À la mémoire de M^eDaniel Soulez-Larivière (1942-2022) 

Le principal objectif des Journées franco-italiennes (ou italo-françaises), dont les actes sont ici publiés, était de comparer la façon dont s’était posée la question de la responsabilité des ministres à l’occasion de l’épidémie de la Covid-19 en France et en Italie. Notre propos ne sera pas vraiment comparatif car, conformément au cahier des charges rédigé par les deux parfaites organisatrices de ces journées (les professeurs Eleonora Bottini et Antonia Baraggia), nous avons été chargés de la mission de présenter ce qu’on pourrait appeler « le dossier français » de cette affaire, en le faisant de surcroît du seul point de vue constitutionnel – d’autres se chargeant du volet pénal de l’affaire.  

Commençons par rappeler qu’en France, trois ministres, dont le Premier ministre Édouard Philippe et les deux ministres successifs de la Santé (Mme Buzyn et M. Véran) ont été poursuivis pénalement pour des faits qui relevaient de la gestion gouvernementale de cette épidémie. Ces poursuites n’ont pas abouti, comme on verra plus loin (infra II^e partie), de sorte qu’il n’y aura pas finalement de procès devant la Cour de justice de la République pour les trois personnes concernées. Cependant, avant d’entrer dans les détails de ces poursuites, il est indispensable de remonter d’abord à la question de principe sous-jacente qui est celle de savoir s’il faut juger des ministres pour leur action ministérielle. La tendance dominante dans l’histoire constitutionnelle française a toujours été de prévoir une telle responsabilité (pénale ou politico-pénale) à titre d’exception. Depuis la Révolution française, c’est à une institution spéciale, la Haute Cour (les dénominations ont varié selon les régimes) que l’on réservait le droit de juger des ministres pour des faits exceptionnels (la haute trahison, par exemple). De ce point de vue, la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 instaurant la Cour de justice de la République rompit avec cette tradition. Cette révision constitutionnelle fut le résultat, a-t-on dit, de la nécessité (ou prétendue telle) de traîner en justice les ministres en fonction lors du drame du sang contaminé. Celui-ci, qui eut lieu dans les années 1983-1985 et qui fut découvert bien plus tard, en 1990, par la presse, fut à l’origine d’une série de procès qui concernèrent d’abord les responsables du Centre national de transfusion sanguine, et ensuite les ministres. Cette Cour de justice était censée apporter une réponse au problème de faire juger les ministres pour des faits de mauvaise gouvernance ou de maladministration.  

À l’époque, nous n’avions pas été le seul juriste à remarquer que la responsabilité pénale des ministres posait des difficultés redoutables. Ainsi, peut-on au moins citer deux opinions autorisées figurant en bonne place dans l’ouvrage collectif intitulé Les ministres face à la justice². Malgré son titre, ce livre portait essentiellement sur la responsabilité pénale des ministres dans l’histoire constitutionnelle française depuis la Révolution de 1789³. Ces opinions, qui était respectivement celles de Robert Badinter et de Philippe Lauvaux, avaient pour particularité commune de mettre en lumière la difficulté de juger les ministres devant la justice. Dans sa préface, l’ancien garde des Sceaux, qui ne mentionne jamais explicitement l’affaire du sang contaminé alors qu’elle est la toile de fond de son intervention, réussit à isoler le problème aussi crucial qu’épineux posé par le cas du ministre qui prend des décisions purement politiques pouvant avoir cependant des conséquences ou incidences pénales alors qu’il n’est coupable personnellement d’aucun des délits commis contre la chose publique. Il cite l’exemple des « homicides involontaires entraînés par la rupture d’un grand barrage ou de la mise en exploitation d’un produit qui se révèle dangereux pour la santé publique⁴ ». Il est néanmoins conscient du dilemme résultant du double constat contradictoire qui est le suivant : d’un côté, « traduire un ministre devant les juridictions ordinaires pour y répondre pénalement d’actes de gouvernement, c’est risquer d’ouvrir la voie à la censure judiciaire de l’action gouvernementale⁵ » et, d’un autre côté, « assumer l’impunité du ministre pour des infractions qu’il aurait commises dans l’exercice de ses fonctions, ce serait méconnaître les exigences de la démocratie et le principe de l’égalité des citoyens devant la loi pénale⁶ ». Il en résulte que la solution, dans une démocratie, « s’avère presque insoluble⁷ ». Ainsi voit-on la difficulté qu’éprouvait Robert Badinter, à la fois pénaliste réputé (avocat et professeur agrégé de droit privé) et homme politique, à appréhender la question de savoir comment juger les ministres, c’est-à-dire les juger pénalement.  

Dans ce même ouvrage, Philippe Lauvaux, éminent constitutionnaliste, se montrait encore plus sceptique quant à la solution de la responsabilité pénale des ministres. En effet, il soulignait judicieusement la « quasi-impossibilité, […] quand on parle des ministres devant la justice de faire le départ entre le politique et le pénal⁸ ». Après avoir exposé à la fois la chaotique histoire de la responsabilité des ministres devant la justice et la tendance récurrente de cette responsabilité à se transformer en de la pure et simple justice politique, il critiqua la création de la Cour de justice de la République. Selon lui, le constituant de l’époque n’aurait ni « complètement mesuré les virtualités de la pénalisation de la responsabilité gouvernementale⁹ » ni surtout aperçu le principal danger de cette réforme résidant dans le risque, résultant de la crise de la responsabilité politique de « transformer toute affaire dont la sanction doit rester politique en une cause justiciable d’une instance pénale¹⁰ ». 

Cette dernière phrase correspondait parfaitement à la thèse que nous avions défendue il y a plus de trente ans juste après la révision constitutionnelle évoquée plus haut (loi du 27 juillet 1993). Résumée à l’essentiel, celle-ci consiste à prétendre que la criminalisation de la responsabilité des gouvernants opérée par cette révision était une impasse et que les ministres n’avaient pas à être jugés, mais plutôt à être contrôlés politiquement, ce qui est tout différent. Pour le dire autrement, les ministres doivent être responsables, mais d’abord et avant tout politiquement. La responsabilité pénale devrait, selon nous, demeurer secondaire, et certainement pas principale, ce qui tend, hélas, à être la norme. Plus exactement, elle devrait se limiter à ce que nous avions appelé la « criminalité gouvernante », étant entendu qu’il faut prendre cette expression dans une acception très étroite d’atteintes à la probité¹¹, ce qui n’est plus le cas de nos jours comme on le montrera plus loin (I, B).  

Le moins que l’on puisse dire est que notre propos critique est resté inaudible et que la vogue de la criminalisation de la responsabilité des ministres bat son plein en France. Le fait que les ministres directement chargés de gérer la pandémie en 2020 ont été poursuivis pénalement prouve à l’envi que l’obsession bien française de vouloir juger pénalement les gouvernants ne faiblit pas. Pour notre part, nous ne faiblissons pas non plus dans la dénonciation de ce mouvement de pénalisation de la responsabilité des gouvernants que nous continuons à interpréter comme une régression du constitutionnalisme. Cette comparaison entre les deux affaires s’impose à l’esprit tant les analogies sont nombreuses. Dans les deux cas, il s’agit d’une crise sanitaire majeure, qui a provoqué des milliers de morts (on parle de 150 000 morts pour la Covid-19) et qui pose le même problème de fond : le rapport entre la connaissance scientifique et la prise de décision politique. Dans les deux cas, la solution française, du point de vue juridique, a été la recherche de la responsabilité pénale des gouvernants. Mais dans l’affaire de la Covid-19, cette solution pénale est, selon nous encore plus injustifiée. Nous n’hésitons pas à soutenir qu’elle est même stupide. C’est ce que nous voudrions démontrer en rappelant, d’abord, notre critique initiale de la criminalisation de la responsabilité ministérielle effectuée lors de l’affaire du sang contaminé (I), critique que l’on tentera d’actualiser en examinant le traitement pénal de l’épidémie de la Covid-19 (II). 

I. Un double rappel : la critique de la criminalisation de la responsabilité des gouvernants et le plaidoyer pour une criminalité gouvernante limitée  

Bien que cela soit inutile pour ceux qui connaîtraient nos deux écrits précités¹², il est indispensable de les présenter pour les autres, qui les ignoreraient, afin de rendre compréhensible notre propos. C’est donc à un retour en arrière que nous convions le lecteur. On le fera en rappelant d’abord notre critique « principielle » de l’utilisation de la responsabilité pénale pour juger des ministres pour des faits commis dans l’exercice de leur fonction gouvernante (A) et, ensuite, notre plaidoyer en faveur de la solution, exceptionnelle, de la criminalité gouvernante destinée à sanctionner des ministres indélicats, manquant de probité dans l’exercice de leurs fonctions (B). 

A. L’impossible assimilation entre la responsabilité pénale et la responsabilité politique  

Un bref rappel des faits s’impose à titre préalable. Le drame du sang contaminé résida dans la distribution de lots sanguins contaminés par le sida à des hémophiles ou à des transfusés qui pour la plupart en moururent. Plus précisément, l’affaire concernait, d’une part, les produits dérivés du sang pour hémophiles, qui auraient pu être chauffés et, d’autre part, les transfusions de sang. Ces dernières ne pouvant être chauffées il aurait fallu qu’elles fussent soit jetées, soit testées pour rechercher le virus. Le débat sur ce point a alors porté sur le fait que la France avait retardé l’usage du test pour favoriser celui mis au point par l’Institut Pasteur qui était en retard sur le test américain d’Abbott. Ainsi a-t-on reproché aux responsables politiques d’un côté, le non-chauffage des produits dérivés et, d’un autre côté, le retard dans la mise au point du test. On critiqua donc les ministres compétents qui avaient la tutelle sur ces établissements publics de transfusion sanguine d’avoir par leur inaction ou leur action tardive rendu possible un tel drame. Des plaintes furent déposées contre eux après que les principaux responsables de la transfusion sanguine avaient été déclarés pénalement coupables par les juridictions répressives. Ce fut notamment le cas de Michel Garretta, le directeur du Centre national de transfusion sanguine (CNTS), principal acteur administratif. Pour poursuivre les ministres compétents, il fallut modifier la Constitution en 1993 pour créer la Cour de justice de la République (CJR désormais) qui remplaça la Haute Cour pour ce qui concerne uniquement les membres du gouvernement. 

Dès le début des procédures contre les ministres, le projet des auteurs de la révision de 1993 de faire juger pénalement les ministres selon les infractions prévues par le Code pénal, selon une procédure pénale presque ordinaire et par une juridiction particulière nous est apparu comme devant nécessairement déboucher sur une grave impasse. Nous avions d’abord exposé cette idée dans notre article paru en 1997 à la Revue du Droit Public¹³, pour, ensuite, la développer dans notre ouvrage Le sang contaminé¹⁴ qui est paru peu avant l’ouverture du procès (en mars 1999) des trois ministres devant la Cour de justice de la République¹⁵. Deux raisons convergentes expliquaient notre position. La plus importante est sans conteste la confusion entre les deux responsabilités, politique et pénale. La seconde est la situation du droit pénal en France, que nous avions, dès cette époque, jugée comme étant plus que problématique.  

S’il faut, selon nous, rejeter l’idée selon laquelle la responsabilité pénale des ministres pourrait être substituée à leur responsabilité politique, c’est tout simplement parce que l’action ministérielle est trop complexe et trop spécifique (en raison du nombre d’acteurs et du processus de décision qui lui est consubstantielle) pour être évaluée au regard des normes du droit pénal. Qu’on le veuille ou non, la direction de l’État n’est pas équivalente à la direction d’une société ou d’une entreprise. Il n’est pas vraiment nécessaire de s’appesantir sur ce point tellement il est évident : il y a une contradiction évidente entre la responsabilité nécessairement collective de l’État, quand il agit, et la responsabilité pénale inévitablement individuelle. On ne peut pas sortir de cette contradiction, quoi qu’en disent les thuriféraires de la criminalisation de la responsabilité des gouvernants. On avait même souligné à quel point la responsabilité politique était intéressante en ce qu’elle fonctionnait comme une responsabilité pour autrui : un ministre est constitutionnellement obligé d’endosser la responsabilité des fautes que commet « son » administration, celle qu’il dirige. Vouloir faire jouer ici la responsabilité pénale est un contresens majeur car la chaîne de décisions que présuppose toute décision de l’État ne peut exclure de vouloir faire porter la responsabilité sur une seule personne, le ministre, qui est justement en bout de chaîne. On réinvente la logique du bouc émissaire d’autant plus qu’on nage depuis trente ans dans une idéologie de la victimisation¹⁶ (la victime comme héros moderne)¹⁷ qui renforce constamment cette recherche d’un tel bouc émissaire¹⁸. 

