I. Les saisons de la nature politique des infractions ministérielles

Dans toutes les expériences qui sont liées au constitutionnalisme, l’un des points les plus sensibles a toujours été la relation entre les dimensions politique et juridiques, et plus particulièrement, juridictionnelle, relation qui se manifeste notamment au sein du cadre normatif de la responsabilité pénale des ministres¹. Cette dernière impose aux systèmes juridiques la tâche difficile de concilier la nécessité d’assurer l’exercice des fonctions politiques et administratives de l’organe exécutif avec le respect de principes essentiels tels que l’égalité devant la loi. 

Le risque sous-jacent à un tel exercice d’équilibre est en effet de tendre vers l’un des deux pôles extrêmes : d’une part, la politisation de la justice qui traduit la protection de l’exécutif en privilèges incompatibles avec les valeurs d’un État de droit ; d’autre part, la judiciarisation de la politique entendue comme la substitution de la responsabilité juridique pénale à la responsabilité politique, susceptible de mettre en péril l’autonomie du pouvoir politique face à une éventuelle instrumentalisation². 

L’enfant de cette tension dialectique est le parcours historique et juridique de la responsabilité pénale des ministres dans l’ordre juridique italien, qui a subi des transformations significatives, surtout du point de la procédure et de l’instance. Cependant, même les aspects substantiels n’en sont pas sortis indemnes, et notamment la définition de la nature des infractions ministérielles. 

Entre les aspects de fond et de forme, il existe en fait une relation de symbiose et d’influence réciproque qui apparaît clairement lorsque l’on observe les transformations constitutionnelles qui ont affecté le cadre juridique italien de la responsabilité pénale. Ce processus peut être interprété comme opérant une de dépolitisation progressive, non seulement d’un point de vue juridictionnel –  par l’abandon d’un système de justice politique  – mais aussi d’un point de vue substantiel, au travers d’une diminution de la dimension politique dans la définition de la catégorie des infractions ministérielles³. 

À chaque étape de ce parcours correspond en fait –  au moins sur le papier  – un niveau d’intensité du caractère politique des infractions ministérielles, niveau qui pourrait représenter les saisons de la responsabilité des ministres en Italie. Avec le déclin progressif de la dimension politique de la responsabilité pénale des ministres, nous assistons au passage d’une saison à l’autre : de l’été des infractions ministérielles, représenté par l’époque où le Statut Albertin était en vigueur, nous sommes passés à une première tentative d’affaiblissement de l’intensité de cette dimension politique avec l’avènement de la Charte constitutionnelle de 1948 et la rédaction de l’article 96 de la Constitution (le printemps) ; une dimension politique qui a finalement été considérablement réduite avec la Réforme constitutionnelle n^o 1 de 1989 (l’automne)⁴. 

Cette contribution se propose de retracer ces étapes, en analysant le chemin de cette dépolitisation avec une attention particulière portée au problème de la définition de l’infraction ministérielle. Loin d’être une catégorie abstraite, cette définition est profondément liée à la délimitation des comportements pénalement répréhensibles et au niveau de protection requis nécessaire à la garantie de l’autonomie de l’action politique. De ce fait, cette définition contribue à façonner l’équilibre entre politique et judiciarisation, et elle est à son tour influencée par ce dernier, ce qui révèle la logique globale qui sous-tend le cadre normatif de la responsabilité pénale des ministres. Dans les dernières lignes de ce travail, nous nous demanderons enfin si –  à la suite d’événements plus récents  – nous nous dirigeons vers l’hiver des infractions ministérielles, vers une étape finale de dépolitisation plus poussée de ces infractions. Nous nous demanderons également si cette dépolitisation plus poussée est en fin de compte souhaitable. 

II. La définition complexe de l’infraction ministérielle à la lumière développements juridico-constitutionnels de l’ordre juridique italien. Des théories antérieures à la Constitution républicaine…  

Inspiré par le modèle des chartes françaises du début du xix^e siècle, le Statut Albertin prévoyait des formes particulières de la responsabilité pénale des ministres sur la base des dispositions combinées des articles 36, 47 et 67. Pour être tenus pénalement responsables de leurs actes, les ministres devaient faire l’objet de poursuites formelles exercées par la Chambre des députés⁵, suivies d’un jugement prononcé par la juridiction politique spéciale de la Haute Cour de justice⁶. 

