À notre époque où le droit à un procès équitable est reconnu comme une garantie fondamentale consubstantielle d’une société démocratique, une justice politique peut-elle encore légitimement subsister ? Dès sa création lors de l’affaire du sang contaminé, en 1993, pour remplacer la Haute Cour de justice qui n’était pas en mesure de juger la responsabilité pénale des ministres dans l’exercice de leurs fonctions, la Cour de Justice de la République est apparue à ses détracteurs, même si elle était moins politique que sa devancière qui assurait l’impunité des membres du gouvernement, comme une anomalie institutionnelle, à l’écart du lent processus de dépolitisation de la justice qui accompagne la démocratisation de la société et la construction d’un État de droit, amorcé sous la iiie République et qui a connu bien des vicissitudes. Au cours de cette évolution les activités politiques – exécutives et législatives – et judiciaires se sont dissociées et spécialisées. Elles ont été confiées à des institutions nettement différenciées tant sur les plans organisationnel et fonctionnel, qu’en ce qui concerne les fondements de leur légitimité. Si la justice relève du politique en tant qu’il désigne le gouvernement des sociétés, elle est ainsi devenue un ensemble d’activités à part entière, attribuées, en principe, à des institutions qui se distinguent des institutions gouvernementales et parlementaires par les modalités de sélection de leurs personnels, les connaissances juridiques spécifiques et les savoir-faire singuliers qu’ils doivent maîtriser, par leur indépendance à l’égard des autres organes de l’État, et par un ensemble de règles fonctionnelles et procédurales destinées à garantir aux justiciables un procès équitable. Les mécanismes de spécialisation et de différenciation des institutions étatiques qui sous-tendent ce mouvement de dépolitisation de la justice ont été, au fil du temps, redoublés par des considérations idéologiques qui mettent en exergue les discordances entre les logiques politiques et les exigences de justice. Depuis la fin des années 1980, le succès de l’idéologie néolibérale, – qui constitue moins « une théorie du marché ou de l’économie qu’une théorie du droit et de l’État » – a valorisé la figure du juge au détriment de celle du politique. En érigeant le strict désencastrement du politique et de l’économique et la neutralité des institutions nécessaires à la régulation des marchés en conditions cardinales du bon fonctionnement de l’économie libérale, elle accrédite, en effet, l’idée que les juges, par la nature de leur fonction, leur impartialité et leur désintéressement, sont les agents de l’État les mieux placés pour protéger les droits et faire respecter, selon l’expression de F. Hayek, l’indispensable « discipline de la liberté ». Elle valide, a fortiori, l’exigence que l’autorité judiciaire soit soustraite aux influences de la sphère politique, même si cela n’empêche pas, comme l’analyse économique du comportement des magistrats le révèle, qu’ils ne maximisent pas forcément l’intérêt public et peuvent poursuivre des objectifs politiques. Parallèlement, le déclin de la soumission des individus aux autorités traditionnelles dont la croyance en la supériorité s’estompe, la montée de la défiance à l’égard du personnel politique et l’élévation de la sensibilité du public aux inégalités et aux discriminations ont gagné l’univers judiciaire. Ils ont rendu peu acceptable que les dirigeants soient soustraits à leurs responsabilités par un droit spécial et que les victimes de leurs agissements ne puissent pas les traduire en justice ; ils ont provoqué l’érosion de la légitimité des interventions des gouvernants dans les procédures judiciaires, qui sont perçues comme n’étant ni neutres ni impartiales, mais politiquement intéressées, donc susceptibles de les instrumentaliser à des fins qui leurs sont étrangères, d’en entraver le bon déroulement et d’en biaiser l’issue. En outre, ces traitements inégaux et ces interventions sont entrés en contradiction avec les standards internationaux de justice que les États doivent respecter dans une société démocratique.