La seconde idée, toute aussi importante, est que la responsabilité pénale se substitue indûment à la responsabilité adéquate pour « juger » de l’action des ministres qui est la responsabilité politique. On rappellera que l’avènement même du régime parlementaire est né de cette victoire de la responsabilité politique qui, historiquement et techniquement, est un grand progrès en ce qu’elle a supplanté la rudimentaire responsabilité pénale, dite impeachment, en Angleterre ou responsabilité pénale des ministres sous la Révolution française. Une telle responsabilité politique doit d’abord être comprise comme l’obligation imposée aux gouvernants de rendre compte publiquement de leur action devant la représentation nationale, c’est-à-dire les élus du peuple. Elle peut déboucher, éventuellement, mais pas nécessairement, sur une sanction politique qui est la destitution, c’est-à-dire le fait que les gouvernants perdent leur emploi politique contre leur gré, et en raison du fait déterminant que le Parlement (ou si l’on veut la Chambre populaire de celui-ci) ne leur accorde plus leur confiance. C’est ce qu’on appelle une censure politique.  

Dans ce cas précis, le cas normal dans un régime parlementaire, les ministres ne sont pas « jugés », mais bien contrôlés. Le problème qui se pose au constitutionnaliste français et de savoir par quelle aberration propre à l’histoire de la V^e République, la responsabilité politique a été largement supplantée par ce mécanisme « anormal » ou « atypique » – voire aberrant – de la responsabilité pénale en vertu duquel les ministres sont, depuis la révision de 1993, poursuivis par la commission d’instruction de la Cour de justice de la République et ensuite – le cas échéant – jugés par la formation de jugement de la CJR, juridiction particulière car composée à 4/5^e de jurés politiques c’est-à-dire de parlementaires.  

On ne reviendra pas ici sur la démonstration que nous espérons avoir faite dans notre livre sur le sang contaminé et selon laquelle ces deux responsabilités ne sont pas interchangeables¹⁹. Ce qui conduit à remettre en cause l’opinion de tant de magistrats judiciaires selon laquelle les deux responsabilités (pénale et politique) pourraient être superposées l’une et l’autre ou encore – autre version – que l’une n’exclut pas l’autre (thèse de la complémentarité). Ces mêmes magistrats nous répondront évidemment qu’ils ont une base légale solide, à savoir ni plus ni moins que l’article 68-1 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle de 1993, aux termes duquel « les membres du Gouvernement sont pénalement responsables des actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis. » Toutefois, c’est justement cette indétermination de cette disposition constitutionnelle que nous avons critiquée car elle mélange les faits ministériels de mauvaise gouvernance ou de maladministration avec les faits ministériels proprement criminels, c’est-à-dire de ministres qui trahissent leur charge de gouvernants en utilisant à leur profit le mandat public.  

Résumons notre propos : dans notre livre de 1999, nous avions élevé une objection de principe à cette irruption de la responsabilité pénale en lieu et place de la responsabilité politique. Nous espérons avoir montré notamment que la mise en jeu de la responsabilité des ministres devant la Cour de justice de la République aboutissait immanquablement à une « politisation de la responsabilité criminelle ». Certains nous objectent qu’il vaut mieux une responsabilité pénale des gouvernants que pas de responsabilité du tout car le problème majeur, sous-jacent, est la quasi-disparition de la responsabilité politique sous la V^e République. Bref, la criminalisation de la responsabilité des gouvernants serait « mieux que rien », c’est-à-dire mieux que l’impunité et la culture de l’impunité qui semblent prévaloir depuis des décennies en France²⁰. Or, selon nous, elle aggrave la situation au lieu de l’améliorer. Ajouter un mal à un autre mal n’a jamais été une bonne solution.  

Cela étant dit, il convient d’effectuer maintenant deux précisions capitales pour la bonne compréhension de ce qui est ici en jeu. La première porte sur le fait que le procès du sang contaminé a été une solution politique, pour ne pas dire « politicienne » que l’on doit interpréter comme un pis-aller. La difficulté est née du décalage entre les faits litigieux (qui ont eu lieu lors du déclenchement de l’épidémie du sida) résultant de la distribution de produits sanguins contaminés à des patients, tels que les hémophiles et les transfusés, et la découverte de ces faits ayant eu lieu presque une décennie plus tard. La conséquence fondamentale en a été que la responsabilité politique ne pouvait plus jouer car les ministres concernés au moment des faits n’étaient plus au pouvoir au moment de la découverte des faits. Plus exactement, la seule manière d’utiliser la responsabilité politique était d’amener ces ministres à s’expliquer devant une commission d’enquête parlementaire. D’ailleurs deux commissions ont été instituées à l’Assemblée nationale et au Sénat. Mais cette forme mineure de la responsabilité politique (rendre des comptes) ne pouvait pas compenser l’absence de la responsabilité politique majeure, qu’était l’obligation de rendre des comptes « en direct » devant la représentation nationale et donc le risque de démissionner de sa fonction de ministre, que ce soit par une démission volontaire ou par une démission imposée soit par une motion de censure, cas improbable à l’époque, soit par une décision du président de la République (système du régime parlementaire dualiste).  

Cette hypothèse étant alors exclue en raison de la tardiveté de la découverte des faits, on s’est rabattu sur la seule solution existante en droit positif, la responsabilité pénale. Dans un premier temps, le président de la République, le très florentin François Mitterrand, a proposé qu’on saisisse la Haute Cour. C’est seulement une fois que celle-ci avait clos le dossier pour prescription, qu’on a inventé une solution ad hoc : la création de la Cour de justice de la République par voie d’une loi constitutionnelle (révision) dont une singularité (guère soulignée) fut l’application rétroactive de la loi (un grand principe du droit pénal, étant ici mis pudiquement de côté). Pour le dire un mot, c’était du haut bricolage juridique, imaginé en 1993 par la Commission Vedel. Deux de ses membres, le doyen Vedel, qui présidait ladite commission, et l’avocat Daniel Soulez-Larivière, ont reconnu plus tard que la création de cette juridiction fut une erreur. C’est ce qui ressort en tout cas du témoignage du second : « Au sein de la commission Vedel, j’ai été de ceux qui l’ont imaginée, mais le fait est que je soutiens aujourd’hui sa disparition. Sa première expérience, celle de l’affaire du sang contaminé, lui a été fatale, si bien que le doyen Vedel déclara alors : “Je me suis fourré le doigt dans l’œil, mais je n’étais pas tout seul !” »²¹  

La seconde précision porte cette fois sur le sens de notre critique de la criminalisation de la responsabilité. Elle n’avait nullement pour but de réclamer une quelconque « impunité » pour les gouvernants. Autrement dit, nous ne souhaitions pas défendre les ministres coûte que coûte, ce qui n’aurait aucun sens d’un point de vue constitutionnaliste²². Bien au contraire, nous avions explicitement indiqué qu’il existait des cas où il faudrait que des ministres indélicats soient poursuivis et jugés pénalement devant le juge pénal ordinaire²³. Nous avions désigné cette hypothèse par l’expression de criminalité gouvernante pour décrire les cas de poursuite et de jugement de ministres qui auraient commis des crimes ou des délits à l’occasion de leurs fonctions par le fait qu’ils avaient violé l’éthique gouvernante ou si l’on veut porté atteinte à la probité qu’on est en droit d’attendre des gouvernants. Ces crimes « contre la chose publique » énoncés par le code pénal recouvrent tous les cas où un ministre commettrait un abus des fonctions ou mieux une sorte d’usurpation de ses fonctions. Le cas du délit d’escroquerie relevé à l’encontre de Michel Gillibert reconnu coupable d’avoir détourné 8,5 millions de francs (1,3 million d’euros) de subventions de 1988 à 1993 relève parfaitement de cette hypothèse²⁴. Le cas de la corruption est certainement le cas le plus emblématique d’une telle hypothèse ; telle était d’ailleurs était la toile de fond du procès Pasqua devant la Cour de justice de la République²⁵.  

Il nous semblait que la solution de la criminalité gouvernante était à la fois judicieuse et réaliste. Malheureusement, cette solution est désormais discutable, comme nous allons tout de suite l’expliquer, en rompant l’ordre chronologique de notre propos. 

B. La notion de criminalité gouvernante mise à l’épreuve par l’affaire Dupond-Moretti

À cette première thèse critique, qui était issue d’une réflexion théorique sur la nature de la responsabilité politique (irréductible à la responsabilité pénale), s’en ajoutait une seconde qui provenait cette fois d’une réflexion sur la situation française du droit pénal. Le béotien, c’est-à-dire le non-pénaliste qui, comme nous le sommes, s’aventure sur les terres inconnues du droit pénal, éprouve le curieux sentiment que les pénalistes eux-mêmes semblent avoir oublié l’importance cruciale des principes libéraux de leur droit parmi lesquels figurent notamment le principe fondamental de légalité des délits et des peines et le principe, non moins fondamental, de l’interprétation stricte du droit pénal. Or, si formellement, les ministres sont bien poursuivis sur la base d’infractions prévues par le Code pénal, nous fûmes frappés, au moment où nous écrivions sur cette affaire (en 1997-1999), par le caractère parfois incroyablement vague des incriminations et par la faculté qu’avaient les magistrats de « jongler » avec de telles infractions et de les utiliser comme bon leur semblait pour arriver à mettre en examen les ministres en cause – et leurs conseillers²⁶ – et ensuite les renvoyer devant le juge. En d’autres termes, nous étions, dès cette époque, étonné de constater cette « plasticité » du droit pénal, pour ne pas dire son « élasticité », qui était aux antipodes de ce que devrait être un droit pénal libéral.  

Quelle ne fut donc pas d’ailleurs notre satisfaction, voire notre soulagement, de constater que nous n’étions pas seul à penser ainsi. En effet, nous découvrîmes qu’en 1990 – déjà, c’est-à-dire avant la révélation du drame du sang contaminé – André Demichel – esprit libre, doublé d’un fin juriste²⁷ – avait publié un article dont le titre « le droit pénal en marche arrière²⁸ » ne laissait aucun doute sur son contenu. L’auteur s’y livrait à un réquisitoire contre l’évolution du droit pénal – réquisitoire qui était d’ailleurs sous-tendu, politiquement parlant, par sa perspective de gauche, d’un juriste communiste²⁹. Il estimait 1°) que le passage de la responsabilité politique vers la responsabilité pénale était une régression, 2°) que la responsabilité pénale s’était pervertie, et 3°) que le droit pénal était inadéquat pour saisir l’action ministérielle trop complexe. Il osait même à la fin de cet article pointer le danger contenu dans cette pénalisation de la responsabilité qui était la montée du pouvoir du juge. Il n’est pas inutile de rappeler sa mise en garde : « […] Il faut toujours se souvenir que la justice dans un État de droit doit être préservée de deux périls inverses, mais également redoutables : les juges du gouvernement et le gouvernement des juges³⁰ ». L’évolution ultérieure n’a fait que confirmer le diagnostic critique d’André Demichel sur l’émergence incontrôlée d’un pouvoir dont l’affaire Dupond-Moretti en est une illustration frappante.  

Brisant la logique chronologique du présent article, nous avons jugé nécessaire de la conter pour édifier le lecteur sur la situation actuelle du droit pénal et aussi pour démontrer que la solution restrictive que nous avions proposée dans notre livre de 1999, c’est-à-dire limiter la responsabilité des ministres à la criminalité gouvernante, n’est même plus envisageable en raison de l’attitude des magistrats qui ont la fâcheuse tendance à instrumentaliser le droit pénal³¹. En outre, cette affaire illustre les vertus du comparatisme franco-italien dans la mesure où l’Italie a connu un cas très semblable, l’affaire Mancuso, mais qui eut un traitement entièrement différent, non pénal, et purement politique³². 

