La présente réflexion tend à interroger l’hypothèse de la substitution de la responsabilité administrative à la responsabilité politique des gouvernants, au moyen du prisme particulier de la crise sanitaire ayant débuté en 2020. 

Là où les autres contributions au projet explorent, au regard de cette crise, la porosité voire la substitution de la responsabilité individuelle pénale des ministres à la responsabilité politique et donc collective dans nos régimes parlementaires, du gouvernement, à l’aune du déclin de l’effectivité de cette dernière¹, il s’agira ici de s’interroger sur le rôle que sont en mesure de tenir les mécanismes de responsabilité administrative dans la mise en cause juridictionnelle de l’action publique et des décideurs publics. La judiciarisation, ou plutôt la juridictionnalisation de la responsabilité politique serait dès lors une juridictionnalisation administrative. 

La question est loin d’être nouvelle. O. Beaud regrettait déjà il y a plus de vingt ans que la défaillance de la responsabilité politique conduise à la seule criminalisation de celle-ci, préférant une approche individuelle, personnelle, et d’un « vrai juge », alors même que la responsabilité administrative, de la puissance publique a en commun avec la responsabilité politique « d’être une responsabilité de l’État² ». 

Précisément, là où le mécanisme de la responsabilité pénale, même des ministres, se fonde sur une responsabilité de type individuelle, le mécanisme de la responsabilité administrative, en ce qu’il est formaté pour permettre la reconnaissance de la responsabilité d’une personne morale de droit public, propose déjà une matrice collective : le fait générateur est une faute de service, donc si ce n’est collégiale, au moins non personnelle, la personne responsable est une personne morale, et non un individu, le juge même, le juge administratif, est pétri des problématiques collectives. 

L’hypothèse de la juridictionnalisation administrative de la responsabilité gouvernementale implique toutefois d’abord de comprendre de quelle manière les mécanismes de la responsabilité administrative seraient en mesure de saisir cette activité du pouvoir exécutif qui dépasserait en quelque sorte ce qui peut être qualifié d’exécutif et qui deviendrait « gouvernemental³ ».  

Est-il en effet nécessaire de rappeler que, classiquement, le gouvernement est avant tout l’organe auquel a été confié le pouvoir exécutif dans nos régimes parlementaires, c’est-à-dire le pouvoir d’exécuter la loi votée par le Parlement, détenant le pouvoir législatif, et que, à cet effet, il « dispose » de l’administration⁴ ? Il apparaît ainsi pleinement naturel que le juge administratif juge indirectement l’action gouvernementale, au travers de l’activité administrative, dans la mesure où celles-ci ne sont que les deux faces de la fonction exécutive. Lorsque le juge administratif sanctionne l’administration, il sanctionne indirectement le gouvernement au sens purement hiérarchique. Pour cette raison, il ne s’agira pas ici de s’intéresser spécifiquement à la question de la responsabilité de l’Administration du fait de la gestion de la crise sanitaire de 2020, c’est-à-dire du fait du fonctionnement des services publics, ou même plus généralement en matière sanitaire ou en cas de crise, qu’elle recouvre aussi bien l’obligation d’agir de l’autorité de police administrative en cas de risque de trouble à l’ordre public, que les mécanismes permettant de reconnaître l’inaction de l’Administration lorsqu’elle n’exerce pas ses compétences, ou en cas de dysfonctionnement des services publics. En matière sanitaire, la jurisprudence est fournie, et la crise du Covid-19 a permis de préciser les règles applicables, avec toutes les spécificités propres à cette pandémie mondiale inédite⁵. 

L’hypothèse de juridictionnalisation administrative de la responsabilité gouvernementale implique en effet, davantage, d’admettre l’existence d’une fonction gouvernementale autonome, qui se distingue de la seule activité administrative, qui va au-delà de la seule fonction d’exécution. Une part importante de la difficulté de la réflexion repose ainsi clairement sur la difficulté de cette distinction entre gouverner et administrer, entre ce qui relèverait des gouvernants (qui ne peuvent être en principe jugés pour des faits politiques, hors des mécanismes de responsabilité politique et non donc juridique) et ce qui relèverait de l’administration qui, elle, peut être jugée par son juge naturel. La construction doctrinale de cette distinction⁶ repose en effet sur l’idée que certains faits, de nature politique, seraient, eut égard au principe de séparation des pouvoirs, exclus des prétoires, peut-être encore plus lorsqu’il s’agit de celui du juge administratif. Il reviendrait ainsi à un organe politique le soin de remettre en cause, par les mécanismes de la responsabilité politique dans les régimes parlementaires, l’action gouvernementale, les choix des dirigeants politiques, qui sont ensuite mis en œuvre par l’Administration, dont le gouvernement « dispose⁷ ». Au juge le seul rôle, non tout à fait négligeable dans un État de droit, de s’assurer que cette dernière fait une stricte application de ces choix, en étant garant de l’application du principe de légalité⁸. 