Cette délégitimation de l’immixtion des pouvoirs politiques dans les institutions judiciaires et de l’idée que les gouvernants puissent être soustraits à l’application du droit ordinaire en raison de la spécificité de leurs fonctions, a nourri une série de réformes réduisant sensiblement les moyens traditionnels par lesquels l’exécutif pouvait influer sur la justice, peser sur la carrière des magistrats et s’ingérer dans les procédures judiciaires. L’hostilité à l’égard de toutes les formes de justice politique pour les inégalités qu’elles consacrent, les protections qu’elles procurent, l’impunité qu’elles confèrent et les injustices qu’elles font supporter aux victimes, s’est traduite, depuis la fin des années 1980, par une sensible érosion des possibilités d’interventions du gouvernement dans le fonctionnement des juridictions ordinaires et dans les procédures engagées devant elles, ainsi que par une extension de la compétence des juridictions de droit commun aux infractions commises par les gouvernants, exception faite de celles des membres du gouvernement dans l’exercice de leurs fonctions. Il est à cet égard remarquable que la juridicisation des activités politiques, notamment des financements politiques et de la déontologie des responsables publics, assortie de la pénalisation des manquements à leurs obligations entraîne une extension considérable de la compétence des juridictions pénales ordinaires en matière politique et les amène à traiter un vaste contentieux impliquant de nombreuses personnalités politiques, ce qui les conduit à interférer dans les campagnes électorales, voire dans la composition du gouvernement, tandis que le système de prévention de l’apparition d’éventuels conflits d’intérêts et plus largement de mise en cause de leur probité, confie à une autorité administrative – la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique – le soin de vérifier, avant leur nomination, que les personnalités sollicitées pour en faire partie satisfont à ces exigences. Ce système qui vise à limiter les risques de survenue de scandales ne les prévient que si cette instance est en mesure de détecter des fraudes et saisit la justice des infractions qu’elle constate. Quoi qu’il en soit, ce mouvement de dépolitisation de la justice n’a toujours pas fait disparaître les raisons pour lesquelles le législateur institue des juridictions d’exception - politiques par leur composition, les juges y étant, en tout ou partie, des hommes politiques, par les mandats de ceux qu’elles sont appelées à juger, et/ou par la nature des infractions qui relèvent de leurs compétences -, ou instaure des procédures spéciales à suivre lorsque les juridictions de droit commun sont compétentes pour juger des infractions ayant ou non une coloration politique commises par différentes catégories d’hommes politiques en raison de leurs statuts. Si elles n’ont pas empêché la suppression de différentes juridictions politiques, ces raisons sont restées suffisamment prégnantes pour justifier jusqu’à nos jours, le maintien, en matière pénale, de la Cour de Justice de la République et l’existence de procédures dérogatoires du droit commun lorsque les infractions commises par des politiques ressortissent des juridictions ordinaires. À l’issue de ces mutations, la justice politique, en matière pénale, existe toujours sous trois formes, strictement circonscrites : une forme organique, incarnée par la CJR, dont la composition mixte, la compétence limitée aux infractions commises par les ministres dans l’exercice de leurs fonctions, l’organisation, les règles de fonctionnement et les mécanismes procéduraux exorbitants du droit commun lui confèrent ce caractère ; elle se perpétue aussi sous des formes procédurales spéciales qui compliquent plus ou moins sérieusement l’engagement et le déroulement des poursuites, lorsque les juridictions de droit commun sont compétentes pour connaître des infractions commises par des responsables politiques exerçant des fonctions gouvernementales ou parlementaires ; elle persiste, enfin, sous la forme d’immunités qui aménagent des irresponsabilités de moins en moins étendues de ceux qu’elles protègent.