Ces maigres dispositions normatives, qui n’étaient pas accompagnées de textes d’application spécifiques, ont favorisé une mise en œuvre fragmentaire et incertaine, caractérisée par d’importantes marges d’appréciation. Pour ce qui nous intéresse ici, l’absence de référence normative permettant d’esquisser un périmètre fonctionnel à l’identification de la catégorie des infractions ministérielles soumises à cette forme particulière de justice politique a été ressentie comme une lacune. Cela a suscité des doutes quant à la répartition des compétences (entre la juridiction de droit commun et la juridiction politique de la Haute Cour de justice) selon que l’infraction ministérielle devait être interprétée comme fonctionnelle – c’est-à-dire réalisée dans l’exercice des fonctions – ou non⁷. 

La preuve de cette difficulté de définition réside dans l’étendue et l’hétérogénéité des théories que la doctrine a développées pour tenter de fournir une taxonomie de la catégorie des infractions ministérielles et qui, grâce au travail de systématisation offert par certains auteurs⁸, ont été résumées dans les deux doctrines bien connues et opposées : la doctrine pénale et la doctrine constitutionnelle. 

Selon la doctrine pénale, la responsabilité ministérielle n’aurait pu être retenue que pour des comportements susceptibles de constituer des infractions de droit commun⁹, à l’instar de ce qui se passait dans le système français où la définition des crimes et délits, ainsi que la détermination des peines, étaient liées aux dispositions des lois pénales en vigueur au moment de la commission des faits (article 68 al. 2 de la Constitution française). Néanmoins, alors que dans le système français la formulation semblait limiter les poursuites aux crimes et délits et exclure les contraventions – afin d’éviter l’interférence entre des faits de gravité moindre et le travail de l’Exécutif – le système italien avait opté pour une définition large et globale des infractions, de manière à exclure toute hiérarchie entre les infractions pénales¹⁰. Cette doctrine a eu le mérite de garantir le principe « nullum crimen, nulla poena sine lege¹¹ », inspiré du précepte de Bacon « moneat lex poenalis, priusquam feriat¹² » ; cependant, celle-ci a par ailleurs rendu complexe la poursuite pénale des comportements qui, bien qu’ils fussent considérés comme méritant une sanction pénale en raison de l’atteinte qu’ils portaient aux devoirs constitutionnels attribués aux ministres, ne possédaient pas de cadre juridique spécifique dans le Code pénal¹³.  

Pour cette raison, une autre partie de la doctrine avait promu la théorie constitutionnelle¹⁴, en profitant de la référence générale à la responsabilité des ministres dans l’article 67 du statut. Cette théorie étendait le champ d’application de la responsabilité pénale ministérielle également aux comportements non pénalement répréhensibles, transférant ainsi de facto la détermination des cas et des sanctions pertinentes aux personnes impliquées dans la procédure de constatation de l’infraction ministérielle. Cette approche, en contradiction flagrante avec les principes susmentionnés, visait à éviter que le ministre ne soit soumis qu’à la seule sanction politique de la démission et semblait, dans un certain sens, justifiée par la nature politique de la procédure, qui attribuait l’exercice des poursuites et le prononcé du jugement qui s’en suivait à des organes politiques¹⁵. 

III. … à la « frénésie » interprétative de l’expression « dans l’exercice de ses fonctions » depuis la Constitution républicaine. 

C’est avec l’avènement de la Charte constitutionnelle de 1948 que ce dualisme théorique a commencé à s’estomper¹⁶. D’abord en raison de l’incompatibilité évidente de la théorie constitutionnelle avec le principe de légalité en matière pénale énoncé à l’article 25, alinéa 2 de la Constitution¹⁷, mais aussi en raison de la « suggestion » induite par la lettre de l’article 96 de la Constitution, qui dispose que « le Premier ministre et les ministres sont poursuivis par le Parlement réuni en session conjointe pour les infractions commises dans l’exercice de leurs fonctions ». 

La version adoptée par l’Assemblée constituante liait la responsabilité pénale ministérielle au choix politique du Parlement de poursuivre ou non le ministre, mais en le soumettant, contrairement à ce que prévoyait le statut albertin, à la juridiction pénale de la Cour constitutionnelle¹⁸. Parallèlement à ce choix, la Constitution offrait deux nouveaux éléments essentiels pour tenter de lever les doutes sur la nature des infractions ministérielles. Pour commencer, le texte constitutionnel employait expressément le terme « infractions ». En effet, la première proposition de rédaction de l’article 96, qui prenait pour modèle l’article 90 de la Constitution sur la responsabilité du Président de la République et proposait d’utiliser le terme « actes » au lieu de « infractions », avait été rejetée. Ensuite, il était explicitement précisé qu’il devait s’agir d’infractions commises « dans l’exercice des fonctions ».  