Si toute hypothèse d’utilisation de la justice administrative au-delà de ce qui relève de sa compétence naturelle (l’activité administrative), l’amenant à juger les gouvernants, donc l’activité gouvernementale, achoppe sur la réalité de la distinction entre administrer et gouverner⁹, de quoi parle-t-on surtout ? De quelle manière le juge administratif pourrait-il être conduit à qualifier un fait politique de faute susceptible d’engager la responsabilité de l’Administration ? 

La crise sanitaire de 2020 a permis en l’occurrence de mettre en perspective, sans bien évidemment épuiser la réflexion, les voies par lesquelles la justice administrative peut saisir l’activité gouvernementale et non plus seulement administrative, et donc être finalement amenée à juger les gouvernants. Le contentieux relatif à la gestion de la crise sanitaire a en effet permis d’explorer, quoique de manière éphémère, l’hypothèse d’une faute de service gouvernementale, où c’est le fait gouvernemental, le comportement du dirigeant politique qui est directement mis en cause comme fautif, et pourrait être susceptible d’engager la responsabilité de l’État (I). Cette hypothèse fragile, a finalement été écartée, inscrivant le contentieux de la crise sanitaire dans les évolutions plus profondes du rôle du juge administratif, maîtrisant en partie son incursion dans la sphère gouvernementale en s’appliquant à juger les politiques publiques sans pour autant juger les choix politiques (II). 

I. L’hypothèse fragile et éphémère d’une faute de service gouvernementale engageant la responsabilité de l’État 

Le mécanisme de la responsabilité administrative pourrait-il d’abord être directement utilisé pour engager la responsabilité des gouvernants, des dirigeants politiques, par l’intermédiaire de la responsabilité de l’État ? Que l’on comprenne bien, il ne s’agit pas de se contenter d’engager parallèlement à la responsabilité administrative de l’État, la responsabilité pénale des dirigeants politique (comme cela peut être le cas dans l’hypothèse de la responsabilité pénale des maires), mais bien de considérer comme faute susceptible d’engager la responsabilité de l’État, non déjà un acte du gouvernement en tant qu’organe¹⁰, mais un fait qui relève de l’action gouvernementale, et non de l’action administrative. 

En effet, c’est cette perspective qui a précisément été esquissée par un jugement du 28 juin 2022 du Tribunal administratif de Paris, rendu dans le cadre de la gestion de la pandémie de Covid-19¹¹. Ce jugement a en effet considéré que, si la non constitution par l’État, d’un « stock suffisant de masques permettant de lutter contre une pandémie liée à un agent respiratoire hautement pathogène » était constitutif d’une faute, la communication du Gouvernement¹² dissuadant d’avoir recours à des masques alternatifs en contradiction avec les données scientifiques disponibles, avait elle aussi un caractère fautif¹³. Si le tribunal a ensuite refusé d’engager la responsabilité de l’État, faute d’avoir pu identifier un lien de causalité suffisamment direct entre soit la carence fautive, soit la communication fautive de l’État, et la contamination de la requérante par le virus responsable de la Covid-19¹⁴, les bases de l’idée de substitution de la responsabilité administrative à une responsabilité politico-pénale défaillante étaient tout de même posées par le juge administratif, par l’assimilation (non explicite toutefois) d’un fait politique gouvernemental à une faute de service (1). 

Ce jugement a par la suite été remis en cause, par la Cour administrative d’appel de Paris d’abord¹⁵, puis par le Conseil d’État, statuant définitivement dans son arrêt Ministre de la Santé et de la Prévention du 16 octobre 2025, sur les conditions de mise en cause de la responsabilité de l’État en matière de préparation et de réponse aux alertes et menaces sanitaires¹⁶. Les deux juridictions ont en effet fait en sorte de ramener explicitement le fait gouvernemental dans l’orbite administrative, toutefois au travers de raisonnements différents, laissant perdurer l’idée au moins théorique d’un fait gouvernemental qui puisse être appréhendé par le contentieux administratif indemnitaire (2).

(1) Mais revenons d’abord sur l’assimilation d’un fait gouvernemental à une faute de service, susceptible d’engager la responsabilité de l’État. Dans le jugement du Tribunal administratif de Paris, l’originalité était en effet venue de la qualification de la communication gouvernementale, qui avait indiqué qu’il n’était pas utile, au début de la pandémie, de porter un masque, dissuadant dès lors la population générale, de faute (« communication fautive »). Or, d’une part, cette « communication » relevait bien de déclarations d’ordre politique, et non de décisions administratives en tant que telles, d’autre part, les auteurs de cette communication fautive étaient aisément identifiables (la porte-parole du gouvernement et le ministre de la Santé), membres du Gouvernement, s’exprimant davantage en tant qu’autorité politique qu’en tant qu’autorité administrative¹⁷.