Créée à contre-courant du processus de dépolitisation et d’autonomisation de la justice à l’égard des autres pouvoirs, la CJR semble être une institution vouée à disparaître, alors que les projets et propositions de lois se succèdent, jusqu’à présent sans succès, pour obtenir sa suppression et achever ainsi ce processus. Si sa suppression pure et simple est parfaitement concevable, elle ouvre la question de l’attribution de son contentieux à une autre juridiction et de ses modalités de traitement. Or la dépolitisation de la justice ordinaire qui reste inaboutie s’est accompagnée de sa néo-politisation progressive qui ne facilite pas l’invention d’un dispositif de remplacement et suscite la méfiance des politiques à l’égard de la justice. Dans un contexte de relativisation généralisée des règles de vie collective, certains magistrats ont eux-mêmes politisé la justice, en exprimant leurs engagements syndicaux et leurs convictions idéologiques. Des « magistrats du parquet se sont montrés mieux disposés qu’autrefois à accueillir les plaintes contre les politiques et les décideurs publics ». Forts de leur pouvoir d’appréciation et d’interprétation, qui s’est considérablement élargi, il arrive que les juges motivent leurs décisions par des considérations politiques ou morales et mettent en avant leurs propres conceptions de la justice. Favorisé, depuis la création de l’École Nationale de la Magistrature, par la professionnalisation des magistrats et par leur organisation corporative, ce phénomène a pris de l’ampleur avec l’élargissement du rôle de la justice à l’égard du politique. Les juridictions ayant à connaître des actes des pouvoirs exécutif et législatif – Conseil Constitutionnel, Conseil d’État, juridictions judiciaires, Cour de Justice de l’Union Européenne, Cour Européenne des Droits de l’Homme… – dans le champ de leurs compétences, sont irrésistiblement entraînées à rendre des décisions de portée politique : le contrôle qu’elles exercent sur ces actes leur permet en interprétant les droits consacrés jusqu’alors, d’en modifier la portée, d’en transfigurer la signification, au besoin d’en découvrir de nouveaux et d’inventer des règles de façon plus ou moins « exubérante ». En faisant respecter l’État de droit dont le contenu normatif est ainsi redéfini, la justice dans toutes ses composantes – constitutionnelle, administrative, judiciaire, européenne… – déplace la frontière entre justice et politique en sa faveur. Elle s’expose ainsi au reproche d’exercer un gouvernement des juges et de voir ses décisions contestées comme étant de nature politique ou conditionnées par des idéologies politiques. La portée politique de ce déplacement est d’autant plus grande qu’il comporte une dimension répressive en raison du sensible enrichissement de la liste des infractions pénales susceptibles d’être reprochées aux décideurs publics, dont la responsabilité n’est plus simplement absorbée, comme par le passé, par la responsabilité administrative des services qu’ils dirigent. Cette pénalisation multiforme de l’action publique les amène, pour prévenir le risque d’être poursuivis et condamnés à justifier le moindre de leurs actes et à prendre de multiples précautions, ce qui peut nuire à l’action publique. La pénalisation concerne aussi l’exercice du métier politique, dont l’encadrement juridique s’est considérablement densifié depuis la fin des années 1980 – droit des financements politiques, réglementation des conflits d’intérêts, trafic d’influence et pratiques corruptives… –, et comporte un volet pénal des plus consistants, dont la mise en œuvre est facilitée par la création d’un parquet national financier. L’élargissement continu des possibilités données aux justiciables et à des associations auxquelles « la loi reconnaît la possibilité de se substituer à la partie publique » d’engager des recours et la multiplication des objets de contentieux y contribuent aussi. Ils ont institutionnalisé une véritable contre-démocratie et favorisé l’émergence d’un populisme judiciaire tous-azimuts, dont le populisme pénal, alimenté par une insatiable volonté de punir est la forme répressive. Sans surprise, les politiques les plus fréquemment poursuivis, notamment dans les affaires politico-financières, dénoncent les procès politiques qui leur sont faits et tentent de dissimuler derrière cet argument de défense médiatique, la réalité des infractions pénales qui leurs sont reprochées, de s’en exonérer ou d’en minimiser la gravité. Ils retrouvent ainsi les pratiques classiques de défense des militants politiques – souvent dans les affaires de désobéissance civile – qui profitent du prétoire pour disqualifier la justice devant laquelle ils répondent en se disant victimes d’un procès politique ou pour en faire une chambre d’écho de leurs idées. Donnant à la justice un rôle de contre-pouvoir du politique, sa néo-politisation se double logiquement d’une contestation par les politiques de sa neutralité et de sa légitimité à le jouer et de l’insuffisance des modes d’engagement de la responsabilité des magistrats, en rouvrant « la question des façons de “garder ces gardiens” » et de savoir « qui », dans un régime démocratique, doit avoir « le dernier mot ».

Ces deux logiques de dépolitisation et de néo-politisation, qui sous-tendent les évolutions de la justice politique, permettent d’éclairer les réformes suggérées pour la transformer. Ainsi, si la CJR – incarnation de la justice politique – est très largement critiquée pour sa dépolitisation inachevée (I), la néo-politisation progressive de la justice ordinaire est intégrée dans les propositions de ceux qui envisagent de la supprimer. Ils imaginent ainsi des modalités de traitement du contentieux de la responsabilité pénale des ministres par des juridictions de droit commun qui en limitent, autant que faire se peut, les effets, une complète dépolitisation de la justice leur paraissant inatteignable (II).

I. La critique d’une dépolitisation inachevée

Dans le sillage du projet de révision constitutionnelle annoncé par F. Hollande lors de sa campagne électorale de 2012, qui préconisait la suppression de la CJR, les prises de positions critiques à son encontre, analysées par C. Guérin-Bargues, n’ont guère évolué. Elles se divisent toujours entre ceux qui soutiennent sa suppression et ceux qui suggèrent son amélioration. Outre le reproche classique qu’en jugeant les membres du gouvernement pour des actes commis dans l’exercice de leurs fonctions, elle substitue une responsabilité pénale à la responsabilité politique qui, dans un régime parlementaire, devrait en principe prévaloir, les critiques qui lui sont adressées sont celles qui valent pour toute justice politique dont les deux mots de l’expression qui la désignent « semblent jurer d’être accouplés » : son exorbitance, son écart au droit commun et finalement qu’elle rend des jugements politiques.