Cette précision introduite dans la Charte constitutionnelle n’a cependant pas fait disparaître les problèmes liés à l’interprétation de la disposition. Le sens même de l’expression « dans l’exercice des fonctions » annonçait les diverses tentatives d’interprétation qui, en partie, avaient provoqué les hésitations de la jurisprudence rendue sous le Statut albertin¹⁹. Il en est notamment ressorti une dichotomie latente entre la thèse politique et la thèse fonctionnelle, qui n’a disparu qu’après la réforme constitutionnelle de 1989. 

Selon la thèse politique, bien que minoritaire, la dérogation à la compétence de l’autorité judiciaire de droit commun n’aurait trouvé de justification que dans l’appréciation du caractère politique du comportement du ministre²⁰. Ce caractère politique pouvait être constaté, selon la synthèse clarificatrice de Pizzorusso, 

tant par l’application du critère objectif ou ontologique, selon lequel une infraction est politique lorsqu’elle porte atteinte à un intérêt politique de l’État ou à un droit politique du citoyen, que par l’utilisation du critère subjectif ou téléologique, selon lequel un délit est politique lorsqu’il est déterminé, en tout ou en partie, par des motifs politiques²¹  

et, par conséquent, par la poursuite d’un intérêt public ou, j’ajouterais à la synthèse de Pizzorusso, lorsque le délit est commis par un dirigeant politique de l’État²². 

En revanche, la théorie fonctionnelle ou proprement fonctionnelle s’est concentrée expressément sur l’interprétation de l’expression en suivant, là encore, des voies interprétatives différentes. En essayant de les systématiser et de résumer ces tendances, on peut identifier trois courants interprétatifs visant à définir le caractère ministériel à travers la dimension fonctionnelle de l’infraction : celui qui se concentrait sur le lien temporel entre le comportement criminel et les fonctions exercées par le ministre ; celui qui penchait vers l’abus de pouvoir et, enfin, celui d’une instrumentalisation nécessaire de la fonction. 

En ce qui concerne la première interprétation, pour établir la nature ministérielle de l’infraction, un simple lien temporel entre le comportement répréhensible et les fonctions exercées par le ministre aurait été suffisant. Cette hypothèse était confortée dès lors qu’il convenait de se référer à toutes les dispositions du Code pénal qui exigent un lien temporel entre le comportement préjudiciable et l’activité fonctionnelle exercée par l’agent public, conformément à la thèse soutenue par Chiarotti²³. 

De nombreuses critiques ont été formulées à l’encontre de cette interprétation, considérée à la fois comme étant excessivement extensive et extrêmement restrictive du champ d’application de l’infraction ministérielle : comme l’affirme Ciancio, « la thèse du lien temporel semble pécher autant par excès que par défaut »²⁴. À l’appui de cette critique, certains exemples hypothétiques ont été donnés, tels que celui des violences sexuelles commises par un ministre. Le lien temporel découlerait du fait que l’acte aurait été commis à l’intérieur des bureaux dans lesquels le ministre exerce son activité fonctionnelle²⁵. À titre d’exemple dans un sens restrictif, considérons plutôt les hypothèses d’extorsion ou de corruption imputables au ministre mais dont les actes constitutifs se seraient produits à son domicile privé, indépendamment de la relation temporelle avec l’exercice de ses fonctions. Si le régime spécifique de l’article 96 de la Constitution propre aux ministres couvrait tant les actes de la fonction que ceux réalisés en qualité de citoyen privé, le risque serait d’ôter tout son sens à « l’immunité ». En effet, une telle lecture introduirait un élément en contradiction avec l’équilibre délicat recherché par la mise en place d’une forme spéciale de responsabilité pénale des ministres. 

Selon une autre lecture possible, le caractère fonctionnel devrait plutôt être identifié dans l’abus de sa fonction ou de ses pouvoirs par le ministre²⁶, avec ou sans renvoi à l’article 61, alinéa 9, du Code pénal²⁷, qui prévoit une circonstance aggravante générale lorsque l’agent a commis l’acte « en abusant de ses pouvoirs, ou en violation des devoirs inhérents à une fonction publique ou à un service public ». De cette manière, l’infraction ministérielle deviendrait une infraction propre au ministre, ce qui ferait de la fonction un élément constitutif de l’infraction ou susceptible de modifier la répression de l’infraction²⁸. 