Que soient prises en compte des déclarations d’ordre politique, non des décisions administratives, mais pouvant faire l’objet d’un recours désormais, n’étonne pas particulièrement au titre de l’évolution des positions du juge administratif face au droit dit souple¹⁸. Le Tribunal administratif relève d’ailleurs, comme il pourrait le faire pour toute déclaration politique susceptible d’un recours pour excès de pouvoir, que celle-ci sont de nature à produire des effets notables ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s’adressent¹⁹, et donc en l’occurrence que « de telles déclarations, […] ont pu avoir notamment pour effet de dissuader la population d’avoir recours à des masques alternatifs²⁰ ». En revanche, admettre qu’est constitutive d’une faute de service, susceptible d’engager la responsabilité administrative de l’État, la déclaration d’un membre du gouvernement est moins intuitive : agissaient-ils individuellement ? ; la collégialité du gouvernement signifie-t-elle administrativité de toute déclaration d’un membre du gouvernement ? ; faut-il parvenir à identifier une « faute de service gouvernementale » ?  

Dans le jugement du Tribunal administratif, ce qui est en effet particulièrement intéressant est de constater de quelle manière les déclarations de membres du gouvernement, qui devraient donc être considérés de manière individuelle, personnelle, sont en quelque sorte « collectivisées » par le prisme de la responsabilité administrative²¹. En effet, plus que la gestion de la crise, donc la manière dont l’État, au travers de son gouvernement, compétent quasi-exclusivement en cas de crise sanitaire, devait mettre en œuvre son obligation de protection de la santé des citoyens (décider de confiner ou non, rassembler suffisamment de dispositifs de protection, etc.), la communication gouvernementale, eût-elle une influence significative sur les personnes, renvoie bien plutôt à l’action des ministres, en tant que dirigeants politiques, et moins en tant que chefs de service à la tête d’une administration. 

Les deux ministres auteurs de cette communication étant individuellement identifiables, en tant qu’autorités politiques, on se rapproche en quelque sorte de l’hypothèse de la criminalisation de la responsabilité gouvernementale, qui est bien un processus de détournement de la voie de droit pénale, puisque, au-lieu de mettre directement en cause l’organe collégial qu’est le gouvernement, on met en cause individuellement un ministre, mise en cause individuelle qui va permettre de juger indirectement l’organe collégial auquel il appartient. Or, pour ce qui est de la responsabilité administrative pour « faute de service gouvernementale », la collectivisation du comportement individuel est finalement naturelle (à la différence d’une mise en cause pénale, nécessairement elle, individuelle). À moins d’envisager que la communication, du fait d’un ministre, puisse être considérée comme une faute personnelle²², en responsabilité administrative, la faute est nécessairement imputable au service (ici le gouvernement en tant qu’organe collégial), et non au seul ministre. 

Toutefois, identifier un fait générateur fautif, ne suffit pas à engager la responsabilité. Et c’est bien la difficulté à établir le lien de causalité entre ces comportements de ministres et les préjudices subis, qui a rapidement permis d’écarter cette idée d’une faute de service gouvernementale, en tous les cas dans le jugement du Tribunal administratif de Paris de 2022. Celui-ci a en effet estimé que la responsabilité de l’État ne pouvait finalement être engagée, dans la mesure où les deux fautes constatées (défaut de constitution d’un stock suffisant de masques pour la population générale résultant d’une carence fautive de l’État et communication fautive de l’État quant à l’utilité du port de ces dispositifs) ne « présentent pas un lien de causalité suffisamment direct avec la contamination de la requérante par le virus responsable de la Covid-19 »²³. Pour reprendre l’expression utilisée par A. Jacquemet-Gauché, l’État était fautif, mais pas responsable²⁴. 

(2) Les arrêts des 6 et 20 octobre 2023 de la Cour administrative d’appel de Paris, puis surtout du Conseil d’État du 16 octobre 2025²⁵, sont quoi qu’il en soit venus mettre un terme à ces tergiversations relatives à la possibilité d’une faute de service gouvernementale en ramenant le fait gouvernemental dans l’orbite administrative.

La Cour administrative d’appel tout d’abord : en effet, même si celle-ci a, au contraire du Tribunal administratif, permis une indemnisation partielle des requérants (par la prise en compte de la perte de chance et non du préjudice lié à la contamination), et confirmé le caractère fautif des faits reprochés au gouvernement, elle l’a fait au prix d’un rattachement de l’action gouvernementale (la communication) à une défaillance d’ordre administratif (la mauvaise gestion du stock de masques), selon donc un schéma de responsabilité administrative bien plus classique. 

En effet, celle-ci a lié la communication défaillante du gouvernement à l’abstention de constituer un stock suffisant de masques, rattachant dès lors un fait politique à une carence administrative, et en en faisant une seule et même faute : 

en s’abstenant de constituer un stock suffisant de masques permettant de lutter contre une pandémie liée à un agent respiratoire hautement pathogène, ce qui l’a conduit à adopter une communication tendant à déconseiller le port des masques pour les personnes asymptomatiques, l’État a commis une faute de nature à engager sa responsabilité²⁶. 

Elle ramène donc clairement dans l’orbite administrative le fait politique et surtout gouvernemental. Pour le dire autrement, le fait politique (la communication) n’est plus le fait générateur : il n’est plus lui-même qu’une conséquence du fait générateur principal qu’est la mauvaise gestion des stocks de masques avant la survenue de la pandémie. Qui plus est, une faute semble-t-il simple, et non lourde, conformément à l’évolution de la jurisprudence relative à l’engagement de la responsabilité de l’État du fait de la police administrative sanitaire²⁷.  