A. L’inventaire des défauts d’une juridiction politique

Créée « dans la précipitation pour faire face à la tragédie du sang contaminé » et compétente pour connaître des faits constituant des crimes ou des délits commis par les membres du gouvernement dans l’exercice de leurs fonctions, c’est-à-dire « ceux qui ont un rapport direct avec la conduite des affaires de l’État à l’exclusion des comportements concernant la vie privée ou les mandats électifs locaux », la CJR présente les défauts classiques des juridictions politiques : ceux de ne pas être des juridictions de droit commun.

Malgré les efforts de la loi constitutionnelle pour atténuer ces vices, force est de constater qu’ils restent considérables. Le principal, que les autres aggravent encore, est qu’elle ne répond pas aux exigences minimales du droit à un procès équitable : les parlementaires qui en sont membres n’offrent pas les garanties d’indépendance et d’impartialité à l’égard de la personne – ministre ou ancien ministre - qu’ils jugent. De plus, comme elle n’est pas compétente à l’égard des coauteurs ou des complices de l’infraction, poursuivis, pour leur part, devant les juridictions de droit commun, cela peut conduire à des incohérences, à des différences de traitement, et à des difficultés pour les entendre comme témoins ; quant aux parties civiles, elles sont tout simplement absentes du procès, alors qu’une place de plus en plus importante est accordée aux victimes dans la justice pénale ordinaire.

Le mécanisme de filtrage des requêtes s’étant montré efficace, notamment en ce qu’il est doublé par un contrôle de la Cour de cassation du respect de la définition des infractions, elle a finalement traité très peu d’affaires. Ce maigre bilan et les conclusions, largement partagées, auxquelles aboutissent les recherches sur l’institution et ses décisions sont, sans grande surprise, qu’elle rend des « verdicts très politiques » et que son inscription dans le champ de la justice ordinaire par la possibilité d’un pourvoi devant l’assemblée plénière de la Cour de la cassation ne débouche que sur « un contrôle édulcoré ». Le relevé de ces graves défectuosités accrédite l’idée que la suppression d’une juridiction si controversée et dont la contribution à la responsabilisation des gouvernants paraît des plus minces est la meilleure solution pour dépolitiser le traitement du contentieux qui lui revient.

B. La nécessité d’une suppression

Si l’idée de supprimer la CJR est assez consensuelle, le transfert de son contentieux à une juridiction de droit commun présente une série d’inconvénients répertoriés de longue date par la doctrine. Joseph Barthélemy et Paul Duez listent ainsi le risque « que les juges ordinaires dont les conditions de nomination et d’avancement n’ont pas fortement trempé le caractère se montrent timides et hésitants en présence d’hommes politiques qui ont le pouvoir, l’ont détenu ou peuvent le conquérir » ; inversement, celui que les tribunaux de droit commun se montrent excessivement sévères à l’égard des ministres qu’ils jugent, notamment dans les situations de crise ; s’ajoutent à ces considérations la possible atteinte à « l’intérêt de la magistrature » et le « souci » de lui conserver « son prestige », qui impliquent que les magistrats ne soient pas mêlés aux luttes politiques ; le principe « qu’à crime national, il faut une juridiction nationale » ; enfin, l’idée selon laquelle « la responsabilité pénale est le prolongement de la responsabilité politique », et qu’il faut par conséquent qu’elle soit jugée par une juridiction politique. Reprenant l’analyse de ces inconvénients, Cécile Guérin-Bargues insiste pour sa part sur les difficultés que le juge de droit commun pourrait rencontrer pour saisir la complexité et les contraintes de l’activité gouvernementale, sur sa capacité à distinguer les actes proprement politiques de ceux qui sont pénalement fautifs, sur l’atteinte à la séparation des pouvoirs qui peut en résulter et, plus largement, sur le manque d’autorité et l’insuffisance d’indépendance des magistrats des juridictions ordinaires pour poursuivre des ministres, dans des contextes de forte médiatisation – argument qui a perdu beaucoup de sa pertinence avec l’émancipation de la justice ordinaire à l’égard de l’exécutif dont témoignent non seulement, depuis une quarantaine d’années, sa sévérité croissante dans le traitement des affaires politico-financières mais aussi la façon dont elle interprète extensivement le droit pénal applicable aux politiques.

D’où la suggestion d’autres solutions pour pallier ces difficultés. La première consisterait à maintenir la CJR, mais en la réformant profondément et en « limitant drastiquement la portée du privilège de juridiction » ; la seconde, aussi ambitieuse qu’ingénieuse, à la supprimer, mais à « circonscrire aussi précisément que possible la compétence des juridictions ordinaires » auxquelles serait transféré son contentieux, à conserver « une commission des requêtes » à composition mixte, et à introduire un mécanisme susceptible d’activer la mise en œuvre d’une responsabilité politique individuelle.