Cependant, cette approche interprétative a également prêté le flanc à des critiques dont le débat à distance entre Constant et Escobedo se fait l’écho. En effet, si Constant soutenait déjà la thèse de l’abus et du détournement de pouvoir comme élément nécessaire à la caractérisation de l’infraction ministérielle²⁹, sa position a été contrée par Escobedo³⁰. Selon ce dernier, l’infraction commise par ministre en abusant de son pouvoir ou en violation des devoirs inhérents à la fonction devrait être qualifiée, par définition, d’infraction de droit commun, puisque tout excès de pouvoir est un défaut de pouvoir qui devrait, par conséquent, également supprimer le caractère fonctionnel de la conduite. Dans ces cas, il devrait y avoir une incompatibilité latente entre l’abus et l’exercice de la fonction puisque l’abus, en lui-même, pousserait la conduite en-dehors du périmètre de l’exercice des fonctions. 

En outre, l’assimilation potentielle et trop large entre la figure du ministre et celle de l’agent public n’est pas passée inaperçue, du fait de l’application de la responsabilité ministérielle à toute hypothèse pénale dans laquelle l’agent public aurait agi en qualité d’auteur. Bien qu’elle fasse écho à la responsabilité générale des agents publics prévue à l’article 28 de la Constitution³¹, elle semble toutefois incompatible avec la finalité de la responsabilité ministérielle prévue à l’article 96. Cette interprétation serait ainsi susceptible d’étendre la catégorie des infractions ministérielles et le traitement spécial qui en découle. 

La dernière interprétation de la définition n’est pas la moins importante, puisque c’est celle qui a trouvé confirmation dans la jurisprudence après la réforme constitutionnelle de 1989. Selon celle-ci, pour établir le caractère fonctionnel de l’infraction, il faut un lien d’instrumentalisation nécessaire entre l’action répréhensible et le fait d’exercer une fonction ministérielle. Il se distingue du lien chronologique par le fait que, s’il est vrai que l’instrumentalisation nécessaire suppose un lien temporel, ce dernier n’implique pas nécessairement un lien d’instrumentalisation. En d’autres termes, l’instrumentalisation de la fonction exige une concomitance entre la conduite répréhensible et l’exercice des fonctions, mais cette concomitance n’entraîne pas automatiquement l’instrumentalisation des fonctions³². 

IV. L’impact de la loi constitutionnelle n^o 1 de 1989 sur la catégorie des infractions ministérielles.  

Dans cette situation d’incertitude interprétative, il restait une grande marge de manœuvre – y compris quant aux aspects procéduraux – pour maintenir à un certain niveau le caractère politique inhérent à la responsabilité pénale des ministres. À l’épreuve de son application pratique, la procédure prévue dans la version originale de la Charte constitutionnelle³³ avait montré comment la responsabilité ministérielle était marquée par une politisation excessive et comment ce système de justice politique finissait par représenter, en substance, une immunité des représentants du pouvoir exécutif face à la responsabilité pénale, parfois comparable au privilège d’inviolabilité prévue à l’époque pour les membres du Parlement³⁴. 

L’objectif de dépolitisation a donc été poursuivi avec la réforme de 1989 par le biais d’une modification significative de la procédure et, en particulier, en transférant la compétence pour juger les infractions ministérielles au juge de droit commun, sous réserve de l’autorisation de la Chambre des députés ou du Sénat, qui étaient habilités à refuser l’autorisation uniquement en présence de l’une des deux exemptions mentionnées à l’article 9 de la loi constitutionnelle 1/1989, à savoir avoir agi « pour la protection d’un intérêt d’État à valeur constitutionnelle ou pour la poursuite d’un intérêt public prépondérant dans l’exercice de la fonction gouvernementale³⁵ ».  

En faisant ce choix, la réforme de 1989 n’est pas intervenue matériellement sur les grands éléments de définition du statut ministériel, qui est l’un des rares aspects à être sorti indemne de la révision constitutionnelle. La seule petite différence par rapport à la version originale de l’article 96 de la Constitution est que, alors que ce dernier parlait d’infractions, la version révisée a ajouté l’article déterminant « i » (équivalent au déterminant « les » en français), dont l’absence, selon une partie de la doctrine, avait contribué à entretenir le débat sur la coloration politique de la catégorie des infractions ministérielles³⁶ et dont l’ajout aurait conduit à soutenir un « élargissement du champ d’application de la notion d’infraction ministérielle à tous les comportements adoptés par le ministre dans l’exercice de ses fonctions³⁷ ». 

Cependant, à l’exception de ce seul changement, la réforme elle-même a contribué à mettre davantage en évidence l’étroite interdépendance entre la procédure et la nature des infractions ministérielles. Bien que, comme l’ont souligné certains membres de la doctrine, la réforme n’aurait représenté qu’une « variante procédurale (bien que significative) », demeurée sans influence sur la définition substantielle des hypothèses de responsabilité ministérielle³⁸, cette réforme a conduit à une notion « dépolitisée » des infractions ministérielles. Comme le rappelle Carlassare, la nature des infractions ministérielles et la finalité de les soustraire à la compétence de l’autorité judiciaire sont  

deux points, en fait, si étroitement liés et interdépendants qu’ils forment un tout³⁹. Il n’est absolument pas possible de les séparer et de les examiner séparément […] : entre la nature de l’infraction et le ratio de l’intervention parlementaire, il doit y avoir un lien qui justifie et rend compréhensible le transfert de compétence, compte tenu du coût […] d’une procédure aussi lourde⁴⁰. 