Rappelons brièvement les faits : Éric Dupond-Moretti, ancien avocat pénaliste, véritable ténor du barreau (« Acquitator » était son surnom), fut Garde des Sceaux de 2020 à 2024. Il y fut nommé début juillet 2020 par le président de la République pour remplacer Nicole Belloubet. Une nomination « disruptive » par excellence, car cet avocat médiatique avait multiplié les sorties provocatrices contre les magistrats du temps qu’il plaidait. Inutile de dire qu’une telle nomination ulcéra le corps de la magistrature qui y vit, non sans raison, une provocation, mais qui tomba dans le piège tendu par le chef de l’État en décidant de poursuivre pénalement « son » ministre³³. Pour être plus précis, l’affaire Dupond-Moretti fut, en réalité, une queue de la comète du « procès Azibert » – que l’on a tort de présenter comme « le procès des écoutes Paul Bismuth » qui concerne essentiellement l’ancien président de la République, Nicolas Sarkozy. La justice reprochait à ce dernier d’avoir promis à M. Azibert, magistrat à la Cour de cassation, un poste à Monaco en échange d’informations sur un pourvoi qu’il avait formé. Après une longue enquête et une série de décisions de justice, M. Sarkozy a été définitivement condamné dans cette affaire pour trafic d’influence et corruption active. Dans le cadre de cette affaire, il s’était procuré un téléphone portable sous le pseudonyme de Paul Bismuth pour tenter d’échapper aux écoutes téléphoniques de la police qui le soupçonnait. D’où vient alors le rapport avec le fameux avocat pénaliste devenu ministre de la Justice ? Il est ténu, mais il a existé. En effet, Éric Dupond-Moretti fut ciblé (avant qu’il ne fût Garde des Sceaux) par l’enquête parallèle menée par le Parquet national financier (PNF) qui recherchait la « taupe » informant l’ancien président de la République du déroulement de leur enquête. En effet, il faisait partie des amis de son confrère Thierry Herzog³⁴, l’avocat de N. Sarkozy. Le PNF a alors surveillé à qui il téléphonait au moyen des fameuses fadettes. À la différence de tant d’autres avocats pris pour cibles par le PNF, le ténor du barreau osa déposer en juin 2020 une plainte pénale contre X, plainte qui nécessairement visait indirectement les magistrats du PNF.  

Telle fut en réalité l’origine indirecte du procès qu’il subit deux années plus tard devant la CJR. En effet, quelques semaines plus tard après son dépôt de plainte, il était nommé le 6 juillet 2020 Garde des Sceaux par le président de la République. Il retira alors sa plainte, mais cela ne fut pas suffisant car l’action publique pouvait se poursuivre. C’est alors que survint l’évènement décisif : en tant que ministre en fonctions, il a décidé d’autoriser la poursuite de l’enquête administrative relative à de curieux agissements de certains magistrats du PNF dans le cadre de cette fameuse « enquête parallèle ». Or, cette inspection avait été initialement diligentée par Nicole Belloubet, la ministre de la Justice à qui il avait succédé. C’est l’occasion de rappeler – ce que l’on a trop rarement fait – que la véritable origine de cette affaire Dupond-Moretti fut « l’enquête contestée et contestable du Parquet National financier³⁵ ». 

En reprenant à son compte l’action de son prédécesseur et les conclusions de l’Inspection de justice, M. Dupond-Moretti pouvait évidemment apparaître comme étant dans un conflit d’intérêts. N’était-il pas juge et partie ? Ne tirait-il pas parti de sa fonction pour se venger des magistrats du PNF qui l’avaient espionné ? C’est en tout cas ce dont étaient convaincus les syndicats de magistrats qui ont fait feu de tout bois. Ils ont notamment tenté, en vain, de faire annuler devant le Conseil d’État la saisine de l’enquête administrative concernant les trois magistrats du PNF. Entre-temps, le Garde des Sceaux s’était déporté et avait laissé le Premier ministre gérer ce dossier épineux. Les syndicats de magistrats ont continué leur offensive judiciaire en s’associant à la plainte pénale déposée devant la Cour de justice de la République reprochant au Garde des Sceaux d’avoir commis le délit de prise illégale d’intérêts. Ils étaient convaincus que le nouveau Garde des Sceaux avait voulu se venger de ces magistrats du PNF en laissant se poursuivre cette enquête administrative – ils l’appellent « pré-disciplinaire ». 

Ainsi, ils ne reprochaient donc pas à leur Garde des Sceaux une mal-gouvernance, mais une atteinte à la probité consistant dans le fait qu’il n’avait pas perçu le grave conflit d’intérêts dans lequel il était tombé. La commission d’instruction de la Cour de justice de la République le mit en examen pour cause de prise illégale d’intérêts et elle l’a ensuite renvoyé devant la formation de jugement de la CJR. Un tel cas posait le redoutable problème de savoir si un ministre mis en examen devait démissionner, que nous devons nous résigner à seulement soulever³⁶. Le procès, qui eut lieu du 6 au 17 novembre 2023, offrit le spectacle inédit et curieux d’un Garde des Sceaux en exercice, ayant fait l’objet d’une plainte pénale cosignée par deux syndicats de magistrats, et trouvant comme adversaire à la barre l’ancien Procureur général près la Cour de cassation (François Molins) qui fut donc le Procureur général de la Cour de justice de la République au moment où son dossier était instruit par ladite Cour (n’était-ce pas d’ailleurs un petit conflit d’intérêts…) Pour l’acquitter, la CJR dut inventer dans sa décision du 29 novembre 2023 une solution juridiquement très douteuse. Elle ajouta aux critères légaux de commission du délit de prise illégale d’intérêts, un critère intentionnel – non réuni en l’espèce, ce qui sauvait le ministre – « oubliant » ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation qui ne prévoit en aucun cas cette condition s’agissant d’une infraction totalement « objective » – « délit formel » dit-on parfois – (c’est-à-dire réalisée même si l’on n’avait pas l’intention de la commettre). 

Ajoutons cependant, et c’est crucial, que, du point de vue du droit constitutionnel, Éric Dupond-Moretti aurait dû prioritairement s’expliquer devant le Parlement et non devant des juges. Telle était la solution qui aurait dû s’imposer, en application de la bonne logique parlementaire. Il est tristement remarquable d’ailleurs que le Parlement n’avait pas jugé bon d’exercer ici son droit de contrôle, sinon sous la forme d’attaques indirectes de l’opposition reprenant à son compte la version judiciaire accusatrice. C’est pourtant devant la représentation nationale que l’ancien ténor du barreau aurait dû rendre des comptes de son action en tant que garde des Sceaux. Avait-il agi conformément aux devoirs de sa charge en donnant lui-même une suite au rapport de l’Inspection générale de la justice qu’avait diligenté son prédécesseur ? Au lieu d’un tel débat au Parlement, il y eut une longue procédure devant la Cour de justice de la République et un procès d’une semaine entière qui n’ont rien apporté de positif, sauf à considérer que les prétendus scoops à répétition, dont se vantait la presse dite d’investigation tout au long de l’instruction de l’affaire, seraient positifs pour l’état de notre démocratie… 

Toutefois, il nous semble que par rapport à notre objet (la responsabilité pénale des ministres) l’affaire Dupond-Moretti a pour principal intérêt de révéler comment un délit aussi « attrape-tout » que celui de la prise illégale d’intérêts³⁷ (l’ancien délit d’ingérence) – modifié cependant depuis lors³⁸ – pouvait étendre à l’infini la catégorie de la « criminalité gouvernante ». Rappelons à ce propos que nous estimions cette dernière notion pertinente pour conserver une véritable utilité à la responsabilité pénale en la circonscrivant de façon étroite (voir supra, I. A.). La « criminalité gouvernante » était censée, selon nous, permettre à la justice pénale de frapper le ministre indélicat, « l’usurpateur » comme l’appelait le philosophe Alexandre Kojève. Or, en appliquant le délit de prise illégale d’intérêts à M. Dupond-Moretti qui, selon nous, avait eu tout à fait raison de prolonger l’enquête administrative (de l’IGJ) sur le PNF portant sur la curieuse façon de travailler de certains magistrats y officiant (dont la directrice si contestée du PNF), la commission d’instruction de la CJR a indûment étendu le droit pénal à l’activité politique des ministres et elle a fait sortir la « criminalité gouvernante » de son « lit » naturel, si l’on peut dire, en lui permettant d’envahir toute l’activité politique. Il a fallu que la formation de jugement de la Cour de justice de la République fasse de la justice politique pour épargner une sanction pénale au garde des Sceaux. Beau résultat que tout cela³⁹. Sans compter que les audiences du procès devant la Cour de justice de la République ont démontré un beau mélange des genres car « la qualification pénale tendait à englober l’attitude globale du ministre, sous couvert d’apprécier la constitution du délit, brouillant ainsi la frontière entre responsabilité pénale et responsabilité politique⁴⁰ ». 

Résumons donc ce deuxième point : l’effet dévastateur de la criminalisation des gouvernants en France ne peut être compris que si l’on prend en compte le double facteur aggravant que constituent, d’une part, l’état du droit pénal en France – un droit pénal « liberticide », sans que nul ne s’en émeuve beaucoup – et, d’autre part, la revendication d’un véritable pouvoir par une partie agissante de la magistrature qui perçoit son rôle comme devant être celui de censeur des gouvernants⁴¹.  

Toutefois, on peut justifier cette intervention de plus en plus importante de la justice pénale par le déploiement d’un nouveau droit que nous avons appelé le « droit constitutionnel éthique », et qui constitue la toile de fond de l’affaire Dupond-Moretti. Ce mouvement qui est d’abord d’origine législative (notamment avec les fameuses lois Sapin I et II), est notamment illustré par la création de la HATVP en 2013, dont les compétences n’ont cessé de croître depuis lors. En réalité, il trouve sa cohérence intellectuelle dans la notion de « l’exemplarité des gouvernants⁴² » qui est devenue désormais centrale dans le débat. Il s’agit à travers elle de restaurer la confiance des citoyens dans la démocratie, but légitime s’il en est. C’est dire si l’enjeu est loin d’être mineur. On peut dire d’une certaine manière qu’on redécouvre en France dans la vie publique l’idée de vertu qui avait subi une importante « éclipse » dans l’histoire du constitutionnalisme, comme on vient de le démontrer⁴³.  

De ce point de vue, le droit pénal fait partie des outils possibles, voire nécessaires, pour rétablir une sorte d’éthique gouvernante. Plus exactement, le thème de l’exemplarité des gouvernant vient renforcer celui de la « criminalité gouvernante » : il est un des moyens possibles pour réaliser celle-là. Vu sous cette perspective, le concept de « criminalité gouvernante » est évidemment adéquat et justifié dans la grande majorité des cas. Depuis l’affaire Dupont-Moretti, qui demeure selon nous un contre-exemple⁴⁴, plusieurs affaires ont montré la légitimité de ce concept lorsqu’il permet de condamner des atteintes manifestes à la probité. On évoquera, d’abord, deux affaires judiciaires au grand retentissement. Il s’agit, d’une part, de la condamnation, le 31 mars 2025, de Marine Le Pen et de ses complices du Rassemblement national dans le cas du détournement de fonds publics (dans l’affaire des assistants des députés européens du RN) et, d’autre part, de la condamnation (non encore définitive) de Nicolas Sarkozy, le 25 septembre 2025 dans l’affaire relative au financement libyen de sa campagne électorale de 2007⁴⁵, condamnation qui l’a mené en prison comme on ne le sait que trop⁴⁶. Ensuite, on se doit de signaler que l’ancienne ministre de la Culture (Rachida Dati) a été renvoyée le 22 juillet 2025 devant le juge pour soupçons de corruption et trafic d’influence dans l’affaire Renault Nissan, affaire dite aussi dite Carlos Ghosn qui est lui aussi renvoyé devant le tribunal correctionnel. Les magistrats, tant du Parquet (PNF) que de l’instruction, estiment qu’elle aurait utilisé son mandat de député européen pour en tirer des avantages matériels. Si elle était condamnée, son cas entrerait parfaitement dans la catégorie de la « criminalité gouvernante ».  

Dans toutes ces affaires, c’est le juge pénal ordinaire qui est compétent, soulignons-le, parce que les faits reprochés n’ont pas été commis par des présidents ou ministres en exercice ou dans le cadre de leurs fonctions. Il n’y a donc pas d’identité entre la Cour de justice de la République et la « criminalité gouvernante ». Cette dernière notion demeure incontournable mais il suffit de ne pas lui donner une extension abusive, ce qui fut fait, à tort selon nous, dans l’affaire Dupond-Moretti, au cours de laquelle on a soigneusement mis de côté la question qui fâchait, à savoir celle de la responsabilité des magistrats du PNF (point aveugle de la réflexion sur l’exemplarité)⁴⁷. 