Les déficiences de la CJR étant bien documentées et les attentes de moralisation de la vie politique se renforçant peu à peu, c’est sa suppression qui a été préconisée d’abord par F. Hollande en 2012, puis la réforme constitutionnelle annoncée n’étant pas intervenue, par E. Macron en 2017 qui, lors de son intervention au congrès réuni à Versailles, soulignait que « nos concitoyens ne comprennent plus pourquoi seuls les ministres pourraient encore bénéficier d’une juridiction d’exception », sans que cette annonce ait été davantage suivie d’effet. Une proposition de loi constitutionnelle déposée par J. Bayou (EELV) en 2023 a repris le réquisitoire contre son exceptionnalité en déplorant sa composition politique et une « ouverture de la procédure aux particuliers […] plus que partielle : la constitution de partie civile étant exclue devant la Cour ». Conçue en partant de l’idée que « les magistrats de l’ordre judiciaire ne seraient pas en mesure de juger les membres de l’exécutif » et qu’il faut respecter « l’équilibre des pouvoirs », la réforme de 1993 « n’a pas atteint son objectif et cette Cour semble désormais obsolète et anachronique », puisque par sa composition, elle est « une incursion directe du pouvoir législatif […] au sein de l’autorité judiciaire ». Ce défaut structurel d’avoir adopté un modèle échevinal « entache la légitimité des décisions rendues » qui, quelles qu’elles soient, sont inévitablement jugées comme « politiques ».

II. Les palliatifs d’une dépolitisation inachevable ?

S’il est sans doute possible de supprimer la CJR, ceux qui le proposent estiment généralement nécessaires que les nouvelles modalités d’engagement de la responsabilité pénale des ministres n’entrainent pas une multiplication de plaintes et de poursuites qui seraient préjudiciables à l’action publique et que la juridiction ayant à en connaître soit en mesure de tenir compte des spécificités que l’exercice des fonctions gouvernementales comporte pour apprécier les fautes qui leurs sont reprochées, ce qui conduit inéluctablement à conserver un caractère politique au système préconisé (1). Plus encore, le phénomène de néo-politisation qui affecte la magistrature et avec elle l’ensemble de la justice, juridiction d’exception comprise, conduit ceux qui le redoutent à avancer différentes propositions qui, en cherchant à en contrecarrer les effets, repolitisent le dispositif judiciaire qu’ils conçoivent (2).

A. Les conditions d’un traitement équitable des ministres devant les juridictions de droit commun

Pour ses promoteurs, la suppression de la CJR, dont l’organisation est jugée défectueuse et le fonctionnement contestable, doit s’accompagner d’une amélioration du traitement des affaires et tenir compte des spécificités des fonctions ministérielles. C’est ainsi que l’exposé des motifs du Projet de loi constitutionnelle relatif à la responsabilité juridictionnelle du président de la République et des membres du gouvernement du 14 mars 2013 déposé au nom de F. Hollande, souligne que la suppression du privilège de juridiction ne doit pas aboutir à « des mises en causes abusives », et que, « pour les éviter », la procédure sera aménagée. À cet effet, un mécanisme de filtrage des plaintes sera donc maintenu : les poursuites devront être autorisées par une commission des requêtes composée de trois magistrats du siège à la Cour de cassation, deux membres du Conseil d’État et deux magistrats de la Cour des comptes. Quant au jugement de ces affaires, il sera confié « aux juridictions de Paris compétentes, qui seront alors composées d’au moins trois juges ».

Le Rapport de synthèse des états généraux de la justice qui conclut, lui aussi, à la nécessité de cette suppression, « propose d’aligner sur le droit commun les règles de procédure et de compétence applicables aux membres du Gouvernement, sous réserve de l’institution d’un dispositif de filtrage, de telle sorte que les ministres et leurs collaborateurs relèvent des mêmes juges dans le cadre d’instances uniques. Il recommande également d’aménager les règles de fond de cette responsabilité lorsque les actes mis en cause pénalement découlent directement de la mise en œuvre par les ministres et leurs collaborateurs de la politique du Gouvernement dans les conditions de l’article 20 de la Constitution ».

Le Rapport d’information sur « la judiciarisation de la vie publique : une chance pour l’État de droit ? Une mise en question de la démocratie représentative ? Quelles conséquences sur la manière de produire des normes et leur hiérarchie ? », déposé en mars 2023 au Sénat par Mme C. Cukierman, M. P. Bonnecarrère, préconise de pousser cette « réforme jusqu’au bout », en introduisant un double degré de juridiction, ce que ne prévoyait pas le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique d’août 2019 attribuant le jugement des affaires à la Cour d’appel de Paris. Le rapporteur suggère en effet de confier « le contentieux en première instance, au tribunal correctionnel de Paris, et à la Cour d’appel de Paris en appel ». Pour lui, « eu égard à la complexité de certaines affaires, le double degré de juridiction constituerait une avancée pour les droits du justiciable et pour une bonne administration de la justice. La compétence des juridictions de droit commun permettrait de mettre fin à l’actuel éclatement des procédures. Le ministre et ses éventuels collaborateurs coauteurs ou complices de l’infraction seraient jugés ensemble. Les plaignants pourraient se constituer parties civiles et ainsi être présents à l’audience ».