L’élément fonctionnel, tel qu’il est intégré dans les schémas de la nouvelle procédure décrite par la réforme, avait pour but d’induire une diminution de la dimension politique qui – presque naturellement et inévitablement – imprègne le sujet de la responsabilité pénale des ministres. Une mise en garde s’impose toutefois à ce stade. Parler de déclassement de l’élément politique ne signifie pas que l’essence politique inhérente aux infractions ministérielles ait disparu, ce qui ferait du passage parlementaire une étape superflue et irait jusqu’à dénaturer le régime particulier de la responsabilité pénale des ministres. Le déclassement se manifeste plutôt par le fait d’avoir extrait l’élément politique de la définition juridique de la catégorie des infractions ministérielles relevant de la compétence de l’autorité juridictionnelle. Il réside aussi dans le fait d’avoir déplacé cet élément et de l’avoir réintroduit sous différentes formes dans les exemptions de l’article 9, tentant ainsi de contenir le risque d’utilisation de l’appréciation de l’élément politique comme moyen pour les ministres de se soustraire à la compétence de l’autorité judiciaire. 

V. La persistance du problème exégétique de l’expression « dans l’exercice de ses fonctions » et le rôle définitivement (?) clarificateur de la Cour de cassation et de la Cour constitutionnelle.  

Pour résoudre les difficultés liées à la multiplicité des interprétations de la théorie fonctionnelle, qui ont perduré même après la réforme constitutionnelle de 1989 (face au recul de la thèse politique à cette même période), les sections pénales réunies de la Cour de cassation pénale sont intervenues dans la célèbre affaire De Lorenzo avec l’arrêt n° 14 du 20 juillet 1994. L’affaire concernait l’ancien ministre de la santé impliqué dans des épisodes de corruption, en violation de la loi sur le financement public des partis politiques. Il lui était aussi reproché un délit d’association de malfaiteurs visant à commettre les infractions susmentionnées⁴¹. Le litige était parvenu jusqu’à la Cour de cassation, précisément parce que le juge pénal avait qualifié les agissements de l’ancien ministre d’infractions de droit commun, et en conséquence, n’avait pas jugé nécessaire de déclencher la procédure spéciale prévue par la loi constitutionnelle de 1989⁴². 

À cette occasion, les juges pénaux suprêmes avaient développé certains principes de droit qui sont aujourd’hui considérés comme un véritable droit vivant, servant de référence à la jurisprudence⁴³, y compris constitutionnelle⁴⁴. 

Plus précisément, par l’expression « exercice de fonctions », la Cour de cassation a entendu se référer  

à la compétence fonctionnelle de l’auteur de l’acte, de sorte que l’instrumentalisation des fonctions est caractérisée chaque fois que l’acte ou le comportement est susceptible de se référer à la compétence fonctionnelle du sujet. Il s’ensuit que, de même que la simple opportunité conférée par l’exercice des fonctions ne peut être assimilée à un lien objectif, il serait tout aussi arbitraire d’enrichir cette notion d’instrumentalisation de faits constitutifs supplémentaires, tels que l’abus de pouvoirs ou de fonctions, ou tels que le manquement à des devoirs officiels, qui ne sont ni exigés par la loi, ni suggérés par une interprétation correcte⁴⁵.  

Les juges pénaux de la Haute juridiction de l’ordre judiciaire ont donc pris soin de marginaliser les thèses du simple contexte temporel et de l’abus, au profit de la thèse du lien d’instrumentalisation nécessaire entre l’action répréhensible et le fait d’exercer une fonction ministérielle. Ils ont ainsi réussi à conférer une juste appréciation à la dimension ministérielle de l’infraction : à la fois subjective et objective. Les faits qualificatifs qui découlent de l’expression « dans l’exercice de leurs fonctions » résultent en fait de « la présence concomitante de deux circonstances : la qualification subjective particulière de l’auteur de l’infraction au moment où celle-ci est commise, et le lien d’instrumentalisation entre le comportement constitutif de l’infraction et les fonctions exercées par le ministre⁴⁶ ». En ce sens, la Cour semble accepter et expliciter la solution dégagée par la Cour constitutionnelle dans sa décision n^o 125 de 1977, dans laquelle elle avait précisément mis l’accent sur l’aspect objectif, afin de ne pas détourner la responsabilité pénale des ministres de sa finalité de garantie de l’ordre constitutionnel et de ne pas la faire dégénérer en un instrument de protection personnelle⁴⁷. 