Une faute de l’État à nouveau reconnue donc, mais bien une faute simple de service, avec laquelle la Cour n’est sans doute pas tant à l’aise, dans la mesure où elle engage la responsabilité de l’État, mais sans pour autant toujours reconnaître un lien de causalité direct : « les fautes relevées au point précédent ne peuvent être regardées comme étant directement à l’origine de la contamination d’un individu donné²⁸ ». En revanche, elle reconnaît que certaines personnes peuvent « être regardées comme ayant été privées d’une chance d’échapper à la contamination. Le préjudice résultant directement de ces fautes n’est alors pas le dommage survenu, mais la perte d’une chance d’éviter ce dommage. La réparation qui incombe à l’État doit, dès lors, être évaluée en fonction de l’ampleur de la chance perdue²⁹ ». La Cour permet donc l’engagement de la responsabilité de l’État en jouant sur le préjudice allégué (et en limitant dès lors la réparation) et non pas donc sur le lien de causalité qui semble demeurer impossible à établir. Ce raisonnement est toutefois strictement conditionné : il ne s’applique qu’aux personnes auxquelles aucun « comportement à risque » ne peut « être reproché » ; aux personnes qui « établissent avoir été particulièrement exposées au virus, notamment du fait de leur profession » ; ceci « dans des conditions qui ne leur permettaient pas de maintenir des distances physiques avec les personnes potentiellement contagieuses³⁰ ». 

Ce raisonnement avait en réalité déjà été esquissé par le Tribunal administratif, lorsque, examinant, et rejetant, le lien de causalité entre le préjudice subi par la requérante et le défaut de constitution d’un stock suffisant de masques pour la population générale et la communication fautive quant à l’utilité du port de ces dispositifs, il retient des éléments propres au contexte, comme l’absence de caractère infaillible de la mesure de prévention que constitue le port d’un masque respiratoire, le caractère particulièrement contagieux du virus et le caractère aléatoire de sa transmission, l’existence d’autres mesures pour se protéger (respect des distances, lavage des mains, largement recommandés), mais aussi « l’absence de tout élément particulier sur la situation personnelle » de la requérante³¹. Cela revient en fait exactement à la même chose que la Cour administrative d’appel. Les deux juridictions sont alignées ici. 

Là où elles divergent, c’est donc dans le fait que la Cour administrative d’appel dilue la mauvaise communication dans l’absence de mise à disposition de masques. Elle dissimule en quelque sorte le fait gouvernemental, n’en fait plus le fait générateur, donc l’exclut du raisonnement, pour en revenir à un fait purement administratif : le défaut de constitution de stocks suffisants de masques. La communication gouvernementale ne serait finalement que la conséquence de cette absence d’anticipation préalable, seul fait de nature à engager la responsabilité de l’État, et se distinguant dès lors d’une mauvaise gestion de la crise survenue³², alors que le Tribunal avait esquissé que c’était le fait gouvernemental, le choix de cette communication (dire de ne pas porter le masque) à un moment de la crise, qui pouvait être constitutif d’une faute. Qui de la poule ou de l’œuf… ? La Cour a manifestement préféré celui qui ne la conduisait plus à porter appréciation sur ce qui était bien plus un fait gouvernemental qu’un fait administratif. 

Dans son arrêt du 16 octobre 2025, dans lequel le Conseil d’État définit pour la première fois les obligations qui incombent à l’État dans le cadre de sa mission de préparation ou de réponse aux alertes et crises sanitaires, ainsi que les conditions auxquelles sa responsabilité peut alors être engagée, pour faute simple, en cas de préjudice direct et certain pour les requérants³³, c’est pourtant un autre raisonnement qu’il choisit de faire pour, au contraire des premières juridictions, dénier toute faute commise par l’État, et donc tout engagement de sa responsabilité, pour ce qui est de la préparation et de la gestion de la crise de Covid-19. 

En effet, alors que, pour ce qui est de la communication gouvernementale au début de la crise³⁴, la Cour administrative d’appel avait relégué le fait gouvernemental (dissuader de porter des masques) derrière la mauvaise gestion de la crise (l’abstention de constituer un stock de masques suffisant), le Conseil d’État distingue bien la préparation aux alertes et crises sanitaires et donc la constitution de stocks suffisants de masques, et la réponse à la crise sanitaire, notamment la communication relative aux masques, distincte elle-même de la gestion de la pénurie de masques³⁵. La première n’est plus seulement une conséquence de la seconde. Mais alors, la communication gouvernementale peut-elle de nouveau être considérée comme un fait gouvernemental, constitutif d’une faute de service gouvernementale, et engager en tant que telle la responsabilité de l’État ? Il n’en est rien.  

