raisonnable d’aller jusqu’à considérer que l’extension du refus à tous les mis en cause est automatique, et qu’au contraire, il est nécessaire d’évaluer la situation de chaque participant de manière indépendante. En effet, « la possibilité de décisions différentes à leur égard doit être admise, à condition que […] les conditions préalables au refus de l’autorisation visées à l’article 9, paragraphe 3, de la loi constitutionnelle ne soient considérées comme caractérisées à l’égard de certaines personnes et non à l’égard des autres²² ». 

Cette hypothèse est confirmée par les modifications apportées aux règlements intérieurs du Sénat et de la Chambre des députés juste après la promulgation de la loi n^o 219 où, dans les articles 135 bis (9) et 18 ter (9) respectivement, il est expressément indiqué que, lorsque l’autorisation d’exercer les poursuites a été demandée contre plusieurs personnes participant à la même infraction, la chambre parlementaire délibère séparément pour chacune d’entre elles. 

La question de l’autonomie de la situation individuelle du mis en cause sans fonctions ministérielles a été particulièrement mise en exergue dans la mesure où elle était déterminante quant à la nature objective ou subjective de la cause justificative ; en particulier, toujours à la lecture des travaux de la 1^re Commission permanente du Sénat, on peut observer comment, à partir de la nécessité d’une autorisation spécifique des chambres parlementaires pour les personnes sans fonctions ministérielles, « on peut déduire que la même norme constitutionnelle reconnaît implicitement la nature objective desdites causes justificatives ou, du moins, les a encadrées comme si elles étaient objectives. Il n’est donc plus pertinent, d’un point de vue pratique, de discuter de leur nature subjective ou objective²³ ». 

Néanmoins, ni la lettre des dispositions, ni les travaux préparatoires ne permettent de tirer des indications utiles pour comprendre, d’un point de vue organisationnel, comment sont traités les mis en cause qui ne sont ni membres du Parlement, ni ministres, ni Premiers ministres ; il est tout au plus possible d’en déduire une volonté de ne pas trahir certains principes procéduraux fondamentaux, tels que le principe de connexité corollaire du principe d’égalité²⁴. Ce n’est que dans le rapport de M. Mastrantuono que l’on peut entrevoir une tentative isolée d’examiner la question des mis en cause sans fonctions ministérielles du point de vue de l’intérêt qu’ils poursuivent. 

C’est précisément en raison de ces lacunes normatives qu’une partie sceptique de la doctrine n’a pas manqué de questionner la conformité à la Constitution de l’article 4 de la loi 219/89, lu conjointement avec les deux articles des règlements parlementaires susmentionnés, en particulier pour ce qui concerne les conséquences de l’institution de délibérations séparées pour les différents participants à l’infraction. 

Dans ce sens, comme l’a bien souligné Ciancio, « le fait de permettre des délibérations séparées pour les différents participants […] pose le problème de la détermination du juge compétent pour poursuivre la procédure, au cas où l’autorisation, refusée dans le cas des ministres, serait accordée pour les participants sans fonctions ministérielles²⁵ ». 

Dans ce dernier cas, on pourrait voir, dans le silence de la loi, la situation paradoxale de la continuation du procès spécial pour les seuls profanes, ce qui provoquerait un possible conflit avec les évaluations parlementaires qui, au contraire, ont jugé l’activité ministérielle conforme aux intérêts supérieurs du système (et comme telle non susceptible de poursuite), ou, autrement, un retour du procès à la procédure de droit commun, avec des inconvénients résultant du respect du principe d’égalité²⁶. 

Malgré les doutes de conformité constitutionnelle et les difficultés d’interprétation, cette question spécifique est restée ouverte, n’ayant jamais été soumise à l’examen de la Cour constitutionnelle, où la figure du mis en cause sans fonctions ministérielles (parfois qualifiée par la doctrine de « profane », de « laïc » ou d’extraneus) a été étudiée de manière limitée, du point de vue de l’applicabilité aux autres mis en cause des limites au pouvoir d’enquête prévues à l’article 343 du Code de procédure pénale. Cette disposition qui exclut la possibilité d’effectuer des actes d’interrogatoire et de confrontation à l’encontre des suspects pour lesquels l’autorisation d’exercer les poursuites doit être demandée²⁷. 