VI. Aspects objectif et subjectif du caractère ministériel des infractions : une appréciation supplémentaire offerte par la jurisprudence 

Les aspects objectif et subjectif de la nature ministérielle de l’infraction ont ensuite fait l’objet de précisions supplémentaires dans l’arrêt De Lorenzo lui-même, ainsi que dans les décisions ultérieures de la Cour de cassation et de la Cour constitutionnelle, stimulées par les défis interprétatifs posés par la mise en œuvre des dispositions applicables en la matière. 

En ce qui concerne l’aspect subjectif, c’est la Cour de cassation elle-même qui, dans l’affaire De Lorenzo, a indiqué comment la dimension ministérielle de l’infraction peut, dans certaines circonstances, être caractérisée même lorsque la conduite matérielle constitutive de l’infraction n’a pas été personnellement mise en œuvre par le ministre. En particulier, la Cour a observé que  

le lien d’instrumentalisation ne peut disparaître du fait de la commission de l’infraction par l’intermédiaire de fonctionnaires ou de collaborateurs qui, à quelque titre que ce soit, exercent des fonctions dans un ministère ou participent à son fonctionnement, et ce, qu’ils ignorent les intentions de l’auteur ou qu’ils soient complices de l’infraction : le droit d’intervenir, par des directives générales ou des instructions particulières, dans les matières relevant de la compétence d’un ministère donné, est lui-même l’expression de la relation hiérarchique qui existe entre le sommet de l’administration et l’ensemble du personnel qui en fait partie⁴⁸. 

En revanche, un autre élément relatif à l’aspect subjectif mérite une attention particulière : il s’agit de la question de la superposition des fonctions de ministre et de député dans l’applicabilité de l’article 96 ou, plutôt, des garanties de l’article 68 de la Constitution (dans ce cas spécifique, il s’agissait de l’inviolabilité parlementaire mentionnée à l’alinéa 1^er), résolue par la Cour constitutionnelle dans l’affaire Castelli. Les juges constitutionnels ont constaté que la coïncidence des deux fonctions conduit le ministre à se trouver « dans une condition parlementaire particulière⁴⁹ ». Étant donné que ce dernier ne peut pas exercer pleinement l’activité parlementaire, il est nécessaire d’exclure des garanties prévues pour les parlementaires, les actes accomplis dans l’exercice des attributions ministérielles : « La réunion, sur une même personne, de la fonction de parlementaire et de ministre ne justifie nullement l’application extensive au ministre de l’immunité propre aux parlementaires prévue à l’article 68, alinéa 1 de la Constitution, lorsqu’ils exercent des fonctions relevant des attributions gouvernementales⁵⁰ ». 

Pour l’aspect objectif, en revanche, la Cour de cassation confirme qu’il est nécessaire de se référer, pour définir la nature ministérielle de l’infraction, aux dispositions (non seulement constitutionnelles mais aussi contenues dans les sources législatives primaires et infra-législatives) qui définissent les fonctions du ministre. Dans l’affaire De Lorenzo, les mêmes juges avaient proposé une compilation des sources qui prévoyaient les tâches du ministre en rapport avec les infractions qui lui étaient reprochées. Contredisant une décision antérieure de 1992, la Cour de cassation avait également précisé que pour qu’une infraction de nature ministérielle soit commise, il n’était pas nécessaire que le comportement du ministre ait pris la forme de mesures formelles⁵¹. En effet, l’instrumentalisation des fonctions pourrait bien exister chaque fois que l’acte ou le comportement peut être rattaché à la compétence fonctionnelle de l’auteur, dès lors que son activité fonctionnelle, « même si elle ne se termine pas par l’adoption de mesures, comprend toute une série d’interventions qui se développent selon un iter procédural plus ou moins complexe ».  