D’abord parce que le Conseil d’État considère précisément qu’il n’y a pas eu de faute³⁶, ce qui éteint semble-t-il définitivement (en tout cas pour la crise de 2020) toute responsabilité ou tout questionnement sur l’établissement d’un lien de causalité avec le préjudice de contamination par le virus (solution du Tribunal), ou avec une perte de chance de ne pas être contaminé (solution de la Cour). 

Surtout, pour ce qui nous intéresse principalement, parce que le Conseil d’État administrativise (ut ita dicam) la communication opérée entre février et avril 2020, considérant qu’il s’agit de la « communication des autorités publiques³⁷ », « dans le cadre de conférences de presse du ministre de la Santé, du directeur général de la santé ou de la porte-parole du Gouvernement³⁸ ». Non une communication politique, de crise, par des membres identifiés du Gouvernement, à un moment où la réponse urgente face à un virus anxiogène et inconnu n’avait pas encore de cadre juridique précis ou adapté, mais une « communication des autorités publiques » que le Conseil d’État inscrit, presque six ans plus tard, au sein d’une réponse réfléchie et phasée de l’administration³⁹. À nouveau, si la prise en compte de déclarations d’autorités publiques dans le champ du droit est bien acquise, l’on reste tout de même troublé tant l’on a de difficulté à considérer que la communication, qui plus est en période de crise, puisse se rattacher totalement à la fonction administrative, et non à de purs choix politiques. À nouveau, bien distincte de la décision qui a été prise par la suite d’obliger au port du masque⁴⁰, ne s’agissait-il pas au contraire d’une communication préalable de crise, principalement ministérielle, individuellement ministérielle, et donc d’une nature avant tout gouvernementale ? 

Le raisonnement de la Cour d’appel avait cet intérêt de faire de cette communication une simple conséquence de la mauvaise gestion des stocks de masques en amont de la pandémie, découlant assurément de choix gouvernementaux, mais facilement rattachable à une mission administrative de préparation des crises. En isolant en tant que telle la communication gouvernementale relative aux masques, le Conseil d’État laisse donc en partie perdurer la perspective théorique d’une faute de service gouvernementale et, en tout état de cause, qu’un fait purement gouvernemental, mais donc en quelque sorte « administrativé » (ut ita dicam) puisse être appréhendé par le contentieux indemnitaire. Perspective bien sûr théorique puisque, d’une part, il clôt de toute façon toute hypothèse d’engagement de la responsabilité de l’État en raison de cette communication, non constitutive d’une faute. D’autre part dans la mesure où cette communication, pourtant fait gouvernemental, est sciemment ramenée dans l’orbite administrative, permettant d’en revenir au rassurant schéma de la responsabilité administrative, propre dès lors à compléter et non à se substituer à la responsabilité politique ou pénale des ministres, mais surtout de nature à confirmer l’attention toute particulière portée par le juge administratif aux limites de sa compétence pour juger strictement les actes et activités de l’administration (soient-ils le résultat de l’exécution des décisions gouvernementales), et non les actes du gouvernement, d’essence politique. 

Attention que l’on retrouve bien évidemment à propos de la seconde hypothèse étudiée ici, celle d’une incursion du juge administratif dans la sphère gouvernementale, cette fois-ci non plus par la mise en cause de comportements individuels de ministres, jugeant indirectement le gouvernement en tant qu’organe collégial, mais bien par la mise en cause directe du gouvernement lui-même, en tant qu’organe collégial, de ses actes, donc de ses choix politiques. En effet, le rôle du juge administratif lors de la crise sanitaire a conduit à raviver la question de sa place face à l’action gouvernementale, cette période particulière, exceptionnelle, où son approche a sans doute parfois été plus politique que juridique, ne devant toutefois pas occulter l’évolution plus générale de son rôle dans la société et l’État de droit où, tout en rappelant avec vigueur qu’il ne juge pas l’action gouvernementale, il peut dans certaines circonstances en tirer des conséquences. 

II. L’incursion maîtrisée du juge administratif dans la sphère gouvernementale  

Il est classique d’envisager que l’engagement de la responsabilité de l’Administration permette de porter indirectement un jugement sur les politiques publiques, au travers de leur application, par l’État, ses services, les collectivités territoriales, et donc de remettre indirectement en cause les choix effectués et les actes accomplis par les gouvernants⁴¹. Pour autant, force est de constater que le juge administratif prend grand soin de limiter et encadrer cette incursion dans la sphère gouvernementale, ce que l’arrêt du Conseil d’État du 16 octobre 2025 rendu sur la responsabilité de l’État dans la préparation et la gestion de la crise sanitaire de 2020 n’a fait que confirmer (1), tout en choisissant de ne pas s’engager, pour cette crise, dans la voie pourtant déjà ouverte où il consent, dans certaines circonstances, à tirer certaines conséquences de la défaillance de l’action gouvernementale elle-même (2). 