III. La décision de classement du Tribunal de Brescia à l’égard des « mis en cause profanes »  

Le cadre juridique décrit jusqu’à présent a été progressivement enrichi par la pratique et, dans la casuistique variée qui s’est développée, il convient de souligner l’affaire judiciaire susmentionnée, survenue au cours de la pandémie de Covid-19 et jugée par le Tribunal des ministres de Brescia, qui impliquait 13 mis en cause sans fonctions ministérielles, dont certains élus régionaux, tels que le président de la région de Lombardie et le conseiller régional à l’Aide sociale. 

Ce litige s’est déroulé parallèlement aux procédures engagées pour les mêmes faits criminels et devant le même Tribunal contre le Premier ministre de l’époque, M. Conte, et le ministre de la Santé, M. Speranza²⁸. Les deux procédures se sont soldées en 2023 par deux décisions de classement en raison de l’inexistence des infractions alléguées d’épidémie et d’homicide non intentionnels, et de délit non intentionnel contre la santé publique. 

Avant d’aborder les questions de fond liées à la présence des mis en cause sans fonctions ministérielles, il convient de préciser l’identité de ces derniers. En effet, parmi les 13 profanes impliqués dans la procédure, il convient de distinguer deux membres du Gouvernement régional de Lombardie (les « élus régionaux »), le président de la région, M. Fontana, et le conseiller pour le bien-être, M. Gallera ; neuf membres du Comité technico-scientifique²⁹, qui occupaient en même temps des postes de direction dans l’administration étatique ; le chef du département de la Protection civile et, enfin, le directeur général de la Santé de la région de Lombardie. 

Si les reconstructions théoriques effectuées ci-dessus ont mis l’accent sur l’autonomie de la figure des autres mis en cause sans fonctions ministérielles, tant dans la phase d’autorisation des assemblées parlementaires que dans la phase immédiatement postérieure liée à la poursuite devant la juridiction, il convient de noter que, d’un point de vue procédural, le procès en question s’est terminé à un stade embryonnaire par rapport au déroulement procédural traditionnel décrit dans les deux lois de 1989, puisqu’il s’est arrêté avant d’atteindre la phase parlementaire à la suite de la décision du Tribunal des ministres qui a considéré les poursuites comme étant infondées. 

Et pourtant, cela n’enlève rien au fait qu’il existe des liens profonds avec ce qui a été illustré ci-dessus ; en effet, la procédure et la motivation suivies par les juges aident à souligner comment les questions problématiques liées au manque de clarté de la disposition peuvent être encore plus anciennes que ce qui a été noté jusqu’à présent. 

Un premier élément intéressant concerne l’absence de jonction des deux procédures pénales susmentionnées, en dépit du fait que les deux groupes de mis en cause (ministres ou non) ont été soumis au même Tribunal des ministres de Brescia et se sont aussi vu reprocher les mêmes infractions pénales au regard de leur lien résultant de leur participation commune à la commission de ces infractions non intentionnelles. 

À cet égard, si l’on prend un peu de recul, la décision de séparer les deux groupes de suspects a été prise au stade des investigations menées par le parquet de Bergame, à l’origine de l’affaire, sans que les raisons de cette séparation ne ressortent des actes judiciaires disponibles. 

Les membres du ministère public de Bergame, ayant reconnu la compétence d’un autre service en vertu de l’article 54, paragraphe 1, du Code de procédure pénale, ont transmis les actes au parquet général de Brescia, qui a ensuite reçu les procédures déjà divisées, sans les joindre à nouveau. 

De même, le Tribunal des ministres de Brescia n’a pas non plus procédé à la jonction de ces mêmes procédures, de sorte que le collège a adopté deux décisions de classement distinctes, la première à l’égard du ministre et du Premier ministre le 7 juin 2023, et la seconde à l’égard des mis en cause sans fonctions ministérielles le 24 juillet 2023. 

Pour examiner brièvement le fond des décisions de classement, les motifs invoqués par le collège se fondent sur l’impossibilité, constatée par lui-même, de pouvoir caractériser l’infraction d’épidémie non intentionnelle par omission, c’est-à-dire par la carence dans la prise de mesures appropriées pour éviter la propagation de germes pathogènes. Ferait donc défaut l’élément subjectif requis par le texte d’incrimination, qui exige un comportement actif de propagation des germes pathogènes, même par négligence, imprudence ou inexpérience. 