L’étendue des fonctions qui caractérise l’activité ministérielle a parfois été utilisée précisément pour tenter de conférer une dimension ministérielle à des comportements qui ne relèvent pas directement de la fonction. On peut citer à titre d’exemple la tentative de défense de Silvio Berlusconi devant la Cour d’appel, appelée à statuer en seconde instance après sa condamnation pour concussion dans la fameuse affaire Ruby⁵². Les avocats de la défense avaient soulevé une exception d’incompétence du Tribunal de Milan, en partant du principe que l’infraction avait été commise par le mis en cause dans l’exercice de ses fonctions de premier ministre. L’attribution erronée de la compétence au Tribunal de Milan, en lieu et place du Tribunal des Ministres, résultait d’une interprétation extensive des fonctions du président du Conseil des ministres et de l’absence de référence à l’article 5, alinéa 2, lettre e de la loi 400/1988. Cette disposition reconnaît le pouvoir d’adopter des mesures visant à garantir l’impartialité, le bon fonctionnement et l’efficacité des fonctions publiques, ainsi que le pouvoir de promouvoir les contrôles nécessaires. La Cour d’appel, qui a confirmé l’ordonnance du Tribunal de Milan du 18 juillet 2011, a toutefois exclu que l’appel téléphonique passé par Berlusconi au chef d’état-major de la préfecture de police de Milan pour faire libérer Ruby puisse relever du pouvoir du premier ministre de promouvoir les contrôles nécessaires pour assurer le bon fonctionnement et l’efficacité des fonctions publiques⁵³. En effet, elle n’a pas considéré qu’il y avait une possibilité raisonnable de relier la conduite du mis en cause à l’exercice de ses fonctions en l’absence de raisons institutionnelles qui auraient justifié l’intervention du premier ministre. 

Enfin, la référence à la possibilité raisonnable mérite une dernière observation puisque, sur la base des canons développés par la jurisprudence constitutionnelle, pour qualifier une infraction de ministérielle, il suffit que le lien entre le comportement répréhensible et l’exercice de prérogatives institutionnelles et fonctionnelles puisse également être envisagé en termes de simple doute, de possibilité raisonnable ou de possibilité concrète⁵⁴, selon différentes nuances qui renvoient non pas au domaine de la certitude, mais à celui de la possibilité. 

VII. Les « nouvelles » tensions dans la dogmatique de la théorie fonctionnelle des infractions ministérielles. Vers l’hiver de la nature politique des infractions ministérielles ou la nécessité d’un retour à la ratio authentique de l’institution ? 

Avec l’avènement de la réforme et le rôle joué par la Cour de cassation dans la clarification de la nature des infractions ministérielles, on a pu penser pendant un certain temps que cette question ancienne n’avait plus l’importance fondamentale qu’elle avait revêtue dans le passé. Cependant, à y regarder de plus près, certaines affaires récentes montrent que la réforme n’a pas clos la question de la nature des infractions ministérielles. 

À cet égard, la célèbre affaire Diciotti, qui impliquait le ministre de l’Intérieur de l’époque, M. Salvini, est emblématique et représente un cas intéressant à observer, car elle revêt un caractère doublement inédit⁵⁵. Premièrement, il s’agit de la première affaire dans laquelle « est mis en évidence, non pas un usage privé, mais un usage public de la fonction publique⁵⁶ », contrairement à ce qui s’était passé jusqu’alors dans l’histoire de l’ordre juridique italien : jusque-là, la catégorie d’infraction ministérielle était traditionnellement, et du fait de la pratique, corrélée à des faits de corruption, ou en tout cas, à des intérêts privés poursuivis par le ministre dans l’exercice de ses fonctions. Deuxièmement, il s’agit de la première affaire dans laquelle la question des limites de la définition de la nature ministérielle de l’infraction a été soulevée dès lors que le comportement du ministre a porté atteinte aux droits fondamentaux de la personne lésée. 

La décision du Tribunal de Catane⁵⁷ et l’avis exprimé par la Commission des immunités du Sénat méritent une mention spéciale⁵⁸. En effet, ce n’est pas seulement à partir de la finalité qui a inspiré la réforme et de son contenu que l’on peut tirer des conséquences sur la nature fonctionnelle des infractions ministérielles ; un certain nombre de suggestions intéressantes peuvent être tirées de la manière dont l’autorité judiciaire et le Parlement exercent concrètement leurs rôles respectifs. 

En ce qui concerne la décision du Tribunal des ministres, elle consacre une large place à l’impossibilité d’inclure la décision du ministre dans la liste des actes politiques (excluant ainsi toute procédure déclenchée par l’autorité judiciaire, en raison de l’inviolabilité parlementaire) et à sa qualification d’acte administratif endo-procédural, en raison tant de l’existence de paramètres juridiques qui imposent la mise en œuvre d’un tel acte, que des revendications de justiciables s’y rapportant.  

Bien que l’intégration du comportement du ministre dans la catégorie des actes politiques ou son exclusion puisse avoir des répercussions intéressantes au niveau de la protection des tiers⁵⁹, une telle évaluation est susceptible de soulever certaines critiques⁶⁰. Outre les difficultés persistantes inhérentes à la définition de l’acte politique⁶¹, une évaluation de la nature politique transférée au premier ministre et au Tribunal des ministres pourrait risquer de brouiller les pistes quant au rôle attribué aux sujets impliqués dans la procédure. 