(1) Sans surprise, la crise sanitaire a exacerbé la suspicion à l’égard du juge administratif et de son rôle dans l’appréciation des politiques publiques. Il a ainsi très largement été souligné par la doctrine, et ce dès le tout début de la crise, à quel point l’appréciation des mesures prises par l’État, comme de sa carence fautive, tant dans le respect de son obligation générale de protection de la santé publique (alinéa 11 du préambule de la Constitution de 1946, article L. 1411-1 du code de la santé publique) que de ses obligations (et prérogatives) spécifiques de protection de la santé des populations en cas de crise sanitaire et notamment d’épidémie (article L. 3131-1, articles L. 3115-1 et suivants du code de la santé publique), était délicate et proche d’une appréciation politique⁴².

La logique qui s’est imposée lors de la crise sanitaire a en effet consisté à laisser jouer le droit commun de la responsabilité administrative, justement pour ce qui est des mesures sanitaires prises dans le cadre de la gestion de la crise⁴³. Soit pour ce qui est de décisions illégales au regard de ses obligations, du fonctionnement défectueux des services publics, ou encore, pour constater une carence fautive de l’État, où le juge est alors chargé d’apprécier si, au regard des connaissances des risques que l’on pouvait avoir à un moment donné, l’État a agi comme il devait le faire au regard de son obligation en matière de sécurité sanitaire⁴⁴. L’arrêt du Conseil d’État du 16 octobre 2025 n’a fait qu’aller en ce sens, en livrant une analyse conclusive du déroulé de la préparation et de la gestion de la crise qui clarifie de manière bienvenue les conditions d’engagement de la responsabilité de l’État en cas de crise sanitaire, fermant la porte du contentieux pour celle de 2020, mais posant les bases d’une meilleure réponse contentieuse à la préparation et à la gestion des prochaines, sur le fondement de la responsabilité administrative pour faute⁴⁵. 

Bien sûr, la suspicion du caractère politique et non strictement juridique de l’appréciation de l’action de l’État a assurément été accentuée, dans le contexte d’une crise, par les caractères de celle-ci (imprévisible, urgente, évolutive, fluctuation des données scientifiques, etc.), rendant encore plus difficile cette appréciation. Pour autant, elle ne lui est absolument pas propre⁴⁶. Ainsi, la complémentarité qui s’établit entre responsabilité administrative de l’État visant à reconnaître, puis à indemniser ses carences fautives, responsabilité pénale, dont les sanctions et l’écho médiatique paraissent souvent plus à même de répondre à la souffrance des victimes, et éventuellement responsabilité politico-pénale des gouvernants, ceci en substitution d’une responsabilité politique défaillante, est connue⁴⁷. Elle n’est pas nouvelle et s’est déjà illustrée, même si dans des conditions différentes, dans des affaires comme le sang contaminé⁴⁸, ou le médiator⁴⁹. Il est donc nul intérêt d’y revenir davantage ici⁵⁰. 

En revanche, l’on doit faire le constat que cette approche s’inscrit surtout dans un mouvement bien plus global tendant à utiliser non les seuls mécanismes de la responsabilité administrative, mais plus largement les outils de la justice administrative, tels le recours pour excès de pouvoir sous toutes ses formes⁵¹, le pouvoir d’injonction⁵², les référés administratifs⁵³, l’accueil des recours en carence structurelle de l’État⁵⁴, l’action de groupe⁵⁵, pour parvenir à mettre en cause, voire infléchir ou susciter une politique publique. Judiciarisation de la politique, plus largement judiciarisation de la société, finalement bien saine dans un État de droit, dans la mesure où il s’agit bien toujours de tirer les conséquences de la méconnaissance par l’État d’une règle ou d’une obligation préexistante. Force est de constater que la justice administrative (et non seulement la responsabilité administrative donc) offre alors un intéressant et crédible complément à une responsabilité politique défaillante voire inexistante. 

L’arrêt du 16 octobre 2025, relatif à la crise du Covid-19, procède pleinement de cette logique. Le Conseil d’État s’est précisément appliqué à définir les obligations préexistantes, incombant à l’État en matière de crise sanitaire, chapeautées par l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé⁵⁶. Il s’agit,  

d’une part, d’assurer une veille sur les risques sanitaires graves susceptibles de menacer la population et, afin de prévenir et limiter les effets sur la santé des différentes menaces possibles, de définir, en l’état des connaissances et au regard des moyens dont il dispose ou auxquels il peut faire appel, les mesures destinées à s’y préparer, d’autre part, en cas d’alerte ou de crise sanitaire, de prendre les mesures appropriées aux circonstances de temps et de lieux pour la protection de la population et la prise en charge des victimes⁵⁷. 

Cette définition des obligations qui incombent à l’État appelle toutefois deux remarques. 