II. La critique de la criminalisation de la responsabilité des gouvernants : une actualisation en raison de la crise sanitaire de la Covid-19 

L’actualisation que nous voudrions ici effectuer se limitera à l’étude du cas topique des poursuites pénales effectuées à l’encontre des membres du gouvernement ayant eu à gérer la crise provoquée par la pandémie de la Covid-19 en 2020. La doctrine qui a eu un peu plus de recul sur cette épidémie, a relevé judicieusement la difficulté suivante :  

D’un côté, accusés de ne pas protéger suffisamment la population, les ministres voient leur responsabilité pénale engagée en lieu et place de leur responsabilité politique et d’un autre côté, accusés d’abuser de leur pouvoir et notamment de restreindre à l’excès les libertés, est dénoncée la constitution d’un paradigme de l’état d’exception permanent⁴⁸ .  

Cette citation éclaire bien la « ligne de crête » sur laquelle les gouvernants ont dû cheminer tout au long de la pandémie. Nous n’étudierons ici qu’un versant de l’affaire, la mise en cause de leur responsabilité pénale en considérant que celle-ci illustre, hélas trop bien, la thèse développée plus haut (supra, I.) selon laquelle la criminalisation de la responsabilité des gouvernants, loin de faiblir, s’est elle-même renforcée lors de cet épisode de la Covid-19. C’est ce qui ressort de notre enquête largement fondée sur la lecture non seulement de la presse, mais surtout des témoignages des acteurs⁴⁹ et des livres de journalistes (de qualité variable)⁵⁰ qui même sur ce point ne prétend pas à l’exhaustivité⁵¹. Les sources judiciaires n’ont pas pu être étudiées⁵². Les poursuites n’ont pas abouti, comme on va le voir (A), mais le seul fait qu’il y a eu des poursuites est tout simplement saugrenu au regard des faits et aussi de la comparaison qu’on mènera avec l’affaire du sang contaminé (B).  

A. Les poursuites pénales « en direct » contre les ministres devant gérer la pandémie de la Covid-19  

L’épidémie de la Covid-19 a « débarqué » en France en janvier 2020 et elle explosa au début du mois de mars 2020. Après l’Italie, sévèrement frappée en Lombardie, la France fut le second pays lourdement touché par elle. Peu de temps après ont surgi les premières plaintes pénales déposée devant la CJR contre certains membres du gouvernement qui étaient en fonction à ce moment-là : les ministres de la Santé d’une part, d’abord Agnès Buzyn⁵³ puis après sa démission, M. Olivier Véran, et, d’autre part, le Premier ministre de l’époque (Édouard Philippe). Ce fut le début d’une rafale de plaintes déposées devant le pôle santé publique du parquet de Paris ou, quand elles concernaient des ministres, devant la CJR. Celles-ci, comme on l’a judicieusement remarqué,  

dénonçaient tout et son contraire, de la campagne de vaccination obligatoire à l’abstention d’agir, en passant par les mesures de confinement ou de déconfinement. L’ensemble était saisi sous des qualifications juridiques aussi imaginatives que juridiquement fragiles de « l’homicide volontaire » aux « violences sur mineurs », de « l’abstention volontaire de combattre un sinistre » à la « mise en danger délibérée de la vie d’autrui »⁵⁴. 

De son côté, la grande presse n’a pas manqué de s’étonner de cette explosion des plaintes. Par exemple, le 20 mai 2020, L’Express, un des grands hebdomadaires français, affichait en couverture de son numéro la formule-choc : « Surenchère judiciaire autour du Covid-19. Cette soif de coupables ». Ainsi, en France, le surgissement d’une pandémie de la Covid-19 – évènement hors-normes – a abouti non pas seulement à l’instauration d’un état d’urgence dit « sanitaire⁵⁵ », mais aussi au déclenchement d’une rafale de plaintes pénales. La raison probablement décisive qui fut purement conjoncturelle provient, probablement, de la publication dans la presse des « confessions » de l’ancienne ministre de la Santé, M^me Agnès Buzyn. Celle-ci démissionna le 16 février 2020 de son poste pour remplacer au pied levé M. Benjamin Griveaux⁵⁶, tête de liste de La République en marche (LREM, parti du président Emmanuel Macron) aux élections municipales à Paris. Ainsi, en pleine crise du coronavirus, elle partit du ministère de la Santé qui est le ministère principalement compétent pour traiter de l’épidémie et elle sembla ainsi quitter le navire au pire des moments. En réalité, elle le fit contre son gré, car ce fut le président de la République qui le lui ordonna⁵⁷. La gestion française des débuts de l’épidémie fut donc parasitée par la circonstance politique de la tenue concomitante des élections municipales dans un pays où elles sont en même temps des élections à portée nationale, accaparant donc tous les partis politiques. De surcroît, l’élection du maire de la capitale est nécessairement un enjeu politique majeur en France, pays ultra-centralisé. D’où cette décision absurde du point de vue de la rationalité « bureaucratique » qu’est le départ du ministre de la Santé, au pire des moments. Dans son Journal, Agnès Buzyn avoue enrager de devoir quitter son ministère et de lâcher ses troupes (son directeur de cabinet et son équipe de conseillers, ainsi que le Directeur général de la Santé⁵⁸) consciente du fait qu’elle était mieux placée que quiconque pour gérer la crise qu’elle avait effectivement vu venir depuis longtemps, ayant été la première à alerter par un SMS le président de la République du risque majeur d’une très grave épidémie⁵⁹.  

Elle fit alors campagne comme elle le put, mais sans grand succès puisqu’elle elle fut sévèrement battue lors du premier tour de ses élections, le 15 mars 2020 de sorte que ses chances de gagner au second tour apparaissaient quasi nulles. Au lendemain même de cette défaite électorale sans appel, elle commit une lourde erreur, que seul un novice en politique peut commettre, : elle confie ses états d’âme – ceux d’une personne battue électoralement et donc abattue – à une journaliste aguerrie et très « filou⁶⁰ », trop ravie de les recueillir, le scoop étant garanti. Elle y déclara notamment que la tenue de ses élections municipales en pleine crise sanitaire était une « mascarade⁶¹ ». Pire, elle avoua qu’elle avait alerté, dès janvier 2020, le président de la République et le Premier ministre sur la gravité de la crise sanitaire qui se profilait à cause de l’épidémie du coronavirus⁶². Or, en faisant de telles confessions « privées », elle semblait contredire ses propos, prononcés publiquement, le 24 janvier, selon lesquels « le risque de propagation du coronavirus dans la population (était) faible ». Cet article de presse a alors provoqué une déflagration dans l’opinion publique que le démenti de M^me Buzyn n’a pas réussi à enrayer. L’opinion publique était désormais persuadée que le gouvernement « savait », dès janvier 2020, les risques graves que faisait encourir cette épidémie qui pouvait arriver en France et qu’on lui aurait caché la vérité. Dans une période dominée par les réseaux sociaux, eux-mêmes empoisonnés par l’activité des complotistes en tous genres, l’affaire était mal partie pour le gouvernement.  

Deux jours après ce scoop journalistique fracassant, le 19 mars 2020 donc, fut déposée la première plainte, au nom d’un Collectif de médecins (intitulé C19) contre M^me Buzyn et le Premier ministre (M. Édouard Philippe)⁶³. Ce collectif reprochait au gouvernement de ne pas avoir agi plus tôt contre l’épidémie et, en outre, d’avoir omis de prendre les bonnes mesures sanitaires (stockage de masques et mise en place de tests systématiques). Chargé de traduire en droit pénal ces reproches d’ordre politique, son avocat M^e Fabrice Di Vizio⁶⁴ a déniché dans le Code pénal français le délit d’abstention volontaire de combattre un sinistre (art. 223-7 du Code pénal). Cette première plainte fut relayée par une pétition accusant notamment le gouvernement d’avoir préféré la politique ordinaire – l’utilisation de l’article 49-3 de la Constitution pour faire passer en force à l’Assemblée nationale le projet de loi sur les retraites – à la politique extraordinaire qu’aurait dû être la défense de la santé publique des Français. Cette pétition, qui recueillit en quelques jours plus de 200 000 signatures, entendait « participer à la dénonciation des mensonges, de l’amateurisme et de la médiocrité de nos dirigeants qui ont conduit à la gestion calamiteuse de cette crise sanitaire et à un scandale d’État ». Rien de moins. 

Ces diverses plaintes émanaient le plus souvent de syndicats d’employés ou de fonctionnaires contre plusieurs ministres et leur reprochaient en outre d’avoir commis le délit de mise en danger de la vie d’autrui prévu par l’article 223-1 du Code pénal⁶⁵. D’autres plaintes pénales ont été déposées – devant le juge ordinaire – contre des hauts fonctionnaires, par exemple contre le Directeur général de la Santé qui est par la force des choses, « aux premières loges⁶⁶ ». On notera que les deux délits « trouvés » par les avocats visent à traduire en infraction pénale une prétendue inaction ou une abstention. Ces plaintes nous ont semblé d’emblée déplacées, voire grotesques⁶⁷ et nous n’avons pas hésité à qualifier ce mouvement pénal comme illustrant le jaillissement d’une « sorte de populisme pénal⁶⁸ ». Il faut savoir que la CJR a reçu plus de 14 000 plaintes⁶⁹. 

Quoi qu’il en soit, malgré le caractère absurde de ces plaintes, la Commission des requêtes de la CJR les déclara recevables et transmit le dossier à la commission d’instruction (composée de trois magistrats de la Cour de cassation⁷⁰). Selon la presse, celle-ci aurait d’emblée retenu comme reproches principaux contre les trois ministres les faits suivants : « l’absence de constitution de réserves de matériel de précaution [c’est-à-dire concrètement les masques], le défaut de commandes immédiates et en nombre suffisant, les éventuels retards dans la prise de décision ». On admirera la dextérité avec laquelle des juristes peuvent transformer de tels reproches, qui portent sur la mauvaise gouvernance, en délits pénaux. Cela relève presque de la prestidigitation. Dans un premier temps, Édouard Philippe, Agnès Buzyn et Olivier Véran furent placés sous le statut de témoin assisté, statut « bâtard » par excellence, qui pour résumer, désigne le statut de quelqu’un qui n’est pas une personne « mise » en examen, tout étant « sous » examen⁷¹. Mais Mme Buzyn eut droit à un traitement spécial puisqu’elle fut en septembre 2021 la seule personne mise en examen au motif qu’elle aurait commis le délit de mise en danger de la vie d’autrui. Cependant, cette qualification pénale s’avéra fragile puisque, fait rarissime dans la jurisprudence de la Cour de justice de la République, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a, dans son arrêt du 10 janvier 2023, annulé cette décision de mise en examen, considérant que les conditions du délit de mise en danger de la vie d’autrui n’étaient pas réunies. Elle a même pris la peine de publier un communiqué dont les termes apparaissent sans appel : « Le délit de mise en danger de la vie d’autrui ne peut être reproché à une personne que si une loi ou un règlement lui impose une obligation particulière de prudence ou de sécurité », en précisant que « cette obligation doit être objective, immédiatement perceptible et clairement applicable ». Or, aucun des textes auxquels s’était référé la commission d’instruction de la CJR – textes tirés du le Code de la santé publique et le Code de la défense – pour mettre en examen Mme Buzyn « ne prévoit d’obligation particulière de prudence ou de sécurité ». Le délit ne pouvait donc pas être retenu à son encontre. 