Le second souci des réformateurs est de cantonner strictement la responsabilité des ministres. Dans son Rapport sur les états d’urgences, le Conseil d’État insiste sur le fait que

saisi en 2018 de projets successifs de réforme de la Constitution ayant notamment pour objet de modifier le cadre de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement, (il) avait proposé que cette responsabilité « ne (puisse) être mise en cause à raison de leur inaction que si le choix de ne pas agir leur est directement et personnellement imputable ».

Il explique que « cette rédaction, qui vise à prendre en compte le fait que les actes accomplis dans l’exercice de fonctions exécutives s’inscrivent parfois dans des processus complexes de choix de politiques publiques, susceptibles d’être constitutifs d’infractions involontaires, pourrait compléter, pour l’ensemble des responsables publics et privés, les règles de la responsabilité pénale à raison de la mise en danger délibérée d’autrui fixées à l’article 121-3 du Code pénal. Elle avait été reprise, pour les ministres, dans le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique adopté par le conseil des ministres du 28 août 2019 », mais l’utilité de l’introduire dans la réforme est discutée, en raison de sa portée incertaine.

La multiplication des plaintes à l’encontre des ministres lors de la crise sanitaire de la Covid-19 a montré que le privilège de juridiction ne les protégeait en rien contre leur dépôt, n’évitait pas leur interférence médiatique avec leur action gouvernementale, ni la réalisation d’actes d’instruction susceptibles de miner leur autorité. Dans son Rapport sur les états d’urgences, le Conseil d’État s’en inquiète :

Voir le Premier ministre et le ministre chargé de la santé se faire perquisitionner, à leurs domiciles et dans leurs bureaux, au moment même où ils conduisaient l’action de l’État pour protéger les Français contre l’épidémie, ou apprendre la saisie des ordinateurs de l’agence Santé publique France, lors d’une perquisition effectuée quelques mois plus tard alors que cette agence était l’un des acteurs essentiels du dispositif sanitaire, a suscité de nombreuses incompréhensions. Moins médiatisées mais assez nombreuses selon les témoignages recueillis lors de cette étude, les mises en cause pénales de responsables d’EHPAD témoignent également d’une dérive de la gestion de crise vers le terrain pénal.

Le Conseil d’État s’alarme de ce que la menace de poursuites pénales soit de nature à « obérer l’action des responsables politiques et administratifs, comme d’ailleurs celle des responsables privés, confrontés à la nécessité de prendre des mesures d’urgence ». Il ajoute que

le paradoxe est fort : alors que la situation de péril pour l’ordre public appelle des décisions rapides, courageuses voire audacieuses, les responsables risquent d’être inhibés par les risques de poursuites pénales auxquels ils sont exposés. Le droit pénal est conçu pour appréhender des responsabilités individuelles alors que la lutte contre les fléaux qui justifient des états d’urgence repose à l’évidence sur une action collective et des responsabilités partagées.

Renvoyant à son étude sur « la prise en compte du risque dans la décision publique », il fait deux propositions qui visent l’une à évaluer ce risque, l’autre à améliorer et accélérer les procédures judiciaires afin d’en atténuer les conséquences pour les responsables visés.

Plus fondamentalement, afin de limiter la « tendance à la “pénalisation” de la vie politique », le Rapport d’information sur la judiciarisation de la vie publique du Sénat de Mme C. Cukierman et M. P. Bonnecarrère recommande une « reconnaissance de la responsabilité pénale de l’État, qui permettrait un jugement sans nécessairement mettre en cause une personne physique dans des affaires où le processus de prise de décision a été complexe ». Le caractère pénal de la faute serait donc reconnu mais elle serait imputée à l’État : la faute de l’État absorberait, de la sorte, celle de ses agents.