D’une part, cette synthèse créatrice⁵⁸, a posteriori, une fois l’issue de la crise connue, en deux phases désormais bien distinguées (la préparation aux alertes et crises sanitaires puis la réponse à la crise sanitaire), pour utile qu’elle soit lors de prochaines situations analogues, est surtout révélatrice de l’effort fait par le Conseil d’État pour ramener dans le prisme de la responsabilité administrative, des choix gouvernementaux qui pourraient être considérés comme relevant avant tout de choix politiques plutôt que comme des actes répondant initialement à ces obligations préexistantes (qui n’avaient donc pas particulièrement été définies de manière aussi précise en 2020…). Ainsi en est-il comme on l’a déjà vu, de la communication gouvernementale, mais aussi dans une certaine mesure du « choix de » ne pas procéder dès mars 2020 au dépistage de toutes les personnes présentant des symptômes de Covid-19⁵⁹, ou de la décision de ne pas confiner de manière généralisée la population dès le 30 janvier 2020⁶⁰. N’y a-t-il pas en effet, par exemple, une différence entre ce qui relève d’une obligation de l’État de préparation aux crises, notamment la définition et l’actualisation d’une doctrine de gestion des crises, relevant bien des missions de l’État et engageant sa responsabilité, quel que soit le gouvernement en place, et des choix gouvernementaux, dépendant d’un gouvernement en particulier, comme la communication en amont de toute décision, ou le choix de confiner la population à une certaine date plutôt qu’une autre, ce choix gouvernemental de la date du confinement étant éminemment politique, dépendant indéniablement d’éléments autres que les seuls éléments scientifiques ou médicaux comme le nombre de contaminations ou de patients pris en charge par les établissements de santé⁶¹ ? 

Quoi qu’il en soit, et d’autre part, s’en tenant à une simple obligation de moyens à la charge de l’État, le Conseil d’État a de toute façon défini de manière très souple le respect de ces obligations incombant à l’État, exigeant qu’il tienne compte des expertises scientifiques pour guider les mesures de préparation et de gestion de la crise, mais excluant aussi que tout écart à ces recommandations (toute appréciation politique ?) puisse constituer une faute⁶². Permettant assurément de tenir compte de la difficulté de la mission de préparation et de réponse aux alertes et crises sanitaires, cette approche est toutefois à nouveau l’indice de toute la conscience du Conseil quant à la subjectivité de l’appréciation de décisions pour beaucoup avant tout politiques et de la difficulté à placer la frontière entre ce qui relève du jugement des politiques publiques et de son incompétence à juger les choix politiques. 

(2) Dans son arrêt Ministre de la Santé et de la Prévention, le Conseil d’État a ainsi pris grand soin de ne pas remettre en cause les limites qu’il a lui-même posées postérieurement à la crise du Covid-19. S’il s’engage assurément de plus en plus sur la voie du jugement des politiques publiques, c’est en effet principalement pour enjoindre à l’État de respecter ses propres orientations, mais toujours en se refusant à juger les choix de politiques publiques, qui relèvent eux de la seule action gouvernementale. 

C’est bien en tous les cas le sens de la borne posée par le Conseil d’État, désormais appelée clause de politique publique, dans ses importants arrêts Amnesty International et Ligue des Droits de l’Homme, du 11 octobre 2023⁶³ où, certes saisi d’une action de groupe, il reconnaît sa compétence pour caractériser un manquement d’une personne publique à une obligation légale lui incombant, voire enjoindre de le faire cesser. Mais « en toute hypothèse, il ne lui appartient pas, dans le cadre de cet office, de se substituer aux pouvoirs publics pour déterminer une politique publique ou de leur enjoindre de le faire⁶⁴ ». Le juge administratif peut donc imposer à l’Administration de respecter une obligation préexistante, une norme, mais il ne peut pas élaborer ces normes, ou même enjoindre aux pouvoirs publics (exécutif et législatif donc) de le faire, et donc porter une appréciation sur leur choix de ne pas le faire⁶⁵. 

L’arrêt Ministre de la Santé et de la Prévention d’octobre 2025, relatif à la crise sanitaire, ne remet en rien en cause ce raisonnement et donc cette limite. Toutefois, il dénote une approche un peu différente. 

En effet, nonobstant les difficultés réelles pour déterminer ce qui serait constitutif ou non d’une politique publique⁶⁶, le Conseil d’État s’est bien appuyé très clairement dans ses arrêts Amnesty International et Ligue des Droit de Homme sur la distinction entre administrer et gouverner, et en l’occurrence sur la catégorie des actes de gouvernement. Ces actes, de nature purement politique, gouvernementaux, ne peuvent être appréhendés par le juge administratif, au risque de porter atteinte à la séparation des pouvoirs. C’est indéniablement cette notion qui est rappelée par le Conseil lorsqu’il indique que l’action en manquement dont il a été saisi porte sur l’abstention des pouvoirs publics « soit, principalement, d’adopter des mesures dont il n’appartient pas au juge administratif de connaître, parce qu’elles touchent aux rapports entre les pouvoirs exécutif et législatif ou à la conduite des relations internationales, soit de refondre les dispositifs existants⁶⁷ ».  