En se limitant à la décision qui concerne les personnes sans fonctions ministérielles, et sans préjudice de la reconnaissance de l’impossibilité de caractériser l’infraction d’épidémie non intentionnelle sous la forme d’une omission³⁰, le Tribunal des ministres consacre beaucoup d’espace à la reconstruction de la répartition des compétences entre l’État et les régions, confirmant la tendance à la centralisation des compétences déjà mentionnée. 

À titre d’exemple, pour Gallera, membre du Conseil régional de Lombardie et conseiller au bien-être chargé de la prévention sanitaire, les omissions susmentionnées relatives à l’absence d’action concernant le recensement des lits dans les unités opérationnelles (U. O.) des maladies infectieuses, la vérification en temps utile de la fourniture de dispositifs de protection individuelle et même les actions visant à assurer une formation adéquate du personnel de santé ont été considérées par le Tribunal comme des activités administratives distinctes des fonctions politico-administratives appartenant au conseiller. La même plainte concernant le décompte des lits a été formulée à l’encontre de Cajazzo, directeur général de l’Aide sociale de la région de Lombardie, à l’exception du fait que ce contrôle relevait de la responsabilité de l’administration centrale par le biais du nouveau système national d’information sur la santé (NSIS).  

De même, en ce qui concerne l’absence de constitution d’un stock d’antiviraux, de dispositifs de protection individuelle, de vaccins antibiotiques, de kits de diagnostic et d’autres aides techniques, comportement également reproché à Cajazzo, le Tribunal des ministres reconnaît que, sur la base du plan de lutte contre la pandémie de 2006, l’initiative appartenait au ministère, qui aurait dû inviter les régions à contribuer à la constitution de ce stock. 

La centralisation des compétences se répercute donc au niveau de la responsabilité pénale, permettant d’exclure l’imputation de certains comportements litigieux au groupe de mis en cause sans fonctions ministérielles du seul fait qu’ils relèvent de l’administration centrale. 

Cette conclusion sur le fond n’affecte pas la question distincte de la juridiction spéciale prévue pour les autres mis en cause sans fonctions ministérielles, qui reste liée de manière autonome au Tribunal des ministres, sur la base des dispositions des articles 5 et 11 de la loi constitutionnelle n^o 1/1989 et de l’article 4 de la loi n^o 219/1989, bien que l’opportunité de joindre ou non les procédures soit restée inexplorée. 

Sur ce point, le Collège n’a pas manqué de préciser que « même si les situations de ceux qui ont exercé des fonctions ministérielles ont donné lieu à une décision de classement […] », toute modification de la compétence des mis en cause sans fonctions ministérielles trahirait « la logique sous-jacente de l’article 11 par laquelle le législateur constitutionnel a entendu étendre les garanties d’impartialité prévues pour les ministres aux personnes qui n’exercent pas de fonctions ministérielles³¹ ». Et encore, les juges affirment qu’il s’agit d’un principe qui « ne peut être écarté en aucune circonstance³² », étant donné le lien d’indivisibilité qui unit les situations processuelles de chacun des participants à l’infraction. Au contraire, pour les infractions d’omission dans l’exercice de leurs fonctions (visées aux articles 110 et 329 alinéa 1 du Code pénal) adressées uniquement au groupe de mis en cause sans fonctions ministérielles, le tribunal a renvoyé les actes au Procureur général afin qu’il puisse poursuivre la procédure selon le droit commun, « puisqu’il n’envisageait aucune participation de ces derniers à l’infraction, ni celles d’autres membres du Gouvernement³³ ». 

Compte tenu de ces éléments, il semble possible de déduire qu’une poursuite autonome du procès à l’encontre des personnes sans fonctions ministérielles est admissible pour les infractions prétendument commises avec la participation des ministres, en dépit de la décision de classement intervenue le mois précédent à l’égard de Conte et de Speranza. Une telle poursuite aurait toutefois signifié que, dans l’hypothèse où le Tribunal des ministres aurait caractérisé des éléments de culpabilité, il se serait trouvé dans la circonstance inédite, et même absurde, où il aurait dû demander l’autorisation au Sénat pour les seuls sujets sans fonctions ministérielles. Le Sénat aurait alors dû apprécier l’existence de la cause justificative prévue à l’article 9, paragraphe 3, de la loi constitutionnelle 1/1989. 