Les commentateurs de cette décision de la Cour de cassation n’ont pas été tendres avec la commission d’instruction de la CJR. La presse a parlé d’une « gifle⁷² » et noté que les membres de la commission d’instruction étant statutairement des membres de la Cour de cassation, leur décision avait donc été jugée illicite par leurs propres pairs. Véritable camouflet qui est du plus mauvais effet pour ces trois « hauts magistrats » censés, normalement, bien connaitre leur droit pénal. De son côté, une partie de la doctrine juridique, plus mesurée, a parlé d’un « beau désaveu pour la commission d’instruction de la part de la plus haute juridiction pénale⁷³ ». Moins mesuré, un pénaliste s’avoue pantois devant la décision de la commission d’instruction : « En pointant cette insuffisance, la Cour de cassation ne fait que rappeler une jurisprudence ultra-classique. Son arrêt est peut-être retentissant, il n’en est pas moins d’une simplicité biblique et je suis ahuri de voir que la commission d’instruction a pu commettre une erreur de droit aussi grossière⁷⁴. » 

L’arrêt de la Cour de cassation de 2023 laissait aisément deviner ce que serait le dénouement de ces plaintes : le non-lieu. Toutefois, malgré cette décision, la commission d’instruction a continué à harceler littéralement Mme Buzyn en la convoquant en mai 2023 à une énième audition, ce qu’elle a refusé de faire. Ce fut donc sans surprise qu’on apprit que le 21 mai 2025 que le Parquet avait conclu à un non-lieu pour les trois ministres concernés. Dans son réquisitoire, le Procureur général (Rémy Heitz) observait, d’une part, que « les investigations établissent que de nombreuses initiatives ont été prises par le gouvernement pour combattre la pandémie de Covid-19, faisant obstacle à ce que l’infraction d’abstention volontaire de combattre un sinistre soit constituée à l’encontre d’Édouard Philippe et d’Olivier Véran », et d’autre part, concernant Agnès Buzyn, qu’il ne pouvait lui être reproché « aucune violation d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement⁷⁵ ». 

La commission d’instruction a fini par céder et elle a rendu une ordonnance de non-lieu le 7 juillet 2025. Ce qui ne l’a pas empêchée, bien au contraire, d’y formuler des propos sévères sur l’action de l’État, persévérant ainsi au fond dans son opinion. En réalité ses trois magistrats se sont plutôt comportés en « procureurs » du début jusqu’à la fin. C’est ce qu’on peut déduire du résumé de l’arrêt de non-lieu que des journalistes précités du Monde ont livré au public et qu’on cite tel quel :  

Leur enquête judiciaire, écrivent-ils,  

a mis au jour nombre d’erreurs, d’aberrations et autres dysfonctionnements, tant politiques qu’administratifs, qui ont entaché la gestion de cette crise inédite, le tout ayant eu des conséquences dramatiques. Tout particulièrement au cours des six premiers mois de la crise (janvier-juillet 2020), une période sur laquelle ont porté les investigations des magistrats. […] Or, les juges ont découvert que plus de cinquante rapports ou notes avaient, avant l’irruption du Covid-19 sur le territoire, fin 2019, alerté les autorités politiques du « désarmement sanitaire » en cours de la France. Ils ont aussi mis la main sur une vingtaine de rapports ou de « retex » (retours sur expérience), rédigés après la crise. Tous dénoncent l’impréparation coupable des autorités sanitaires et politiques. De fait, les erreurs ont succédé aux mauvais choix, qu’il s’agisse des moyens insuffisants alloués aux agences telle que Santé publique France, de la mise en œuvre tardive de structures interministérielles, du maintien du premier tour des élections municipales en mars 2020, ou encore de la gestion catastrophique des stocks de masques – entre mensonges et atermoiements de l’exécutif –qui ont fondu jusqu’à quelques dizaines de millions d’unités lorsque le Covid-19 a surgi, alors que l’État disposait d’études incontestables établissant qu’il fallait une réserve d’un milliard d’exemplaires au minimum⁷⁶. 

Il y aurait donc eu aux yeux de la commission d’instruction de la CJR une défaillance de l’État qu’elle qualifie de « gestion […] erratique » pendant les six premiers mois de la crise Covid. Ainsi, si le compte rendu de cette ordonnance de non-lieu est fidèle à son contenu – et il n’y a pas de raison d’en douter – on doit en déduire que les magistrats de la commission d’instruction sont restés attachés à leur postulat de départ : l’idée d’un retard et d’une inaction coupables des ministres concernés qui se seraient donc rendus coupables d’une faute personnelle. Ainsi, s’ils ont cédé ou reculé devant la qualification pénale, on sent que c’est bien malgré eux qu’ils se sont rangés à l’opinion juridique de la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui les avait littéralement « souffletés » deux ans auparavant.  

Telle est la thèse de la commission d’instruction. Mais l’absence de procès fait qu’on ne pas connaîtra jamais les arguments des avocats des ministres. Ainsi, le public (les citoyens) ne connaît que la thèse accusatrice complaisamment relayée par les deux journalistes du Monde déjà cités, véritables porte-parole de la commission d’instruction. Ceux-ci ont même poussé l’audace à publier sur internet le texte intégral de l’ordonnance de non-lieu, ce qui semble être au contraire au droit⁷⁷. Le procédé est d’autant plus choquant que le même journal a omis, curieusement, de publier le texte du réquisitoire du Parquet qui réclamait le non-lieu. Ainsi, le principe du contradictoire (entendu ici lato sensu) nous semble gravement malmené dans cette affaire. Qu’on en juge : en effet l’opinion publique n’a eu droit qu’à la version « accusatrice » de la commission d’instruction, relayée complaisamment par les deux journalistes en question, mais elle n’a eu accès ni aux arguments des avocats de la défense, ni à ceux du Parquet de la Cour de justice de la République. Cette asymétrie, qui nous semble très choquante, semble pourtant ne choquer personne.  

D’ailleurs, est-il si vrai que l’État français aurait littéralement failli dans la gestion de la Covid-19 ? C’est une opinion communément répandue, mais alors que quelques années après la crise, avec du recul donc, on dispose d’éléments qui la remettent en cause. Cela résulte d’analyses comparatives sur l’évolution du taux de mortalité dans le monde résultant de la pandémie. Or, ces statistiques très fiables montrent clairement que la France est l’un des pays qui s’en est le mieux sorti. Contrairement à ce que l’on croit souvent, elle a eu moins de morts qu’en Allemagne (où la population, il est vrai, est plus élevée) et nettement moins qu’au Royaume-Uni et surtout qu’au Brésil et aux États-Unis⁷⁸. Autrement dit, l’action des pouvoirs publics français a été efficace et les citoyens de notre pays n’ont pas eu, quant à eux, à subir les lubies d’un Boris Johnson ou les folies d’un Jair Bolsonaro ou d’un Donald Trump. Cela n’interdit pas évidemment de relever certaines erreurs ou faiblesses dans la gestion des risques (voir infra). On serait curieux de savoir si, dans leur ordonnance de non-lieu, la commission d’instruction a pris en compte cette dimension comparatiste qui est éclairante si l’on adopte une perspective de longue durée en tentant d’établir un bilan objectif. Cela nous étonnerait beaucoup, compte-tenu de leur prisme accusatoire. 

Certes, dira-t-on, vous vous égarez car la commission d’instruction semble s’être focalisée sur les premiers mois de la gestion de la crise du Covid. Mais ici aussi, des doutes peuvent surgir de la part d’un observateur extérieur. Ainsi, est-il raisonnable d’imputer aux ministres en poste en janvier-mai 2020 la seule responsabilité du manque de masques ? En effet, selon l’opinion elle-même de la commission d’instruction, cette pénurie de masques fut le résultat d’une série de décisions prises par les différents ministres antérieurs de la Santé depuis les années 2010 et par les directeurs de la DGS ou de Santé publique France (v. infra). Dès lors, compte tenu de ce fait massif, comment peut-on expliquer l’incrimination des seuls ministres en poste au moment de la crise Covid ? N’eût-il pas fallu, logiquement, incriminer aussi bien les anciens ministres pour respecter au moins la chaîne chronologique des décisions ? Cet illogisme conforte notre thèse selon laquelle cette criminalisation opère surtout comme la recherche de bouc-émissaires que sont en l’occurrence les ministres en question. 

Enfin, il est vrai que de nombreux acteurs, autant politiques qu’administratifs, ont bien volontiers reconnu chacun à leur façon des dysfonctionnements de l’État⁷⁹. Mais quitte à nous répéter, on rappellera que les magistrats ont éludé la question capitale : à quoi bon transformer de tels dysfonctionnements en infractions pénales ? De ce point de vue, les membres de la commission d’instruction ne sont pas les seuls en cause. En effet, selon nous, la responsabilité première et capitale de cette dérive – des poursuites inconvenantes – incombe à la commission des requêtes de la Cour de justice de la République et aux cinq membres la composant : trois magistrats de la Cour de cassation, un conseiller d’État et un conseiller à la Cour des comptes⁸⁰. C’était à eux de déclarer d’emblée de telles plaintes irrecevables, jouant le rôle institutionnel de filtre, qui leur était dévolu par les auteurs de la révision constitutionnelle de 1993, afin de bloquer d’emblée les plaintes inopportunes. Or, qu’y avait-il de plus inopportun en pleine pandémie que de porter plainte contre les ministres qui devaient la gérer ? Il est d’ailleurs curieux que la Commission des requêtes n’ait pas été publiquement mise sur la sellette. Elle l’aurait bien mérité. Mais les médias aiment bien ce qui est croustillant et un procès contre les ministres était bien plus alléchant pour eux alors qu’une décision d’irrecevabilité les aurait privés de prétendus scoops à répétition.  

Ainsi, le précédent de l’affaire du sang contaminé n’a servi à rien car plus de trente ans après le même scénario se répète, celui de la criminalisation de la mauvaise gouvernance. Une telle répétition peut aussi être constatée à propos du couple justice/presse que nous avions à l’époque qualifié de « duo infernal » (dans le livre de 1999). Les médias ne désarment pas et prennent les gouvernants pour des têtes de Turc. Pour s’en convaincre, il suffit de lire certains articles relatant l’arrêt de non-lieu de la commission d’instruction. Le journal Libération s’est illustré par un titre très tape-à-l’œil : « Buzyn, Véran et Philippe s’en tirent indemnes⁸¹ », sous-entendant donc qu’ils ont eu de la chance de s’en sortir aussi bien. Impression renforcée à la lecture de l’article dans lequel on peut lire que Mme Buzyn aurait joui d’une « nouvelle forme d’immunité judiciaire », formule prouvant que le journaliste en question ne connaît rien au droit ni à la notion d’immunité… Quant au Monde, il a considéré que le non-lieu était « confortable », ce qui ne surprendra personne quand on sait que les deux auteurs de l’article, les dénommés Davet et Lhomme, avaient d’abord écrit dès 2020 un article à charge contre Mme Buzyn⁸², avant de récidiver dans leur livre-réquisitoire contre les ministres sur l’épidémie de la Covid-19, au titre si racoleur : Les juges et l’assassin, livre ayant eu comme il se doit des « bonnes feuilles » du Monde, journal dans lequel ses auteurs travaillent, et relayé par l’immense majorité des médias comme s’ils répandaient la bonne parole. 

Pour qui avait suivi de près l’affaire du sang contaminé, comme nous l’avons fait en son temps, une telle partialité des journalistes dits « d’investigation » n’a rien d’étonnant. Ceux-ci cèdent souvent à la tentation de s’ériger en vigilants « procureurs » auto-désignés en même temps qu’en gardiens de la morale, ce qui est un peu savoureux quand on devine le type de moyens qu’ils ont utilisés pour parvenir à leurs fins prétendument d’information⁸³. Ce qui est moins savoureux, c’est que de tels procureurs autoproclamés sont d’une grande ignorance des sujets pointus qu’ils traitent : on ne s’improvise pas épidémiologue comme cela… 

Ainsi, à la différence de l’affaire du sang contaminé, où la commission d’instruction, qui sous la pression intense de l’opinion publique (chauffée à blanc par les médias), avait renvoyé les trois ministres devant la juridiction de jugement, l’affaire de l’épidémie de la Covid-19 n’a pas débouché sur un procès, la nouvelle du non-lieu pour les trois ministres n’ayant pas, semble-t-il, scandalisé l’opinion publique. Même si l’on doit se féliciter de cette sage décision, le simple fait que des ministres, devenus entre temps des anciens ministres, ont dû pendant cinq ans subir une enquête pénale pour leur action lors de la crise du Covid de 2020 reste étonnant, pour ne pas dire que c’est une véritable absurdité. Mais, dira-t-on, les ministres ont beaucoup d’avantages et de privilèges, ils peuvent donc bien souffrir et subir parfois quelques contreparties un peu désagréables à la jouissance du pouvoir. On avoue ne pas partager cette curieuse idée selon laquelle tout ce qui est arrivé aux trois ministres de mars 2020 à juillet 2025 serait somme toute bénin pour l’unique raison qu’ils ont finalement obtenu un non-lieu. Mais à tous ceux qui pensent ainsi, et ils sont légion, on leur conseillera de réfléchir un peu à ce qu’ont réellement subi les ministres mis en cause dans cette affaire, pendant l’épidémie et après elle.  