Revivifiant cette distinction entre l’acte administratif et l’acte de gouvernement, renforçant le totem selon lequel ce dernier ne peut être jugé, le Conseil d’État a toutefois admis récemment en tirer certaines conséquences, éclairant dès lors la réflexion sur une insertion mesurée du juge administratif dans l’activité gouvernementale (non plus ramenée dans l’orbite administrative pour pouvoir la juger, mais bel et bien assumée comme gouvernementale) et par conséquent la possibilité d’une judiciarisation administrative de la responsabilité gouvernementale. Le prisme des victimes s’avère en l’occurrence indispensable pour comprendre cette hypothèse, puisque, tout en rappelant la vigueur de la notion d’acte de gouvernement, constituant une limite infranchissable pour le juge administratif y compris, en tout état de cause, pour lui reconnaître un caractère fautif⁶⁸, celui-ci admet désormais de reconnaître la responsabilité de l’État du fait de ces actes de gouvernement ou en tous les cas aujourd’hui, au moins à une part d’entre eux⁶⁹, ceux qui sont non détachables de la conduite des relations internationales de la France⁷⁰. 

Ce raisonnement avait déjà été tenu pour des actes politiques, engageant la responsabilité sans faute de l’État⁷¹. Il l’est désormais plus précisément pour des actes du gouvernement, actes diplomatiques, qui peuvent donc désormais engager la responsabilité sans faute de l’État. Certes, le juge ne fait qu’une incursion limitée dans le fait gouvernemental : il ne juge pas l’acte, il ne fait qu’indemniser les victimes. Par ailleurs, les conditions de cette indemnisation sont particulièrement restreintes⁷². Mais ne s’agit-il toutefois pas déjà tout de même d’une forme de jugement des gouvernants, ayant le potentiel de pallier leur responsabilité politique ? 

L’arrêt Mutuelle centrale de réassurance ne porte pour le moment que sur l’exercice de la protection diplomatique, donc un type bien particulier d’acte de gouvernement. Mais qu’en sera-t-il si le juge accepte à terme de reconnaître la responsabilité, même sans faute de l’État du fait d’un acte de gouvernement de l’autre type, concernant les rapports entre l’exécutif et le législatif, et qui aurait causé un préjudice anormal et spécial à un administré ? Ne s’agirait-il pas encore plus clairement d’une possible substitution à la responsabilité politique ? 

On ne peut s’empêcher dès lors de revenir au jugement du Tribunal administratif de Paris, du 28 juin 2022 lorsque, examinant et rejetant, le lien de causalité entre le préjudice allégué et l’absence de mise à disposition de masques pour la population générale ainsi que la communication fautive quant à l’utilité du port de ces dispositifs, il retient entre autres⁷³ « l’absence de tout élément particulier sur la situation personnelle » de la requérante⁷⁴. Cette dernière assertion ne peut manquer d’évoquer l’hypothèse de cette responsabilité, non plus pour faute (du gouvernement), mais bien sans faute (de l’État), sur le fondement de l’égalité devant les charges publiques et nécessitant l’existence d’un préjudice anormal et spécial. Finalement, la mauvaise communication du gouvernement, fait purement gouvernemental, n’aurait-elle pas pu être traitée ainsi, non comme faute, mais comme fait purement gouvernemental, susceptible d’engager la responsabilité sans faute de l’État, si tant est qu’un préjudice anormal et spécial de l’une des victimes puisse être identifié ? 

Ce ne fut de toute façon pas le raisonnement choisi par le Conseil d’État dans son arrêt du 16 octobre 2025, Ministre de la Santé et de la Prévention, alors même que la responsabilité sans faute a été évoquée par le rapporteur public⁷⁵, le Conseil choisissant d’englober les choix gouvernementaux (communication incitant à ne pas porter de masques, date du dépistage généralisé, date du premier confinement, mais pas seulement) dans une réponse étatique globale à la crise sanitaire. L’hypothèse d’une responsabilité sans faute aurait, en effet, pu conduire à estimer que, sans constituer une carence fautive, l’ensemble de la préparation et de la réponse faite à la crise par l’État était susceptible d’engager sa responsabilité sans faute. La « conviction que l’indemnisation des victimes d’une telle catastrophe devrait relever d’un régime de solidarité nationale instituée par le législateur » (solution inenvisageable au regard du coût déjà faramineux de la compensation des restrictions sanitaires pendant la crise), « ainsi [que] la difficulté à identifier un préjudice spécial et donc une rupture d’égalité devant les charges publiques » expliquent ainsi sans doute le choix du Conseil d’État de ne pas retenir le fondement d’une responsabilité sans faute⁷⁶. L’identification restreinte, au sein de certaines de ces réponses à la crise, de choix gouvernementaux assimilés à des actes de gouvernement non détachables de la fonction gouvernementale⁷⁷, insusceptibles d’être jugés, auraient donc peut-être été de nature à permettre l’indemnisation de victimes de préjudices particulièrement anormaux et spéciaux, en raison de leur situation particulière. 

Cela n’a pas été le choix du Conseil d’État, souhaitant normaliser la période de crise en l’appréciant au travers de la seule responsabilité administrative pour faute, mais laissant par là-même perdurer l’idée que des actes gouvernementaux, artificiellement détachés de la fonction gouvernementale et ramenés dans l’orbite administrative, puisse un jour être qualifiés de fautifs, traçant dès lors la voie d’une juridictionnalisation administrative de la responsabilité des gouvernants⁷⁸.

Élodie Saillant-Maraghni 

Professeure de droit public à l’Université Caen Normandie, ICREJ.