Ce scénario, qui ne s’est pas produit dans le cas d’espèce, mais qui est abstraitement concevable, met en évidence la persistance d’aspects critiquables liés à l’ambiguïté du cadre normatif relatif aux personnes sans fonctions ministérielles. 

IV. Brèves réflexions conclusives 

La décision de classement adoptée par le Tribunal de Brescia à l’encontre du président de la région Lombardie, M. Fontana, et des autres prévenus sans fonctions ministérielles marque une étape importante dans la création et la consolidation d’une jurisprudence sur la catégorie spécifique de ces mis en cause sans fonctions ministérielles. Elle s’inscrit d’ailleurs dans le débat plus large sur l’interprétation et l’application des règles qui régissent la pluralité de participants à la commission d’infractions ministérielles. Cette affaire judiciaire a en effet mis en évidence avec une clarté particulière la difficulté persistante de délimiter les frontières et les intersections entre la responsabilité des membres du Gouvernement et celle des élus locaux qui, bien qu’ils ne fassent pas partie de l’échelon national de l’exécutif, se sont retrouvés à exercer des fonctions décisionnelles importantes lors de la gestion de l’urgence pandémique. 

À cet égard, il convient de rappeler que la réforme de 1989 visait à limiter le rôle du Parlement à la vérification, en toute impartialité, de l’accomplissement par les membres de l’exécutif « d’actes formellement contra legem, mais substantiellement secundum legem, en considérant constitutifs de ce paramètre, certains intérêts expressément ou tacitement déclarés de valeur constitutionnelle³⁴ ». Si l’autorisation est accordée, les actes sont renvoyés au collège visé à l’article 7 de la loi n^o 1 de 1989 qui a mené les investigations préliminaires, afin qu’il puisse poursuivre la procédure conformément aux règles en vigueur ; dans le cas contraire, la Chambre parlementaire reconnaît l’existence des causes justificatives de l’acte et décide que la personne concernée ne puisse pas faire l’objet de poursuites. 

Lorsque cette approche normative est confrontée au phénomène des mis en cause sans fonctions ministérielles, elle montre « un cadre normatif qui, destiné à déterminer la responsabilité pénale d’un individu, présente tant d’incertitudes qu’elle donne lieu aux exégèses les plus disparates […] et, en même temps, à des distorsions flagrantes et difficiles à surmonter³⁵ ».  

Pour tenter de systématiser certaines de ces dystonies, le point de départ est la question déjà soulevée lors des travaux préparatoires des lois constitutionnelles et ordinaires de 1989, à savoir si et comment il est possible pour un mis en cause sans fonctions ministérielles d’accomplir un acte en raison d’un intérêt d’État à valeur constitutionnelle ou d’un intérêt public supérieur de nature similaire à celui des membres de l’échelon central de l’exécutif. 

S’il est aisé de comprendre les raisons pour lesquelles les règles relatives à la responsabilité ministérielle prévoient un contrôle parlementaire spécifique pour protéger la fonction gouvernementale, il est moins aisé de comprendre les motivations qui ont poussé le législateur constitutionnel à étendre cette garantie aux personnes extérieures au Gouvernement. 

En effet, il semble peu probable qu’une personne étrangère au circuit institutionnel puisse agir en étant motivée par la protection d’un intérêt à valeur constitutionnelle, à l’exception des personnes, telles que les élus locaux et régionaux, qui rendent cette hypothèse plausible en raison de la fonction institutionnelle qu’ils occupent. Dans le cas particulier des mis en cause lombards Fontana et Gallera, par exemple, la perspective d’un comportement formellement contra legem mais justifié par la nécessité de protéger un intérêt public supérieur apparaît certainement envisageable, compte tenu de la nature des fonctions administratives et décisionnelles qui leur ont été confiées pendant l’urgence pandémique. 