On pourrait objecter que l’élimination de tout contrôle de la nature politique de l’infraction par l’autorité judiciaire entraînerait le risque de transformer en objet d’une enquête pénale, toute action ou tout comportement du ministre dans l’exercice de ses fonctions susceptible de constituer une infraction pénale. Néanmoins, cette interprétation paraît plus conforme à l’esprit de la réforme, qui a attribué à l’organe politique l’appréciation de l’existence des exonérations, organe politique qui sera éventuellement appelé à répondre de sa décision, politiquement d’ailleurs. Dans le cas contraire, on risquerait de politiser à nouveau l’infraction ministérielle, qui plus est, en rendant l’autorité judiciaire politiquement responsable⁶².  

Enfin, il convient de souligner l’avis de la Commission du Sénat et, en particulier, le passage dans lequel est posée la question de savoir si la poursuite d’un intérêt public peut justifier n’importe quel type de comportement ou si, au contraire, une limite doit être posée. Ici apparaît l’un des points les plus intéressants, puisque cette question ne concerne pas seulement les exemptions prévues à l’article 9, mais directement la définition de l’infraction ministérielle. La Commission considère que cette limite existe et l’identifie dans la lésion irréversible des droits fondamentaux intangibles, laquelle est élevée au rang de critère décisif pour vérifier la qualification d’infraction ministérielle⁶³. Selon les termes de la Commission, le franchissement de cette limite ferait sortir l’acte accompli par le ministre de la sphère des actes ordinaires qui relèvent de sa fonction et sont ainsi conformes à la Constitution. Il toucherait donc à la « configuration ontologique de l’infraction », empêchant a priori la possibilité de qualifier ce comportement d’expression de l’exercice d’une fonction gouvernementale ; il sortirait ainsi du champ d’application du critère fonctionnel pour être ramené dans la sphère des infractions de droit commun. 

La position exprimée par la Commission n’a pas, pour l’instant, produit d’effets juridiques dans la jurisprudence constitutionnelle, puisque l’avis est un document politique et que la compétence de définition des caractéristiques des infractions ministérielles relève du pouvoir judiciaire. Elle soulève néanmoins des questions fondamentales qui pourraient prendre de l’importance si un juge décidait d’accepter les arguments de la Commission et d’adopter le critère proposé pour caractériser ou non la dimension ministérielle d’une infraction. 

L’avis, d’une part, semble restreindre la marge d’appréciation du Parlement et, d’autre part, s’oppose à la théorie fonctionnelle de l’infraction ministérielle, en atténuant la dimension politique sous-jacente aux infractions des membres du Gouvernement, qui reste garantie par la décision du Parlement. S’ajoute à cela, la référence problématique à la catégorie des « droits fondamentaux désignés intangibles », parmi lesquels l’avis mentionne la vie et la santé, sans toutefois fournir d’indications plus précises sur le plan théorique et doctrinal⁶⁴. Des questions restent ouvertes quant à savoir qui peut établir la gravité de lésion, quant aux critères à utiliser pour la démontrer, et surtout, quant à la nature de ces droits fondamentaux intangibles qui ne tolèrent aucun sacrifice, pas même en vertu du principe de proportionnalité d’après ce qu’il est possible de déduire de l’avis de la Commission⁶⁵. 

Comment ce critère s’articule-t-il avec la jurisprudence constitutionnelle sur le rejet de la tyrannie d’un droit sur un autre et la nécessité d’une protection systémique et non fractionnée des droits ? Cet équilibre ne devrait-il pas trouver sa place naturelle précisément dans le filtre parlementaire prévu par la réforme et visant à maintenir un degré, même modéré, de politisation⁶⁶ ? Outre les éventuels abus de l’institution qui peuvent être corrigés de jure condendo, comme le préconisent certaines voix de la doctrine, la procédure prévue par la réforme en vigueur pourrait permettre de ne pas pousser la responsabilité pénale des ministres vers l’hiver, tout en évitant qu’elle devienne une sorte de zone franche du gouvernement et de ses ministres⁶⁷.

Benedetta Vimercati 

Benedetta Vimercati est professeure associée de droit constitutionnel à l’Université des études de Milan, où elle enseigne les cours de Droit constitutionnel ; Welfare State, nouveaux droits sociaux et tiers secteur ainsi que Droit régional et des collectivités locales. Elle participe à plusieurs projets de recherche nationaux et internationaux et collabore avec diverses revues scientifiques, dont elle est également membre des comités de rédaction.