B. La responsabilité pénale des ministres à l’épreuve de la néo-politisation de la justice

Bien qu’elle relève par excellence de la justice politique et que la faiblesse de son activité fasse « douter qu’elle ait pu exercer une emprise sur le pouvoir politique», la CJR est affectée par le phénomène de néo-politisation qui touche toute la justice, dont l’une des manifestations est la judiciarisation de la vie publique et la banalisation de la dénonciation d’un gouvernement des juges dans le débat politique, comme le montre parfaitement Olivier Beaud dans son étude du traitement de l’affaire É. Dupont-Moretti en mettant en évidence le rôle des syndicats de magistrats dans son enclenchement et dans son déroulement. Nettement visible dans l’activité du Conseil constitutionnel, des juridictions administratives et de la Cour de justice de l’Union Européenne, qui « donnent l’impression que le juge substitue son appréciation à celle du pouvoir politique » et d’intervenir de plus en plus intensément dans la production normative, cette néo-politisation de la justice par l’élargissement continu de son champ d’intervention, de son pouvoir d’interprétation et de son pouvoir normatif substituerait peu à peu un gouvernement des juges au gouvernement par les politiques, tandis que l’accroissement progressif de l’autonomie de la magistrature à l’égard du pouvoir exécutif permettrait aux magistrats et aux juges de faire valoir dans la façon de rendre la justice leurs intérêts corporatifs, leurs choix idéologiques, leurs orientations politiques et syndicales, suscitant une certaine « défiance du monde politique à l’égard des juges ».

Si le constat de cette situation conduit certains commentateurs à se désoler que les juges inamovibles et irresponsables s’approprient un pouvoir qui ne leur revient pas – notamment en adoptant, dans certains cas, une conception extensive des crimes et délits comme a pu le faire la commission d’instruction de la CJR, que la Cour de cassation peut sanctionner, le cas échéant, comme étant des qualifications pénales inexactes – et à vouloir rétablir la situation antérieure, d’autres, concluant que « les juridictions exercent bien un pouvoir et qu’elles tranchent des questions de nature politique », estiment que « plutôt que de tenter de revenir sur cet état de fait, ce qui pourrait menacer notre État de droit, ainsi que l’acquis de 65 ans de construction européenne », il est préférable de « réfléchir aux nouveaux mécanismes de régulation et aux nouveaux espaces de dialogue entre les pouvoirs qui pourraient être mis en place pour surmonter les tensions et les incompréhensions qui se font encore jour ». Si l’on imagine qu’un dialogue élargi des juges entre eux et entre les juges, le législateur et le gouvernement peut sans doute réduire les tensions entre eux en matière de production normative, sa portée semble des plus réduite lorsqu’il s’agit du jugement de la criminalité politique.

L’inquiétude suscitée par le phénomène de néo-politisation de la justice sous-tend les propositions de transformation de la justice politique qui visent à en neutraliser les conséquences jugées nocives, en modifiant le format de la commission des requêtes et en distinguant nettement responsabilité pénale et responsabilité politique des ministres : elles entendent paradoxalement rénover la commission des requêtes en la politisant. En effet, si la dépolitisation du jugement des affaires par les juridictions ordinaires n’est plus guère contestée, c’est sur le mécanisme de filtrage des requêtes que le regard se déplace désormais. C’est ainsi que le Rapport d’information du Sénat propose de faire « siéger des parlementaires au sein de la commission des requêtes », ce qui soulèverait naturellement la question de leur nombre, de la représentation des sensibilités politiques, plus largement des conditions de son fonctionnement, alors que son activité est soutenue, et plus encore, celle de la compatibilité de la composition de cet organe de filtrage avec les critères d’une justice indépendante et impartiale, puisque filtrage et instruction ne répondent à ces critères qu’à la conditions de relever de juges indépendants.