La catégorie des mis en cause sans fonctions ministérielles semble donc constituer un lien entre deux systèmes de responsabilité – celui des ministres et celui des élus locaux et régionaux – qui, en théorie, devraient rester séparés et distincts, mais qui, en pratique, comme le montre l’affaire de la Lombardie, tendent inévitablement à se chevaucher, avec la différence non négligeable que ce n’est qu’en cas de participation à la commission de l’infraction avec des ministres que les élus locaux peuvent bénéficier de la cause justificative (à condition que le Sénat statue en ce sens). 

Si, d’une certaine manière, le fondement de la catégorie des personnes sans fonctions ministérielles, ainsi déclinée, semble avoir son propre fondement et sa propre cohérence, la (très maigre) casuistique développée jusqu’à présent³⁶ renvoie une image dans laquelle ces personnes, lorsqu’elles sont présentes, sont plutôt des sujets étrangers au circuit politico-institutionnel. Cela légitime en quelque sorte le scepticisme déjà constaté lors des travaux préparatoires sur la possibilité d’envisager cet intérêt public supérieur pour des sujets extérieurs au circuit ministériel. Avec pour conséquence, peut-être, d’affaiblir la logique qui justifiait à l’origine la mise en place de cette catégorie. 

Compte tenu des diverses incohérences « congénitales » lors de l’application de la disposition, mises en évidence en outre par la procédure de Bergame, la question se pose donc de savoir si les règles relatives aux mis en cause sans fonctions ministérielles parviennent, en pratique, à remplir la raison d’être fondatrice de la disposition sans altérer en même temps l’équilibre et l’intégrité constitutionnelle de la réforme de 1989. 

De nombreuses questions restent ouvertes. Parmi celles-ci, la question se pose de savoir si le Parlement peut être appelé à se prononcer sur l’existence de la cause justificative exclusivement à l’égard des personnes sans fonctions ministérielles ; ou, encore, si des résultats différents peuvent se produire quant au refus d’autoriser ou non les poursuites en présence de plusieurs participants (ministres ou non), dans l’hypothèse d’une poursuite de la procédure uniquement à l’égard des mis en cause sans fonctions ministérielles. En particulier, la possibilité que le Parlement ait à se prononcer exclusivement sur des sujets non ministériels était une hypothèse plausible dans la décision du Tribunal des ministres de Brescia, en raison de la décision de classement intervenue auparavant à l’égard des ministres. 

Étant donné que le système de responsabilité ministérielle a été étendu aux participants sans fonctions ministérielles, en vertu du nécessaire respect du principe d’égalité³⁷, la disposition qui ne soumet que ces participants au contrôle parlementaire pourrait-elle être considérée comme constitutionnellement cohérente avec l’esprit des normes en vigueur ? Cette cohérence serait-elle mise à mal si le Sénat reconnaissait, en l’espèce, l’existence d’une cause justificative pour les personnes sans fonctions ministérielles ? 

La doctrine, par le biais d’une interprétation systémique de l’article 4 de la loi n^o 219/1989, a affirmé « il ne fait aucun doute que, si, en ce qui concerne le ministre, l’autorisation d’exercer les poursuites est accordée et que, par conséquent, le procès pénal suit son cours, faute d’avoir constaté l’existence des causes justificatives visées à l’article 9, paragraphe 3, de la loi constitutionnelle n° 1 de 1989, ses coauteurs ne peuvent être soustraits à la justice au motif qu’ils auraient agi en vertu de l’intérêt public attaché à une fonction gouvernementale qu’ils n’exercent pas réellement³⁸ ».  

L’absence de précédent sur ce point, combinée au silence de la loi, laisse la question ouverte. Et en ce sens, la procédure de Bergame représente d’une part, un tournant en ce qu’elle montre comment la catégorie des mis en cause sans fonctions ministérielles peut se superposer et recouper celle des élus régionaux, mais d’autre part, elle ne contribue pas à défaire les nœuds existants. Au contraire, elle en met certains en évidence, et parmi eux, le risque rendu abstraitement possible par la séparation des procédures d’arriver à des décisions divergentes sur les mêmes faits en ce qui concerne les ministres et les personnes qui ne revêtent pas de telles fonctions.

Chiara Padrin 

Chiara Padrin est docteure en droit public, international et européen de l’Université de Milan et chercheuse postdoctorale en droit constitutionnel comparé. Ses recherches portent sur le droit public comparé, la responsabilité des gouvernants et les transformations constitutionnelles liées à la transition écologique.