D’abord et avant tout, ils ont connu le torrent de boue déversé sur eux par les réseaux sociaux (devenus parfois des cloaques), torrent dont les propagateurs ont été évidemment encouragés par les poursuites pénales. À ce très grave inconvénient qui peut affecter la vie privée des ministres concernés, il faut ajouter la brutalité résultant inévitablement de toute enquête pénale dans un pays comme la France dans lequel la procédure pénale n’est pas inquisitoriale pour rien… De ce point de vue, la lecture du chapitre qu’Olivier Véran a consacré à la perquisition qu’il subit le 15 octobre 2020, le jour même de la mise en vigueur d’un nouvel état d’urgence sanitaire, est fort instructive⁸⁴. Ce chapitre assez ahurissant en dit long sur les mœurs de la justice et de la police française : parce qu’il est accusé d’avoir, en tant que ministre, commis le délit de l’abstention volontaire de combattre un sinistre, les policiers débarquent chez lui à 6 heures du matin (il s’était couché à 2 heures du matin racontera-t-il dans la presse). Ils lui demandent non seulement son téléphone portable professionnel, mais aussi le portable personnel pour aspirer toutes les données qui y figurent. En outre, ils veulent aller perquisitionner son appartement grenoblois (qu’il n’habite plus…) où une équipe de policiers attend le feu vert du magistrat compétent à Paris. C’est après une négociation tendue avec le ministre que le magistrat décide finalement que les policiers n’auront pas à faire sauter la porte pour y entrer. La scène de cette perquisition devient proprement ubuesque lors de la saisie des courriels sur l’ordinateur. Véran prévient le policier en charge de l’opération qu’il a quatre messageries et le policier lui répond qu’il va en aspirer une sur les quatre !... Comme cela ne suffisait pas, les magistrats et policiers perquisitionnent le même jour, et la journée durant, son bureau au ministère de la Santé. La scène est toujours aussi ubuesque, car pendant une journée entière, en pleine période de crise sanitaire, les policiers occupent les bureaux du cabinet du ministre et la cellule de crise de la DGS, le ministère de la Santé étant donc paralysé tout au long de cette perquisition. Enfin, Olivier Véran apprend après coup que ces perquisitions étaient illégales, car en tant que médecin, astreint au secret médical, un représentant du conseil de l’Ordre des médecins aurait dû être présent. Mais, poursuit l’ex-ministre, il n’a pas voulu utiliser ce vice de procédure pour faire annuler la perquisition⁸⁵. Il a confié plus tard à la presse, au moment de la sortie de son livre : « Il est normal que la justice travaille, mais pas anormal de vivre ce viol de mon intimité comme un truc violent⁸⁶ ». Agnès Buzyn n’a pas souhaité raconter en détail les circonstances de la perquisition à son domicile qu’elle a subie fin 2020, mais on peut aisément deviner que ce fut aussi difficile. La démocratisation en France, telle qu’elle s’exerce en matière pénale, semble donc prendre la forme de la démocratisation de la perquisition : toute personne qui exerce une autorité publique ou administrative est désormais à la merci d’une perquisition à six heures du matin, comme n’importe quel gangster, au seul motif d’avoir gouverné ou administré en période de grave crise sanitaire pour des faits de gouvernance. Beau progrès… 

On précisera pour être clair que nous ne revendiquons pas ici un quelconque « privilège » pénal pour les hommes politiques. En effet, notre thèse se situe aux antipodes de celle selon laquelle la classe politique serait au-dessus des lois et ne devrait pas devoir aller en prison quand elle commet des délits. C’est cet argument indéfendable qu’un des amis de M. Sarkozy, Jean-Claude Darmon, a osé utiliser pour défendre son vieil ami contraint par la justice d’aller séjourner à la Santé. Le 21 octobre 2025, il a dit sur les ondes d’Europe 1 (la radio de Bolloré devrait-on plutôt dire) que l’incarcération de son ami était « un choc pour les gens comme nous. […] On n’est pas faits pour ça, on n’est pas des animaux⁸⁷ ». Le commentaire du journaliste citant cette formule mérite d’être reproduit ici, « l’ancien “grand argentier du foot” a dit tout haut ce que nombre de politiques pensent tout bas : la prison, c’est pour la canaille, pas pour “les gens comme nous”⁸⁸ ». Les propos du sieur Darmon discréditent ceux qui les tiennent tant ils ignorent l’importance du principe d’égalité devant la loi, et devant la loi pénale en particulier. 

Reconnaître cela n’empêche pas pourtant de considérer comme totalement illégitime l’action pénale contre les ministres qui ont dû gérer la crise sanitaire tant leur cas est différent des frasques d’un N. Sarkozy ou de tant d’autres hommes politiques français. Encore une fois, la démarcation à faire entre la responsabilité politique pour cause de mal gouvernance et la responsabilité pénale pour cause de « criminalité gouvernante » doit être notre boussole dans toutes ces affaires. Elle seule peut nous permettre de distinguer ce que la justice pénale peut faire ou ne pas faire.  

Cet épisode de la perquisition au domicile et au bureau d’Olivier Véran nous donne ainsi l’occasion de poser une question que n’importe quel observateur extérieur est amené à se poser : ne doit-on pas en effet se demander si les responsables politiques et administratifs du ministère de la Santé confrontés à une épidémie aussi sévère que la Covid-19 n’avaient pas autre chose à faire que perdre leur temps à s’expliquer devant des juges alors qu’ils étaient en pleine action ? Aurélien Rousseau, qui était à l’époque le directeur de l’Autorité Régionale de Santé (ARS) de l’Île-de-France a bien des doutes sur l’opportunité de telles mesures judiciaires :  

Je ne veux pas entrer dans le débat sur la manière dont l’irruption concomitante à la gestion de crise du juge pénal a pu peser sur la manière de conduire les décisions. Je pense, cependant, que quand nous aurons pris du recul, nous devrons nous poser cette question sereinement, dans un débat transparent. Je ne crois pas que les dizaines d’heures passées comme témoin devant la Cour de justice de la République, en 2020 et 2021, m’aient conduit à être plus prudent et partant, trop peu téméraire dans la prise de certaines décisions. Mais, je sais à quel point cela a été rude, dur, de devoir alors que nous étions dans le cœur de l’action, ou que nous n’avions de répits provisoires que depuis quelques jours, se justifier non pas devant la représentation nationale, mais aussi devant un juge, s’interrogeant, dans le cadre de son instruction, sur des décisions que parfois vous aviez prises le matin même. Rien de tout cela n’est anodin. Le principe de responsabilité de l’administration doit demeurer cardinal : l’analyse à charge et à décharge peut-elle cependant se fondre dans le même rythme et la même urgence⁸⁹ ? 

À supposer qu’on veuille admettre la légitimité des poursuites pénales pour mauvaise gouvernance – ce que nous n’admettons pas – il est évident, comme l’écrit ici Aurélien Rousseau, qu’il aurait fallu envisager des poursuites pénales seulement à la sortie de la crise, et non pas pendant celle-ci. Ce point a été aussi relevé par le journaliste Marc Payet : « N’aurait-il pas mieux valu attendre que la crise du Covid soit terminée pour instruire sur ces faits, afin de donner plus de sérénité aux politiques dans la conduite de leurs affaires ?⁹⁰ » La réponse de la CJR n’étonnera personne : « Il n’est pas prévu dans les statuts de la Cour de justice de la République qu’elle ne puisse pas instruire sur des faits si les ministres sont en exercice. Nous nous conformons au Code de procédure pénale⁹¹ ». Bref, tout ce qui n’est pas interdit est permis… Mais à cette réponse on peut objecter que les circonstances étaient particulières : il y avait une grave crise sanitaire, et même pendant une certaine période, il y avait un « état d’urgence sanitaire ». Donc, l’idée qu’on eût pu déroger au Code de procédure pénale en raison justement de ces circonstances n’a pas effleuré, semble-t-il, les membres de la Cour de justice de la République, ce qui est étonnant. Il faut donc comprendre que l’audace dans l’interprétation de la loi chez de tels magistrats varie donc beaucoup selon le cas…  

B. Ce que nous apprend la comparaison entre l’affaire du sang contaminé et l’affaire de la Covid-19 

Selon une thèse que nous avons défendue ailleurs, les poursuites pénales contre les ministres dans l’affaire de la Covid-19 révèlent un exceptionnalisme hexagonal peu glorieux⁹². Nous l’avions écrit bien avant de pouvoir lire le Journal de Mme Buzyn qui fait le même constat⁹³. Mais au-delà de cet exceptionnalisme, ce qui nous apparait le plus frappant, c’est l’importance de l’analogie de cette affaire de la Covid-19 avec celle du sang contaminé. On y retrouve les mêmes ingrédients et les mêmes impasses concernant la gestion du risque et de la crise dans notre pays. 

1. Un certain exceptionnalisme hexagonal 

Avant de les étudier les similitudes, il convient toutefois de rappeler quelques dissemblances dont certaines ont déjà été pointées plus haut. La première particularité des plaintes pénales pour la gestion de la pandémie tient à ce qu’elles ont eu lieu en direct, en même temps que sévissait la crise de la Covid-19, ce qui ne fut pas le cas dans l’affaire du sang contaminé. Après le premier confinement, une commission d’enquête fut créée dans chacune des deux Assemblées pour évaluer la gestion de l’épidémie de l’affaire de la Covid-19. Si la commission créée à l’Assemblée nationale a été dissoute, de façon prématurée, celle du Sénat a pu aller au bout de son mandat. Ces deux rapports ont relevé « certaines défaillances dans la gestion de la crise Covid, notamment un manque d’anticipation et une “gestion chaotique” de la crise⁹⁴ ». Les parlementaires mettent les pas dans ceux des magistrats en semblant considérer que mal gouverner ou mal administrer pourrait être constitutif d’un délit pénal⁹⁵. Mais cette version faible, si l’on peut dire, de la responsabilité politique n’a pas empêché la responsabilité pénale de dominer dans l’affaire de la Covid-19. La raison en est désormais bien identifiée : « L’individu-requérant va rechercher la responsabilité pénale des ministres faute pour l’individu-citoyen d’avoir vu jouer, à tort ou à raison, la responsabilité politique du gouvernement⁹⁶ ». Encore une fois, on ne peut pas isoler cette émergence de la responsabilité pénale des ministres de l’ensemble du fonctionnement de la V^e République et de ce grippage de la responsabilité politique⁹⁷. 

La deuxième particularité résulte du fait qu’elles ont eu lieu en plein état d’urgence (état d’urgence sanitaire) ce qui constitue « un véritable casse-tête pour les régimes parlementaires⁹⁸ ». Enfin, dernière particularité ; il y a une asymétrie entre la mise en examen pénale des ministres et les décisions de la juridiction administrative qui n’ont pas déclaré uniment responsable l’État. Les juridictions administratives ont admis une responsabilité de l’État seulement dans des cas où des personnes étaient, en raison de leur profession (un médecin notamment), particulièrement exposées au danger d’être contaminé. Dans ce cas, l’État a été condamné pour avoir provoqué une « perte de chance d’éviter la contamination » chez la personne contaminée⁹⁹. Mais dans d’autres cas, les juridictions ont estimé qu’il n’y avait pas lieu à responsabilité de l’État, faute d’un lien de causalité avéré¹⁰⁰. On voit ainsi que la jurisprudence administrative est très nuancée, ce qui ne nous empêche pas de soutenir que tout compte fait, la responsabilité administrative est bien plus adaptée que la responsabilité pénale pour réparer ce type de préjudice résultant d’affaires sanitaires subit par les victimes.  

La troisième particularité tient au fait que la France se démarque nettement des autres par son tropisme pénal, c’est-à-dire par sa criminalisation de la responsabilité des gouvernants¹⁰¹. Sauf erreur de notre part, elle est la seule grande démocratie européenne qui a entrepris de juger au pénal ses gouvernants, même si en Italie, pays qui fut l’épicentre de l’épidémie, des plaintes pénales ont été déposées, mais se heurtèrent au « barrage politique du Parlement italien dans la procédure pénale ordinaire contre les ministres¹⁰² ». Cette singularité française n’a pas manqué d’être notée dans le rapport final des États généraux de la Justice de 2022¹⁰³. 