La néo-politisation de la justice donne aussi davantage d’importance à l’idée de distinguer la responsabilité pénale des ministres de leur responsabilité politique et d’empêcher que la justice puisse juger de ce qui relève de cette dernière. Une suggestion de Cécile Guérin-Bargues, évoquée par le Rapport du Sénat sur la judiciarisation de la vie publique consisterait à séparer ces deux responsabilités par la distinction entre fautes intentionnelles et fautes non intentionnelles, ces dernières appartenant au seul domaine de la responsabilité politique. Selon le schéma imaginé par G. Carcassonne, une « commission des requêtes […] mettr(ait) en jeu la responsabilité politique des ministres ou anciens ministres par une décision qui entraînerait la création de droit, d’une commission d’enquête parlementaire aux pouvoirs renforcés, compétente pour proposer une sanction appropriée (destitution, interdiction d’exercer des fonctions, inéligibilité…). […] un débat serait inscrit de droit à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale, au cours duquel la personne mise en cause serait entendue, l’Assemblée décidant in fine de lui accorder son quitus ou de lui imposer une sanction ». Cette proposition n’a finalement pas été retenue par le rapport. En effet, elle aurait selon ses auteurs « l’inconvénient d’instaurer une irresponsabilité des ministres pour des infractions pénales non intentionnelles, ce qui est peu cohérent avec la volonté de rapprocher leur régime de responsabilité du droit commun ». C’est le critère de la distinction entre responsabilités pénale et politique qui est ainsi jugé non pertinent. Pour les auteurs du rapport un autre critère pourrait être avancé : « si une infraction non intentionnelle a été commise par le ministre, il doit pouvoir en répondre devant les juridictions comme tout justiciable. En revanche, si les faits reprochés ne sont pas constitutifs d’une infraction, mais seulement d’une faute de gestion ou d’une erreur d’appréciation, alors, un contrôle politique peut être mis en œuvre ». De façon radicale, J.-É. Schoettl estime, pour sa part, que la meilleure façon de « dépénaliser la vie publique serait d’abroger les infractions non intentionnelles des ministres » et au-delà, de rendre au gouvernement certains de ses pouvoirs à l’égard de la justice : « séparer le siège du parquet et donner au garde des sceaux les moyens de mener une véritable politique pénale, dont il puisse répondre devant le Parlement, en plaçant le ministère public sous son autorité et en redonnant au ministre de la justice la possibilité de donner au procureur des instructions écrites – versées au dossier – dans les affaires particulières ». De toute évidence, ce rétablissement des pouvoirs d’intervention du ministre de la justice, et, à travers lui, du gouvernement ne pourrait qu’attiser le soupçon persistant d’une politisation de la justice par le gouvernement chaque fois que des poursuites sont engagées à l’encontre d’un homme politique, quelle que soit la juridiction compétente pour juger l’infraction reprochée, comme les réactions aux réquisitoires dans l’affaire des assistants parlementaires du Front national réclamant des peines de prison ferme et d’une inéligibilité, assortie d’une exécution provisoire, viennent encore de le démontrer, le Rassemblement national dénonçant « une atteinte à la démocratie ».

Une autre idée parfois avancée serait de renforcer le contrôle préventif exercé par la Haute autorité pour la transparence de la vie politique pour éviter que les membres du gouvernement puissent se trouver, une fois nommés, en conflit d’intérêts dans l’exercice de leurs fonctions, ce qui éliminerait une partie du contentieux porté devant la CJR pour cette raison. Ce contrôle préventif, outre qu’il n’instaurerait aucune responsabilité politique ou pénale des ministres puisqu’il interviendrait avant toute nomination et devrait conduire à instituer une sorte d’avis conforme à la nomination, soulève un problème général que la réglementation des conflits d’intérêts ne traite pas clairement en raison de la plasticité de la notion : il n’existe aucun individu qui soit idéalement dans une sorte d’« apesanteur d’intérêts », surtout en politique, qui est, par excellence, une activité de représentation d’intérêts. En poussant la logique jusqu’au bout, il faudrait donc pour que de telles situations ne se présentent jamais au sein d’un gouvernement, non seulement qu’une définition précise et limitative de la géométrie des intérêts en cause soit déterminée et qu’un système de déports généralisés prévienne toute participation d’un de ses membres à des délibérations ou à de simples discussions gouvernementales ou ministérielles qui le place dans un tel conflit et soit susceptible d’influer sur une décision, voire par son intermédiaire, d’en entrainer la capture par des intérêts particuliers. La même logique de déports systématiques devrait prévaloir pour les parlementaires, et naturellement pour tous les décideurs locaux, ce qui supposerait une cartographie généralisée, exhaustive et détaillée des intérêts de tous. Serait nécessaire aussi que les implications et les évolutions dans le temps de cette cartographie des intérêts soient clairement déterminées. Alors « qu’à la différence des autres pouvoirs, les juges ne sont responsables devant personne », que « personne ne peut leur demander des comptes pour leur façon de juger », l’extension de leurs rôle politique, notamment en matière pénale, conduit à penser que leur responsabilité – y compris pénale – devrait symétriquement, pouvoir être engagée.

Face à toutes ces difficultés, pourquoi ne pas confier le soin de juger la responsabilité pénale des ministres à une cour d’assises, composée de citoyens tirés au sort, et rendant, dans la tradition républicaine, la justice, dans les affaires les plus graves, au nom du peuple souverain ? La justice serait alors rendue par une institution impartiale, puisqu’on ne pourrait guère faire le reproche aux citoyens qui la composent d’être politiquement intéressés aux affaires qu’ils tranchent, mais auxquels le double grief d’incompétence en droit pénal et de méconnaissance de la spécificité et des difficultés propres aux affaires gouvernementales ne manquerait pas d’être fait. Arguments qui depuis que la démocratie existe servent aux oligarchies à tenir le peuple à l’écart des affaires qui le concernent.

Yves Poirmeur

Professeur émérite de science politique, Université de Versailles-Paris-Saclay, membre du laboratoire VIP.