Il convient notamment d’observer que, à la différence de la France, « les juges britanniques renvoient à la responsabilité politique lorsqu’il est question de l’action du gouvernement en état d’urgence sanitaire¹⁰⁴ ». Le Royaume-Uni sait encore ce qu’est un régime parlementaire dont la règle cardinale est la responsabilité du gouvernement devant le Parlement. La France, désormais droguée au présidentialisme, comme la gestion de la Covid l’a prouvée¹⁰⁵, n’en a plus aucune idée et bricole ce substitut de la responsabilité pénale, emplâtre sur une jambe de bois.  

Toutefois, s’il y a bien des dissemblances entre les deux affaires, l’impression qui domine reste l’importance des similitudes. 

2. De troublantes analogies entre les deux affaires 

On retrouve dans les deux affaires, d’une part, les trois ingrédients du même scénario politico-pénal, et d’autre part, la même incapacité qu’a l’État de gérer une crise et le risque sanitaire.  

Le premier ingrédient provient du surgissement d’une crise sanitaire majeure et qu’on ne peut pas juguler par des vaccins, résultant de l’irruption d’un nouveau virus mortel, que ce soit le sida ou la Covid-19. Il en découle la critique récurrente faite aux gouvernants de n’avoir pas su prendre à temps les mesures adéquates pour la prévenir l’épidémie. On reproche politiquement aux ministres en place d’avoir menti à la population française sur le risque qu’il y aurait à ne pas porter de masques et de ne pas avoir conservé les masques qui avaient été stockés lors de l’épisode de la grippe H1N1. En réalité, on leur impute des actes de mauvaise gestion ministérielle, étant entendu qu’il faut entendre le mot « actes » dans un sens large car le plus souvent, c’est une inaction, et non une action, qui leur est reprochée. 

Il y a, aussi, la caractéristique commune aux deux affaires qui est l’incertitude des connaissances au moment de décider. Autrement dit, comment les autorités publiques doivent-elles agir alors que l’état des connaissances s’avère incertain face à l’irruption d’un nouveau virus, le sida et le coronavirus (Covid-19), pour lequel il n’y a pas de vaccin possible ? Une telle incertitude, illustrée à l’envi par les désaccords entre les scientifiques sur les choix à opérer, rend la prise de décision aléatoire et périlleuse. Les « procureurs » sont, eux, bardés de certitudes car ils jugent rétroactivement les faits, prétendant à partir des connaissances et de la réalité ultérieure savoir ce qu’il aurait fallu faire au moment de décider sous le « feu de l’action ». Ils gomment ainsi l’incertitude en simplifiant une réalité terriblement complexe. Ce biais cognitif de la connaissance omnisciente, car rétrospective, fut extrêmement présent lors de l’affaire du sang contaminé. Il domine aussi l’esprit des « procureurs » qui se sont exprimés sur l’épidémie de la Covid-19. Ici, l’erreur est d’autant plus choquante que face à ce nouveau virus, les spécialistes – les médecins – ont été constamment désarçonnés et ils ont eux-mêmes mis du temps à comprendre en quoi ce virus était non seulement très létal (2 % de morts pour 0,2 % pour la grippe), mais aussi très contagieux en raison du nombre inattendu de cas asymptomatiques. La connaissance du virus évoluait presque chaque jour et cela rendait encore plus difficile la prise de décision politique. 

Pour donner un exemple du décalage entre ce que les acteurs ont vécu et la reconstitution de leur action par les magistrats, quelques temps plus tard, il faut parler du problème des masques qui a été souvent considéré comme la principale défaillance de l’État que l’on a notamment imputée à Agnès Buzyn (supra). Pourtant quand on lit le Journal de cette dernière, on est frappé du fait que cette question des masques n’apparaît pas du tout comme un problème essentiel alors qu’elle est aux avant-postes. Quand elle apprend qu’on commence à lui reprocher sa gestion des masques, elle tombe littéralement des nues¹⁰⁶. Comme on le sait désormais, la pénurie des masques remonte à 2019 et à une décision prise par le directeur général de la Santé (Jérôme Salomon) à la suite d’une discussion serrée avec le directeur de Santé publique France (François Bourdillon)¹⁰⁷. La principale raison fut tout simplement budgétaire¹⁰⁸, mais la ministre de la Santé n’en fut pas, apparemment, tenue informée. 

Le troisième ingrédient est l’inadéquation de la responsabilité pénale pour saisir les faits litigieux qui est le point commun majeur entre l’affaire du sang contaminé et l’affaire de la Covid-19. C’est ce qu’affirme vigoureusement Agnès Buzyn pour se défendre :  

[…] Les magistrats ne cherchent pas une infraction pénale, mais s’octroient le pouvoir de juger des politiques publiques. C’est un changement inique dans le fonctionnement démocratique. En d’autres termes, le ministre de l’Intérieur aurait pu être mis en examen pour sa responsabilité dans les attentats du 13 novembre¹⁰⁹.  

On pourrait même, en poussant jusqu’à l’absurde ce raisonnement, penser que le ministre des Armées doit être poursuivi pénalement pour une défaite militaire ayant provoqué des victimes qui n’auraient pas existé si l’on avait gagné une guerre… Pour comprendre cette inadéquation, la lecture des témoignages des acteurs – ce qu’ont écrit les deux ministres (Buzyn et Véran) et le directeur de l’ARS de l’Île-de-France (Aurélien Rousseau) et ceux qui furent interrogés par le journaliste Marc Payet¹¹⁰ – sont très précieux pour comprendre que les magistrats ne veulent pas prendre en compte la spécificité de la fonction ministérielle et de la crise épidémique.  

De ce point de vue, Aurélien Rousseau est celui qui a le mieux décrit le décalage entre le principe de la responsabilité et son application à des cas de ce genre, marqués par l’incertitude, ou si l’on veut, de l’action en temps d’incertitude. Il montre ainsi la contradiction qui existe entre le monde du droit et le monde social : 

Les catégories juridiques avec lesquelles seront regardées et finalement jugées, les actions de chacun des responsables publics seront faites pour un monde de certitude. Le seul ressort du principe de précaution, face à une situation incertaine, ne peut évidemment pas fonctionner, car il fallait agir, parfois avec peu d’éléments, toujours dans le doute. Or, au terme du raisonnement, en droit, il y a des actes illégaux ou légaux, il y a faute ou absence de faute ; celle-ci peut être intentionnelle ou pas ; détachable du service ou non… Bien sûr, il demeure des éléments pour lesquels c’est évident et les faits sont là, c’est le quotidien des juridictions. Mais est-on sûr de pouvoir reconstituer a posteriori tous les choix, leurs motivations, leurs fondements ? […] Au fond n’est-ce pas l’exercice du doute comme corollaire de l’action qui est le gage le plus sûr pour avancer en zone de turbulences¹¹¹ ?  

Le code binaire du droit, légal/illégal, tel qu’il a été si bien identifié par le sociologue allemand Niklas Luhmann, apparaît donc inadéquat pour saisir ce qui se passe vraiment dans une grave crise sanitaire, marquée notamment par l’urgence des décisions à prendre dans un contexte d’incertitude. En réalité, le point aveugle dans la réflexion des magistrats est leur absence totale de réflexion sur ce qui fait l’originalité de la situation qu’ils doivent étudier : l’État face à la crise urgente et grave. En effet, le point commun essentiel entre les deux affaires est la difficulté, voire parfois l’incapacité de l’État français à gérer le risque et la crise. C’était une des principales leçons de l’affaire du sang contaminé. À l’époque, nous avions notamment souligné l’effet pervers du fonctionnement des cabinets ministériels qui avaient sciemment minoré les alertes des spécialistes travaillant dans les administrations centrales. Dans l’épisode de la Covid-19, on ne retrouve pas ce dernier élément, mais celui de la faiblesse du ministère de la Santé. Ici encore, c’est une erreur de vouloir faire porter la responsabilité aux personnes qui en assument la direction. C’est – on le rappelle encore – la logique du bouc émissaire qui a fonctionné.  

Pourtant, les magistrats de la commission d’instruction ont eu en main le témoignage de Mme Buzyn, son Journal, qui se trouvait dans son ordinateur qu’ils ont saisi lors d’une perquisition. Ils auraient donc dû avoir une perception plus nette des problèmes qui se sont posés en le lisant, ce qui aurait dû logiquement les conduire à relativiser grandement la criminalisation du prétendu retard ou la prétendue inaction de l’État. En effet, on y apprend comment travaille un ministre, et comment l’épidémie est venue percuter en janvier 2020 l’actualité politique qui accaparait le gouvernement. À l’époque, la France était déjà divisée sur le projet de réforme des retraites (système dit « universel », à points) qui avait en décembre 2019 provoqué une grève massive des trains. Mme Buzyn était compétente à ce sujet au titre de ministre des Solidarités et de la Santé, et cela lui prenait l’essentiel de son temps. Dans sa casquette de ministre de la santé, elle doit par ailleurs gérer la question de la loi sur la bioéthique et aussi affronter une grève du personnel hospitalier, grève par ailleurs « radicale » car elle est menée par des collectifs et non par des syndicats. Il en résulte qu’elle doit gérer la question de la Covid – qui n’est pas encore une crise sanitaire – dans les interstices de son agenda, même si, progressivement (à partir de la fin janvier 2020), cette affaire l’occupera de plus en plus.  

Bien que Mme Buzyn n’en parle pas dans son Journal, il convient de dire un mot du portefeuille de son ministère. En effet, comme on vient de le voir, elle n’était pas ministre de la Santé, mais ministre des Solidarités et de la Santé. Autrement dit, la santé arrivait en seconde place dans son portefeuille de compétences. Cela a des effets massifs quand surgit une crise sanitaire, une nouveauté aussi grave, que la pandémie de la Covid-19. On a vu plus haut que Agnès Buzyn était encore accaparée par la gestion du problème de réforme de « retraites à points » dans les mois de janvier et de février 2020. Était-ce bien au ministre de la Santé de s’en occuper ? Ne fut-ce pas une grave erreur que de reléguer la santé derrière « les solidarités » ? Cet excès de compétences attribuée à une seule personne n’explique-t-elle pas une chose aussi aberrante que la méconnaissance par la ministre de la pénurie de masques, affaire qui n’était pas remontée à elle et qu’elle n’a pas pu superviser¹¹² ? 

Cela confirme encore notre diagnostic de 1999 selon lequel ce ministère de la Santé est la dernière roue du carrosse dans la marche de l’État français. En 2020, il n’est plus un secrétariat d’État, comme en 1983, mais il est devenu un ministère qui n’est pas à part entière un ministère de la Santé. Cela a donc des conséquences majeures. Ce ministère, traditionnellement faible, n’attire pas forcément les meilleurs éléments pour ce qui concerne ses cadres, et il n’est pas forcément bien doté en effectifs. Surtout, il est devenu au fil du temps « une coquille vide¹¹³ » car on l’a dépecé de ses compétences. Agnès Buzyn, une fois qu’elle a quitté son ministère reconnut certes que son ministère eut la chance d’avoir possédé, en la personne du professeur Jérôme Salomon un excellent DGS (Directeur général de la Santé), mais elle ajoute alors : « en dessous, les troupes sont faibles pour un problème de cette envergure¹¹⁴ ». Ce fut ici aussi la même chose lorsqu’est apparu le sida en France.  

Nul hasard donc si un journaliste a pu, à partir d’entretiens avec des acteurs, intituler son livre sur ce ministère « le ministère des bras cassés¹¹⁵ ». L’expression de « bras cassés » est utilisée par les fonctionnaires du ministère des Finances (Bercy)¹¹⁶, qui ont été étonnés par la désorganisation de ce ministère et par son amateurisme, si on lit entre les lignes. Le professeur suisse, Didier Pittet, qui a rendu un rapport en 2021 a une image très parlante pour décrire le ministère : « Le niveau de préparation à cette crise s’est révélé insuffisant. Cette situation trouve son origine dans la fragilité du ministère de la Santé. Il s’est comporté au début comme une équipe de football qui entre sur le terrain sans avoir de remplaçants et qui perd régulièrement ses matchs¹¹⁷. » Ce jugement, un peu à l’emporte-pièce, devrait être complété par l’évolution assez récente du ministère de la Santé qui est celle de sa déconcentration. Opérée par le conseiller d’État Didier Tabuteau, cette réforme a consisté à délester de plus en plus au profit d’agences, les fameuses agences régionales de Santé¹¹⁸. Certains prétendent que cela a créé un mille-feuille administratif et a grandement handicapé la prise de décision lors de la crise de la covid. Il est certain que l’organigramme trop complexe a dû nuire à l’efficacité et qu’en période de « guerre » sanitaire, il faut une sorte d’état-major ou de « task-force » en mesure de réagir. La France n’en finit pas de construire des lignes Maginot et elle demeure, que ce soit en matière militaire ou en matière sanitaire, toujours en retard d’une guerre.  

La lecture du Journal d’Agnès Buzyn confirme l’analyse que nous avions faite dans notre livre sur le sang contaminé, à savoir que ces dysfonctionnements de l’État sont dus davantage aux institutions qu’aux hommes. Pour être plus précis, l’État français peine à s’adapter à la crise et les institutions qui sont les siennes ne sont pas toujours les bonnes, et il faut pouvoir les changer, si possible en anticipant. Et quand des mesures d’anticipation sont avancées, elles peuvent échouer. A cet égard, le Journal de M^me Buzyn contient un exemple fort significatif : l’absence de suite qui fut donnée à l’idée d’étendre les compétences de l’Agence nationale de recherche sur le sida et les hépatites (ANRS) aux maladies infectieuses émergentes. Solution innovatrice et intelligente que l’ex-ministre de la Santé proposa de concert avec la ministre de l’Enseignement supérieur et de la recherche (M^me Vidal) en écrivant deux fois en 2019 (en janvier et en octobre) au directeur de l’INSERM qui a la tutelle de l’ANRS. En vain. Pourquoi ?  

Cette tergiversation est liée à la crainte des réactions du monde du sida, et notamment des associations qui auraient pu s’indigner que le sida ne soit plus une absolue priorité ou de Françoise Barré-Sinoussi, découvreuse du virus du sida et prix Nobel de médecine, et de Jean-François Delfraissy, précédent directeur de l’ANRS, car l’agence était en quelque sorte leur « bébé ». Un changement de mission et de directeur aurait risqué soi-disant de faire trop de bruit, avec une presse négative en raison de leurs forts relais médiatiques¹¹⁹.  

Ainsi marche l’État, assez loin de la rationalité bureaucratique que lui prêtait Max Weber. Il est fait de corporatismes singuliers et aussi de personnes dont l’ego obscurcit parfois la lucidité. Ainsi, l’extension de cette Agence aux nouvelles maladies infectieuses proposés en janvier 2019 aurait permis d’avoir une institution plus adaptée pour étudier le nouveau virus apparu fin 2019 et de gagner un temps précieux dans la lutte contre l’épidémie.  

Enfin, il serait impossible de clore ce point sur la responsabilité sans mentionner celle des médecins et des institutions médicales. De ce point de vue, le Journal d’Agnès Buzyn est également précieux en ce qu’il offre un contre-regard éclairant à la thèse des divers « procureurs » (commission d’instruction de la CJR, médias). Pour elle, il y a bien « une faillite des institutions », mais elle n’est pas là où prétendent ceux qui l’accusent. Si faillite il y a eu, c’est surtout parce que les institutions (étatiques ou non) ont fait preuve d’une indulgence coupable à l’égard de Didier Raoult. Ce professeur de Marseille est devenu une star médiatique, comme on le sait trop. Dès le début de la pandémie, il s’était illustré en déclarant que la Covid-19 était « une grippette » qui ferait moins de morts que les accidents de trottinette. La détestation qu’Agnès Buzyn éprouve à son égard se révèle à travers les formules assassines qu’elle emploie pour le désigner : il est successivement « le dingue de Marseille », ou encore le « gourou national¹²⁰ ». Une telle détestation s’explique aisément : c’est la scientifique, et non la ministre, qui est ulcérée de voir Didier Raoult, méconnaitre les règles de la recherche en toute impunité¹²¹. Dès le mois de janvier 2020, elle mit en garde le Premier ministre contre le personnage et réussit à le convaincre qu’il fallait s’en méfier comme de la peste¹²². Mais grâce aux réseaux sociaux et aux médias, Didier Raoult devint incontournable. Il est même nommé au Conseil scientifique dont il démissionne très vite… En pleine tourmente, il monopolise le débat public avec son procédé prétendument miracle de l’hydroxychloroquine, qu’Olivier Véran accepta de valider comme médicament « compassionnel », à la fureur justement d’Agnès Buzyn. Celle-ci devra subir pire : la visite du président de la République au « gourou » marseillais. Elle note dans son journal :  

Affligeant. Tout le monde hospitalier est ulcéré. Mes collègues m’appellent pour menacer de ne plus voter pour lui s’il donne le moindre crédit à Didier Raoult. Pour prendre la défense du Président, j’essaye d’expliquer à ces interlocuteurs qu’il est obligé de « traiter » pour qu’il ne s’épande [sic] dans la presse, de la même manière qu’on tente de calmer les paranoïaques et qu’il « traite » ainsi dans le même temps un électorat qui veut y croire¹²³.  

Toutefois, selon certains, le Professeur marseillais aurait été plus judicieux dans ses préconisations sur les tests¹²⁴.  

Or, si « le druide des calanques » (dixit Agnès Buzyn) a pu avoir une telle audience, incompréhensible pour tous les scientifiques, c’est parce qu’« il n’y a pas eu de garde-fou face à une personnalité “en force” comme celle de Didier Raoult. Toutes se sont tues¹²⁵ ». Cette faillite des institutions médicales va de pair avec des faillites individuelles. Certains grands spécialistes (le Pr Caumes par exemple) ont proféré de belles âneries tandis que des personnalités ayant eu des fonctions éminentes comme le Pr Delfraissy du président du Conseil scientifique à la composition très controversée, n’ont pas forcément été à la hauteur de leur tâche. Ce dernier, féru des médias et cumulant les mandats¹²⁶, est loin d’avoir fait l’unanimité. De ce point de vue, comment ne pas donner raison à Agnès Buzyn quand elle constate lucidement : « On ne peut pas en vouloir à des politiques de ne pas comprendre ce que des médecins et des scientifiques n’admettent pas¹²⁷ »? Comme on le comprend, les médecins et scientifiques ont donc bien eu leur part de responsabilité dans les dysfonctionnements de l’État de sorte qu’il est tout à fait abusif, et injuste, de faire peser toute la charge de la responsabilité sur les ministres qui étaient au pouvoir au mauvais moment. En d’autres termes, il est réducteur de rechercher uniquement la responsabilité pénale de certains hommes ou femmes politiques. Encore une fois prévaut la logique du bouc émissaire. 

Par ailleurs, on découvre dans la crise de la Covid-19 la même chose que dans l’affaire du sang contaminé. Au lieu d’établir un bilan de l’action du ministère, de façon équilibrée, les magistrats instructeurs s’attardent uniquement sur ce qui n’a pas marché car ils recherchent le délit. Autrement dans le bilan actif/passif, ils ne regardent que le passif : ce que le ministère n’a pas fait ou mal fait. Ce qui a été bien fait, ne compte pas. Dans l’affaire du sang contaminé, ce fut la même chose : les magistrats instructeurs n’ont jamais pris en compte le fait que Laurent Fabius avait ordonné le dépistage obligatoire du sida alors même que les associations d’homosexuels et une partie de l’opinion publique s’y étaient opposées pour de mauvaises raisons. Pourtant, les trois magistrats de la Commission d’instruction qui avaient saisi le Journal de M^me Buzyn auraient été bien avisés de méditer la citation que celle-ci fait d’auteurs qui ont réfléchi à la gestion des risques et donc pensé la méthode à adopter face aux fameux retours d’expérience (retex) :  

Par construction, un rapport de retours d’expérience pointe des insuffisances. 

On risque de perdre de vue tout ce que les personnes ont fait de bien 

On ne prend pas en compte la charge de travail très importante de ces personnes dans le cours de l’affaire. 

Ceux qui ont été les plus actifs sont naturellement ceux qui s’exposent aux critiques les plus nombreuses¹²⁸.  

Agnès Buzyn commente : « Je dois dire que cela me parle¹²⁹ ». Mais cette observation d’une importance capitale pour évaluer la gestion d’une crise n’a pas beaucoup « parlé » aux magistrats de la Commission d’instruction. C’est dommage et, surtout, tristement révélateur du raisonnement étroit de ces juristes – atteints d’une forte myopie ne voyant pas plus loin que le bout de la norme – : non seulement, ils méconnaissent les apports des bons travaux de science sociales – il y en a quand même¹³⁰ –mais aussi ils se contentent de manier le syllogisme judiciaire en ignorant superbement le « contexte de la norme », si l’on peut appeler ainsi tout ce qui entoure le droit… Ils oublient aussi que les hommes politiques doivent prendre des risques et que ce qu’on appelle désormais « le risque juridique » devient de plus en plus un obstacle à l’action politique et administrative tant les acteurs eux-mêmes sont paralysés par la « peur du contentieux (qui) est omniprésente¹³¹ ». Dans la même lignée, l’interprétation abusive qui est faite du principe de précaution revient à nier le métier de politique et sa noblesse au profit d’un immobilisme régressif¹³².  

Pour conclure sur ce point un peu « institutionnel », il n’est pas inutile de citer le président de la République, Emmanuel Macron, qui aurait dit : « Il y aura des enseignements à tirer, notamment sur une réorganisation du ministère de la Santé et de ses directions. Il y a eu des ratés. Oui. Sur la chaîne logistique, il y a eu des déficits de préparation. Mais sur l’essentiel, nous avons tenu. L’idée d’une courbe d’apprentissage est réelle¹³³ ». C’est bien d’un retour d’expérience dont il s’agit, mais cette idée d’une réorganisation du ministère de la Santé avait été déjà émise après le drame du sang contaminé, et sans conséquence aucune. Espérons cette fois que l’on tire vraiment les leçons de l’expérience.

⁂ 

Le parallèle entre le cas de la pandémie de la Covid et du sang contaminé révèle qu’on a voulu dans les deux cas user de la responsabilité pénale comme un moyen de comprendre le drame et de le réparer. C’est évidemment une impasse. Au lieu de traquer les défaillances institutionnelles pour y remédier, on abuse de la logique primitive pénaliste de la recherche du bouc émissaire, et celui-ci est désormais le ministre, la personne politique. Pourtant, les observateurs lucides ont relevé que dans les deux cas, les deux plus gros problèmes structurels furent, d’une part, la faiblesse du ministère de la Santé dans l’édifice Étatique français et, d’autre part, « la place trop marginale de la santé publique en France, dans la société en général et plus particulièrement dans la pratique des professionnels de santé ainsi que dans la recherche…¹³⁴ » Au lieu de cela, on a « amusé la galerie » avec ces poursuites pénales qui ne furent d’aucun bénéfice pour la société dans son ensemble et qui furent injustes à l’égard des dirigeants politiques qui étaient là, mal placés au mauvais moment – at the wrong place at the wrong time…. Ainsi, la dérive « vers une judiciarisation de la responsabilité des gouvernants¹³⁵ » que nous avions dénoncée dès 1997-1999 a continué sans faillir lors de l’épisode de la Covid-19. Peut-on espérer qu’elle cesse un jour et qu’on passe, enfin, aux choses sérieuses et bénéfiques pour l’ensemble du pays ?

Olivier Beaud 

Professeur de droit public à l’Université Paris Panthéon-Assas, directeur-adjoint de l’Institut Michel Villey et membre honoraire de l’IUF (junior et senior). Co-directeur de la revue Jus Politicum. A récemment publié Le pacte fédératif. Essai sur la constitution de la Fédération et sur l’Union européenne (Paris, Dalloz, 2022) et Le savoir en danger. Menaces sur la liberté académique (Paris, PUF, 2021), Les libertés universitaires à l’abandon ? (Paris, Dalloz, 2° éd., 2026) et, en collaboration avec Denis Baranger, La dissolution de la Vème République (Paris, Les Petits Matins, 2025, prix du livre des députés 2026).